TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 28 de noviembre de 2012
202° y 153°

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA Nº 3055-12 (Aa)

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LAURA BLANK ORTEGA, actuando en su carácter de Defensora Pública Penal Sexagésima (60º) del Área Metropolitana de Caracas, en representación de los ciudadanos JOHAN ANTONIO ADEMES Y ASDRUBAL LUGO COVA, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de junio de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia de presentación de imputado, mediante la cual decretó en contra de los referidos ciudadanos, medida judicial privativa preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el 458 del Código Penal, en concordancia con el primer aparte del artículo 80 ibidem.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 29 de junio de 2012, la ABG. LAURA BLANK ORTEGA, actuando en su carácter de Defensora Pública Penal Cuadragésima Cuarta (44°) del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano JOHAN ANTONIO ADAMES y ASDRUBAL LUGO COVA, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Omissis…
PRIMERO
En fecha 23 de Junio de 2012, se celebro la Audiencia Oral para Oír a los imputados, oportunidad donde la Fiscalía de Ministerio Publico solicito medida judicial privativa preventiva de libertad en contra de mis asistidos, el Tribunal dictó la medida judicial privativa de libertad, en los siguientes terminos:
“…TERCERO: Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad a tenor de las previsiones del artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”
Entre los derechos fundamentales esta incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual, de acuerdo con la doctrina y que mantiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, interesa de manera eminente al orden publico constitucional, dicha norma constitucional, rige el principio generadle que las personas deben ser juzgadas en la libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 8,9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.
El de la libertad personal es un derecho fundamental que, en Venezuela es tutelado, no solo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la Republica ha suscrito y, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, de Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
De acuerdo con los artículos 9 y 247 de Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida; Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que solo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
Pacto internacional de los Derechos Civiles y Politicos:
“artículo 9.3. toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal sera llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendra derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podra estar subordinada a garantías que aseguren la comparencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.
Código Orgánico Procesal Penal:
“artículo 243. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finales del proceso.”
El aseguramiento de las finales del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad.
Todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado en libertad, y que se le pruebe en juicio su responsabilidad en tal hecho, si analizamos el caso en concreto los ciudadanos, JOHAN ANTONIO ADAMES Y ASDRUBAL LUGO COBA, se encuentran aparentemente comprometidos en ilícitos penales donde perfectamente el Juez del Control, llamado a adecuar los hechos en el derecho, a los ojos de esta defensa pondero la presunta conducta desplegada por estos, no es menos cierto que, no podemos olvidar que la responsabilidad penal es individual, y estima la defensa que dicho delito pudo perfectamente ser susceptible de medidas cautelares sustitutivas de libertad, máxime cuando el Juez de Control señalo que se trataba de un presunto robo agravado en grado de tentativa, se trata de ciudadanos primarios, de cortas edades y de la situación carcelaria reinante en nuestro país.
Tal peligro de fuga lo funda en los ordinales 2 y 3 del artículo 251 del texto adjetivo penal, esto es, en base a la pena que se podría imponer y la magnitud del daño causado, es a juicio a la defensa, y el artículo 252 ejusdem, supuestos que destruyen la presunción de inocencia y el derecho del imputado a un juicio previo como principio constitucional y legal del juicio en libertad.-
Obvió la recurrida tomo como elemento fundamental al momento de decidir la pretensión Fiscal, 1. Lo dispuesto en el primer aparte del parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal:
“…En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad._ A todo evento, el Juez podrá de acuerdo a las circunstancias, que debera explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva…” (resaltado y subrayado de la Defensa)
El A-quo pudo tomando en consideración lo ut supra señalado dictar una medida menos gravosa a la privativa –como por ejemplo- la establecida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo alegado por la Defensa que evidentemente hacen que el caso sigua(sic) a la fase procesal siguiente como es la audiencia preliminar, máxime cuando el Juez de Control cambio la precalificación dada por el Ministerio Público, y si hablamos de la pena a imponer esta pudiera estar dentro de los cinco (5) años, ya que se trata de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal.
PETITORIO
Por todos los argumentos de hecho y de derecho explanados, solicito de ustedes Magistrados, declaren CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y dicten una decisión ajustada a los principios de presunción de inocencia y juicio en libertad, como lo consagra nuestra Carta Magna y de considerar que los ciudadanos JOHAN ANTONIO ADAMES Y ASDRUBAL LUGO COVA deben quedar sujetos a una medida de coerción personal, sea de aquellas establecidas como menos gravosas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, todo con fundamento el(sic) artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y los artículos 9 y 247 del texto adjetivo penal…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 13 al 18 del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…Omissis… PRIMERO: Decreta la aprehensión de los ciudadanos JOHAN ANTONIO ADAMES(…), como flagrante conforme al artículo 458 del Código Penal, y la aplicación del procedimiento ordinario, en base al artículo 373 eiusdem, a solicitud fiscal. SEGUNDO: Se desestima la calificación e imputación jurídica de Robo Agravado, delito tipificado en el artículo 458 del Código Penal, que hiciera la representación Fiscal y se establece la calificación jurídica e imputación de Tentativa de Robo Agravado, hecho punible previsto en el artículo 458 eiusdem, en relación con el primer aparte del artículo 80 ibidem. TERCERO: Decreta contra los ciudadanos JOHAN ANTONIO ADAMES(…) medida judicial privativa preventiva de libertad al estar plenas las exigencias del artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relacion con el Parágrafo Primero de artículo 251 eiusdem, por la presunta comisión del delito de Tentativa de Robo Propio, tipificado en el artículo 455 del Código Penal, en concordancia con el primer aparte del artículo 80 ibidem. CUARTO: Se insta a la defensa a requerir diligencias investigativas, conforme a lo pautado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Asimismo corre inserto a los folios 19 al 23 del presente cuaderno de apelación, auto fundado de la audiencia de presentación del imputado, el cual el Juzgado A-quo, se basó en lo siguiente:

“…1. Acta Policial de fecha 22 de junio de 2012, suscrita por el efectivo Sargento Mayor de Tercera Yansy Uzcategui Ramos, adscrito al Regimiento Guardia del Pueblo, Parroquia Santa Teresa, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “Siendo Aproximadamente las 04:00 horas de la tarde del día 22 de junio del 2012, encontrándome de recorrido de seguridad en vehiculo tipo moto militar placas GN-53490, por la esquina de Miracielos a Hospital en compañía del Sargento Segundo Pastran Guerrero, JOSE, (…) cuando al transitar por la misma observamos a dos sujetos corriendo en sentido hacia la Plaza La Concordancia, donde fuimos informados por dos ciudadanos que habían sido robados por esos sujetos, donde se logro capturar a los dos (02) sujetos practicándole un chequeo corporal a los mismos, amparados en el artículo 205 de Código Orgánico Procesal Penal, incautándole en un bolso de color azul un teléfono celular marca Blackberry, modelo Javelin 8900, color blanco, serial CE0168, Made in México, de igual manera se incauto un arma blanca (cuchillo) a ambos de los sujetos detenidos, con las siguientes características: Un (01) arma blanca (cuchillo) sin marca, con mango de madera, hoja de acero inoxidable de aproximadamente 16 cm de largo; otra un (01) arma blanca (cuchillo) marca Tramonti Nox Sta intess Brazil, con mango de madera con tres remaches dorados y hora de acero inoxidable, de aproximadamente 17cm de largo con 5cm de ancho. Una vez presentes en el Centro de Comando de la Parroquia Santa Teresa identificando a la victima como: CARLOS MARLON PARIAS LLERENA, y los sujetos capturados quienes fueron señalados por la victima y el testigo de nombre Sandra Milena Parrado Lopez, quedando identificados como: Johan Antonio Adames y Asdrúbal Jose Lugo Cova…”
2. Acta de entrevista de fecha 22 de junio de 2012, levantada en Centro de Comando de la Parroquia Santa Teresa de la Guardia Nacional Bolivariana, rendida por el ciudadano CARLOS MARLON PARIAS LLERENA, el cual en relación a los hechos expuso:” siendo aproximadamente las 03:50 horas de la tarde del día 22 de junio de 2012, me encontraba caminando por la esquina de Miracielos a Hospital de la Parroquia Santa Teresa, en compañía de una amiga de nombre Sandra Parrado, cuando se nos acercaron dos sujetos, quienes nos amenazaron con dos cuchillos arrinconándonos hacia la pared para robarnos, fue cuando me despojaron de mi teléfono celular marca blackberry, color blanco, modelo Javelin, quienes al Lograr despojarme de mi teléfono salieron corriendo, fue cuando en ese instante pasaban dos funcionarios de la Guardia Nacional a bordo de una moto a quienes les grite fuerte pendiéndoles ayuda, informe de lo ocurrido y emprendieron persecución y emprendieron persecución, logrando capturar a los dos sujetos y al revisarlos le incautaron mi telefono celular y dos armas blancas (cuchillos)…”
3. Acta de entrevista de fecha 22 de junio de 2012, levantada en Centro de Comando de la Parroquia Santa Teresa de la Guardia Nacional Bolivariana, rendida por la ciudadana SANDRA MILENA PARRADO, el cual en relación a los hechos expuso: “Siendo aproximadamente las 03:50 horas de la tarde del 22 de junio de 2012, me encontraba caminando por la esquina de Miracielos a Carlos Parias, cuando se nos acercaron dos sujetos, quienes nos amenazaron con dos cuchillos arrinconándonos hacia la pared para robarnos, fue cuando despojaron del teléfono celular marca Blackberry, a mi amigo y salieron corriendo, pasaban dos funcionarios de la Guardia Nacional a bordo de una moto quienes les grite fuerte pidiéndoles ayuda, informándoles de lo ocurrido y emprendieron persecución, logrando capturar a los dos sujetos y al revisarlos le incautaron al teléfono celular dentro de un bolso pequeño azul y dos armas blancas (cuchillo)…”
3. Acta de entrevista de fecha 22 de junio de 2012, levantada en Centro de Comando de la Parroquia Santa teresa de la Guardia Nacional Bolivariana, rendida por la ciudadana SANDRA MILENA PARRADO, el cual en relación a los hechos expuso: “Siendo aproximadamente las 03:50 horas de la tarde del dia 22 de junio de 2012, me encontraba caminando por la esquina de Miracielos a Hospital de la Parroquia Santa Teresa, en compañía de una amiga de nombre Carlos Parias, cuando se nos acercaron dos sujetos, quienes nos amenazaron con dos cuchillos arrinconándonos hacia la pared para robarnos, fue cuando despojaron del teléfono celular marca Blackberry, a mi amigo y salieron corriendo pasaban dos funcionarios de la Guardia Nacional a bordo de una moto a quienes les grite fuerte pidiéndoles ayuda, informándoles de lo ocurrido y emprendieron persecución logrando capturar a los dos sujetos y al revisarlos le incautaron el teléfono celular dentro de un bolso pequeño azul y dos armas blancas (cuchillo)…
Conforme acta policial se califica como flagrante la aprehensión de los ciudadanos JOHAN ANTONIO ADAMES (…), conforme a los parámetros del encabezamiento del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pero a pesar de esto, el legislador estableció que era el Ministerio Público, el que debía requerir la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado de una investigación, puesto que era dicho ante el que accionaba, por lo que se ha de aplicar la normativa del procedimiento ordinario a solicitud fiscal, conforme al artículo 373 eiusdem.
Los elementos supra parcialmente transcritos, se puede establecer que presuntamente el 22 de junio de la presente anualidad, entre las esquinas de Miracielos a Hospital, parroquia santa Teresa del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, cuando iban los ciudadanos CARLOS MARLON PARIAS LLERENA y SANDRA MILENA PARRADO LOPEZ, se les acercaron dos ciudadanos, quienes quedaron identificados como JOHAN ANTONIO ADAMES titular de la cédula de identidad Nº V-26.150.183 y ASDRUBAL JOSÉ LUGO COVA, titular de la cedula de identidad Nº V-26.024.810, quienes amenazándolos con un cuchillo, procedieron a despojar al primero de los identificados de un teléfono móvil celular, quienes fueron aprehendidos por efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana, incautando lo desapoderado y un cuchillo.
Ahora bien, el robo agravado establece cuatro hipótesis, siendo una de ellas el utilizar arma, la cual fue incautada, siendo conforme el artículo 428 del Código Penal,, el cuchillo un arma blanca, lo que plena así el segundo supuesto del artículo 458 eiusdem.
En materia penal las acciones o inacciones deben traer una consecuencia, para que pueda considerar como consumada, salvo excepciones, siendo en los delitos contra la propiedad, precisamente el poder apoderarse de la cosa y tener poder sobre ella, es disponer, sacar provecho, si esto no es así nos encontramos con que el iter criminis no se recorrió en su totalidad y el fin de la conducta no llego a concretarse, debiéndose entonces hacer uso de los elementos amplificadores del tipo, para evitar la impunidad, siendo en el caso que nos ocupa, que inicio la ejecución de un delito, en este caso del Robo Agravado, con medio idóneos, pero no se realizó todo lo necesario para su consumación, por razones ajenas a la voluntad de quine delinque, se crea la tentativa, a fin precisamente de castigar penalmente a quien trató de cometer un hecho punible y no lo llevó ajeno a su consentimiento a termino, esto conlleva a que se desestime la calificación e imputación jurídica de Robo Agravado consumado que hiciera la presentación del Ministerio Publico y se establezca en base a uira novit curia la del delito de Tentativa de Robo Agravado, tipificado en el artículo 458 del Código Penal en relación con el primer aparte del artículo 80 ibidem.
Con respecto a la medida judicial privativa preventiva de libertad, se ha de verificar si se encuentran plenas las exigencias del artículo 250, en sus numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Es decir, estar ante la posible comisión de un hecho punible, cuya acción no esté preescrita, lo cual en el caso que nos ocupa, se plena, ya que lo supra motivado, se podría estar ante la posible comisión de Tentativa de Robo Propio, delito tipificado en el artículo 455 del Código Penal, en relacion con el primer aparte del artículo 80 eiusdem, cuya acción no está prescrita a tenor del artículo 108 ibìdem.
Hay pluralidad de elementos para establecer la supuesta participación en el hecho del ciudadano JOHAN ANTONIO ADAMES, titular de la cedula de identidad Nº V-22.024.810, como son:
1. acta policial de fecha 22 de junio de 2012, suscrita por el efectivo Sargento de Tercera Yansy Uzcategui Ramos, adscrito al Regimiento Guaria del Pueblo Parroquia Santa Teresa, en la cual dejan constancia de cómo fue la aprehensión supuestamente del ciudadano antes identificado y lo que le incautaron.
2. Acta de entrevista de fecha 22 de junio de 2012, levantada en Centro de Comando de la Parroquia Santa Teresa de la Guardia Nacional Bolivariana, rendida por el ciudadanos CARLOS MARLON PARIAS LLERENA, quien expuso cmo fue el hecho y señalo a los aprehendidos como los autores.

Se podra señalar entonces a los ciudadanos presentado en audiencia como los supuestos autores del delito calificado por esta instancia, al haber sido aprehendido de manera flagrante y con elementos suficientes para determinar su participación, puesto que al decir de las victimas, fueron quienes bajo amenaza con un cuchillo desapoderaron a una de las victimas de un teléfono móvil celular.
Existe peligro de fuga, en base a lo señalado en el artículo 251 del compedio de normas adjetivas penales venezolano en su Parágrafo Primero, al ser el delito imputado merecedor de una pena en su limite máximo superior a diez (10) años de privación de libertad, siendo por ende proporcionar la medida requerida por el Ministerio Público, debiéndose decretar contra los ciudadanos JOHAN ANTONIO ADAMES, titular de la cedula de identidad Nº V-26.150.183 y ASDRUBAL JOSE LUGO ADAMES, titular de la cedula de identidad Nº V-22.024.810, medida judicial privativa preventiva de libertad.
Relativo a la activación de las huellas en el arma blanca, que impetrara la Defensa, se ha de advertir que este es un acto para hacer solicitudes al órgano jurisdiccional y no al Ministerio Público, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305 indica la forma y formalidad en que debe requerirse algún tipo de actividad investigativa, no siendo esta la oportunidad procesal y se insta a dar cumplimiento a la normativa adjetiva penal patria. ASI SE DECLARA
FALLO
Por los razonamientos anteriormente esgrimidos, esta Juzgado Cuadragésimo Cuarto en funciones de control del Tribunal de Primera Instancia de Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas impartiendo Justicia en Nombre de la Republica y por autoridad de la Ley.
PRIMERO: Decreta la aprehensión de los ciudadanos JOHAN ANTONIO ADAMES, titular de la cedula de identidad Nº
V-26.150.183 y ASDRUBAL JOSE LUGO COVA, titular de la cedula de identidad Nº V.-22.024.810, como flagrante conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y la aplicación del procedimiento ordinario, en base al artículo 373 eiusdem, a solicitud fiscal.
SEGUNDO: Se desestima la calificación e imputación jurídica de Robo Agravado delito tipificado en el artículo 458 del Código Penal, que hiciera la representación Fiscal y se establece la calificación jurídica e imputación de Tentativa de Robo Agravado, hecho punible previsto en el artículo 458 eiusdem, en relación con el primer aparte del artículo 80 ibidem.
TERCERO: Decreta contra los ciudadanos JOHAN ANTONIO ADAMES, titular de la cedula de identidad Nº
V-26.150.183 y ASDRUBAL JOSE LUGO COVA, titular de la cedula de identidad Nº V.-22.024.810, medida judicial privativa preventiva de libertad al estar plenas las exigencias del artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Parágrafo Primero del artículo 251 eiusdem, por la presunta comisión del delito de Tentativa de Robo Propio, tipificado en el artículo 455 del Código Penal, en concordancia con el Primer aparte del artículo 80 ibidem.
CUARTO: Se insta a la defensa a requerir diligencias investigativas, conforme a los pautado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE…”

-III-
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 23 de Agosto de 2012, luego de ser debidamente emplazada, se dio contestación al recurso por parte de por la ABG. LIVIA ELENA ACOSTA BAUDIN, en su carácter de Fiscal Auxiliar (155°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

“…Omissis… CAPITULO II
CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN
En atención a lo manifestado por el recurrente, esta Representación del Ministerio Público, observa que tales aseveraciones son vagas e imprecisas y por demás temerarias, sin enumerar sus pretensiones, pues no se puede manifestar ligeramente lo alegado, sin aportar a los juzgadores las debidas, necesarias y contundentes pruebas, que soporten esas aseveraciones, consideramos honorables miembros de la Corte de Apelaciones, que la finalidad de la Audiencia celebrada el día 23 de junio de 2012, convocada por el Juez recurrido es precisamente una Audiencia Oral para Oír al imputado y que este tenga la posibilidad de saber que hechos se le imputan para organizar su defensa y que conllevo a la aprehensión de los imputados, allí esta obligado el Juez a analizar las pretensiones de cada una de las partes para ver cual de ellas sustenta mejor su tesis; además de ello esta Representación del Ministerio Público considera que la decisión emanada por el Tribunal de Control esta debidamente fundamentada bajo los parámetros del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que la defensa pretende en su escrito de apelación es desvirtuar la finalidad y naturaleza del proceso así como de la referida audiencia.
Por otra parte consideramos que en el presente caso, se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por cunado se encuentran (sic) plenamente demostrado el delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, igualmente, existen fundados elementos de convicción que comprometes a los imputados como autores de lo hechos, que entre otros surgen lo más contundentes, tales como:
(…Omissis…)
En cuanto al peligro de fuga, considera esta Representante Fiscal, que el mismo se encuentra acreditado en todas las exigencias del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto al numeral primero si bien es cierto los referidos imputados, tienen arraigo en el país, el cual esta determinado por su domicilio, residencia habitual, los mencionados ciudadanos fueron aprehendidos en flagrancias ya que los mismos se desplazaban a veloz carrera a poco(sic) minutos de haber despojado a las victima(sic) CARLOS MARLON PARIAS LLERENA, de sus pertenencias con el uno de una arma blanca, (cuchillo) por lo cual se produjo su aprehensión, en virtud que la victima los siguió y dio parte a las autoridades, o sea que, que realizaron todo lo necesario para consumar el delito in comento, obviando la defensa las actuaciones realizadas en la presente investigación, donde se desprende la participación en los hechos de sus defendidos.
En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, consideramos que la misma contiene una cuantía bastante alta y supera categóricamente lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que trata de la improcedencia de la Privación Preventiva de Libertad, es decir, la pena a aplicar en el referido delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de(sic) Código Penal, ya que la pena excede de los 10 años en su limite máximo. Consideramos que este numeral se encuentra acreditado totalmente.
En cuanto a la magnitud del daño causado debemos analizar el bien protegido jurídicamente e infringido por los ciudadanos JOHAN ANTONIO ADAMES y ASDRUBAL LUGO COVA, como lo es el derecho a la propiedad, el cual se encuentra regulado precisamente por las normas sustantivas penales de nuestro sistema penal venezolano y que prohíbe de manera tajante, salvo algunas excepciones, atentar contra la propiedad de otra persona, razón por la cual consideramos que también este numeral se encuentra acreditado.
Ante lo narrado anteriormente se evidencia entonces el total cumplimiento por parte del Ministerio Público de los requisitos exigidos para proceder a solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona en particular; siendo en el presente caso la de los ciudadanos JOHAN ANTONIO ADAMES Y ASDRUBAL LUGO COVA, por lo que quedan desvirtuados todas luces los alegatos de la defensa para solicitar se declare con lugar el recurso interpuesto por ella.
Por otra parte, se observa que la declaración del ciudadano CARLOS MARLON PARIAS LLERENA, SANDRA MILENA PARRADO, concatena entre si son las actuaciones cursantes en actas, al expresar como sucedieron los hechos donde resultaran privados de su libertad los ciudadanos JOHAN ANTONIO ADAMES Y ASDRUBAL LUGO COVA, apreciándose en su conjunto el acta de entrevista que conforman las actuaciones de investigación, que no existe contradicción alguna. Representando esto los elementos que considero la Juzgadora al momento de Dictar decisión en la cual acordó medida privativa de libertad en contra de los imputados, lo que a todas luces constituye una seguridad de que los mismos se someterán al proceso que se sigue en su contra, evitando su sustracción al proceso.
Ante lo narrado anteriormente se evidencia entonces el total cumplimiento por parte del Ministerio Público de los requisitos exigidos para proceder a solicitar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad una persona en particular; siendo en el presente caso la de los ciudadanos JOHAN ANTONIO ADAMES Y ASDRUBAL LUGO COVA, por lo que quedan desvirtuados lo manifestado por la defensa para solicitar se declare con lugar el recurso interpuesto por ella.
CAPITULO CUARTO
PETITORIO
Por las razones antes mencionadas, esta Representación del Ministerio Público se opone a lo solicitado por el recurrente, aunado a que fueron acreditados en la audiencia de presentación todos los elementos de convicción necesarios para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los investigados antes mencionados, ya que se lesionó el bien juridico protegido como lo es el derecho a la propiedad bajo amenaza de muerte, el cual se encuentra regulado precisamente por las normas sustantivas penales de nuestro sistema penal venezolano y que prohíbe de manera arbitraria, en contra de otra persona, por lo que solicitamos a la honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer al recurso intentado por la defensa, el mismo sea declarado SIN LUGAR y se mantenga la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos JOHAN ANTONIO ADAMES Y ASDRUBAL LUGO COVA, acordada por el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…”

-IV-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de un detenido análisis de la totalidad de las actas que integran la presente causa, la decisión recurrida, el recurso de apelación ejercido y la contestación que del mismo, hiciera el Ministerio Público, esta Corte de Apelaciones pudo constatar que el recurrente centra su inconformidad, en la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad decretada en contra de sus defendidos, alegando que la medida de coerción personal inobservó la normativa Constitucional y legal estatuida en los artículos 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, asimismo de los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales hacen referencia al principio de Estado de Libertad, por lo que solicita que en atención a dicha normativa se acuerde una medida menos gravosa, que se ajuste a los principios constitucionales invocados.

Visto que el presente recurso denuncia violaciones de orden Constitucional y Legal en la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos aprehendidos, esta Sala pasa a examinar las circunstancias fácticas que sirvieron de soporte al A-QUO para la imposición de la medida de coerción anteriormente transcrita a los ciudadanos JOHAN ANTONIO ADAMES y ASDRUBAL LUGO COVA, así como los elementos de convicción que obran en su contra y en tal sentido tenemos que:

La presente averiguación penal se inició en fecha 22 de junio de 2012, con el acta de aprehensión flagrante suscrita por el Sargento Mayor Tercero Yansy Uzcategui Ramos, adscrito al Regimiento Guardia del Pueblo de la Parroquia Santa Teresa, mediante la cual deja constancia de: “… que siendo aproximadamente las 4:00 horas de la tarde del mismo día, en un recorrido de seguridad a bordo de un vehiculo tipo moto militar placa GN-53490, por la esquina de Miracielos a Hospital, en compañía del S/2 Pastran Guerrero José, lograron avistar a dos ciudadanos corriendo en sentido hacia la Plaza Concordia, en ese mismo instante fueron informados por dos ciudadanos que habían sido despojados de sus pertenencias por dos sujetos, emprendiendo la persecución de los mismos, logrando la aprehensión a pocos metros de los dos sujetos, practicándole la respectiva revisión corporal establecida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarles un bolso de color azul, un teléfono celular marca Blackberry, modelo Javelin 8900, color blanco, serial CE0168, Made in México, de igual manera se le logro incautar a los aprehendidos un arma blanca tipo (cuchillo) a cada uno de los sujetos, que presentaban las siguientes descripciones: un (01) arma blanca sin marca, con mago de madera, hoja de acero inoxidable de aproximadamente 16cm de largo; además un (01) arma blanca tipo cuchillo marca Tramonti Nox Staintess Brazil, con mango de madera con tres remaches dorados y hoja de acero inoxidable, de aproximadamente 17cm de largo, con 5cm de ancho, quedando identificados los detenidos como: Johan Antonio Adames y Asdrúbal José Lugo Cova.

Asimismo del Acta de Entrevista rendida por el ciudadano CARLOS MARLON PARIAS LLERENA, en la cual expuso que siendo aproximadamente las 3:50 horas de la tarde, se encontraba caminando con su amiga la ciudadana SANDRA MILENA PARRADO, por la esquina Miracielos a Hospital de la Parroquia Santa Teresa, cuando fueron abordados por dos sujetos portando dos cuchillos, y bajo amenaza lograron despojar al ciudadano CARLOS MARLON PARIAS LLERENA de su teléfono celular marca Blackberry, color blanco, modelo Javelin, en ese mismo instante fue cuando las presuntas victimas lograron avistar a dos Oficiales de la Guardia Nacional, gritándoles y pidiendo auxilio a dichos funcionarios, a su vez informándole de lo que había sucedido, los cuales emprendieron una persecución logrando capturar a los presuntos ladrones a una corta distancia, incautándoles dos cuchillos y su teléfono marca Blackberry.

Igualmente del Acta de Entrevista rendida, por la ciudadana SANDRA MILENA PARRADO, la cual dejo constancia que siendo aproximadamente las 3:50 horas de la tarde, se encontraba caminando en compañía de su amigo CARLOS MARLON PARIAS LLERENA por la esquina Miracielos a Hospital de la Parroquia Santa Teresa, cuando fueron abordados por dos sujetos portando de dos armas blancas (cuchillos), y bajo amenaza logran despojar de su teléfono celular a su amigo CARLOS PARIAS y salieron corriendo, fue en ese mismo instante cuando se encontraban pasando dos funcionarios de la Guardia Nacional a bordo de una Moto, a quienes les grito fuertemente y les pidió ayuda, informándole que habían despojado a su amigo de su teléfono celular, emprendiendo rápidamente los funcionarios una persecución, logrando capturar a los dos sujetos y al revisarlos le incautaron el teléfono celular de su amigo y dos armas blancas (cuchillo).

Con la reseña de los hechos precedentemente explanados, donde se aprecia que los ciudadanos aprehendidos, presuntamente despojaron bajo amenaza de muerte esgrimiendo cada uno un arma blanca (cuchillo) al ciudadano CARLOS PARIAS de su teléfono celular, marca Blackberry, modelo Javelin, color blanco, por lo que tales hechos constituyen el delito, considerando el Juez de Merito que dicho delito ocurrió en grado de tentativa, criterio este que no fue objeto de impugnación, razón por la cual esta Alzada no se pronuncia, y dicha Precalificación Jurídica se mantiene como Tentativa de Robo Propio previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, configurándose de tal forma el supuesto establecido en el numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo tal hecho punible de reciente comisión, quedando acreditado que el mismo no se encuentra prescrito, tal como lo requiere la norma en comento.

Respecto a lo denunciado en cuanto a que la medida de coerción personal impuesta, atenta contra la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad del imputado, debe esta Alzada reiterar que las medidas cautelares sean estas restrictivas o privativas de libertad tienen una función meramente instrumental y no constituyen bajo ningún concepto una pena anticipada, pues las mismas solo se justifican con fines netamente procesales o de garantizar las resultas del proceso, sobre todo en causas penales por la comisión de delitos graves cuyas penas son de tan alta entidad que hacen presumir que el encartado intentará sustraerse de dicho proceso penal; respecto a considerar estas medidas como violatorias de la disposición constitucional establecida en el artículo 44.1, la decisión parcialmente transcrita de la Sala Constitucional también se refirió a dicho punto en los siguientes términos:

“..Por otra parte, tampoco se ha constatado la vulneración del derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunciada por el accionante.

Al respecto, esta Sala debe reiterar que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (sentencia n. 1.744/2007, de 9 de agosto, de esta Sala).

Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

Siguiendo esta línea de criterio, un sector de la doctrina patria sostiene:

“Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social” (Cfr. BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90).

No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).

En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida en flagrancia.

3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante fundamental de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, de 1 de febrero).

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal…”

En sintonía con el criterio expuesto, resulta racional que los jueces en el ejercicio de sus facultades puedan imponer cautelas que permitan asegurar la comparecencia del imputado a los actos del proceso, sin menoscabar sus derechos fundamentales, ya que como quedó asentado la regla general que es el estado de libertad encuentra excepciones, que son adoptadas por el órgano jurisdiccional, siempre y cuando concurran los supuestos de procedencia de tales medidas de coerción personal reguladas en los artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en el presente caso se encuentra satisfecho.

Respecto a tal alegato ha sido abundante y pacífica la doctrina de nuestro Máximo Tribunal en señalar que para el decreto de las medidas de coerción personal que aseguran la comparecencia del encartado al proceso penal incoado en su contra, no se requiere de plena prueba, basta con que aparezcan fundados elementos que le creen convicción al juzgador sobre la participación del investigado en el hecho punible y acorde con tal requerimiento observan estos decidores, que tal convicción emerge de las actuaciones que conforman el presente expediente, siendo éstas suficientes en esta etapa en que se encuentra el proceso penal en la presente causa.

Por lo que observa esta Instancia Superior que en el caso en examen se cumplen con los supuestos esgrimidos en la Doctrina antes transcrita, en cuanto a que A) La detención de los imputados se produjo de forma flagrante y B) una vez puestos estos a la orden del órgano jurisdiccional, fue tal instancia quien decreto la detención provisional de los encausados, de tal forma que la misma no transgrede derechos ni Garantías Constitucional o legal alguna.

Igualmente frente al cuestionamiento de la apelante, relativo a que no se encuentra acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en la presente causa, advierte este Despacho Colegiado, que la necesidad de imposición de una medida de coerción personal suficiente para garantizar que los imputados no se sustraerán del proceso, no solo pasa por verificar si los mismos tienen una residencia fija, pues siendo esta sola circunstancia la ponderada por el órgano jurisdiccional para la imposición o no de una medida de coerción personal, equivaldría a un análisis limitado y carente de objetividad, debiendo por el contrario el Juez al momento de emitir un pronunciamiento en esta materia, analizar todas las circunstancias que puedan influir en la posible evasión o concurrencia del imputado a todos los actos del proceso, y en tal sentido en el presente caso la instancia consideró que por la alta pena que podría llegar a imponerse lo procedente era imponer la medida preventiva privativa de libertad, haciendo la salvedad que las circunstancias que motivaron su imposición podrían variar en el curso de la investigación penal, y en tal caso serles sustituida por una medida menos gravosa.

Corolario de lo explanado conlleva a esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la profesional del derecho LAURA BLANK ORTEGA, actuando en su carácter de Defensora Pública Penal Sexagésima (60º) del Área Metropolitana de Caracas, en representación de los ciudadanos JOHAN ANTONIO ADEMES Y ASDRUBAL LUGO COVA, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de junio de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia de presentación de imputado, mediante la cual decretó en contra de los referidos ciudadanos, medida judicial privativa preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el 458 del Código Penal, en concordancia con el primer aparte del artículo 80 ibidem, por considerar que la medida preventiva judicial privativa de libertad decretada en su momento en contra de los imputados de autos, resultó ajustada a derecho y en total apego a las normas que justifican la imposición de las mismas Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Con sustento en los anteriores razonamientos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LAURA BLANK ORTEGA, actuando en su carácter de Defensora Pública Penal Sexagésima (60º) del Área Metropolitana de Caracas, en representación de los ciudadanos JOHAN ANTONIO ADEMES Y ASDRUBAL LUGO COVA, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de junio de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia de presentación de imputado, mediante la cual decretó en contra de los referidos ciudadanos, medida judicial privativa preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el 458 del Código Penal, en concordancia con el primer aparte del artículo 80 ibidem.

Regístrese, publíquese, Diarícese, Notifíquese la presente decisión.

LA JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ

CAUSA N° 3055-12 (Aa)
MM/AHM/CMT/LH/od.-