TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 07 de noviembre de 2012
202° y 153°

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA Nº 3039-12 (Aa)

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, actuando en su carácter de Defensor Público Penal Trigésimo (30°) del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano SAMUEL ALBERTO PERDOMO GARCIA, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de agosto de 2012, por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia de presentación del aprehendido, mediante la cual decretó al referido ciudadano, medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y el 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2° del Código Penal.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 23 de agosto de 2012, el ABG. MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, actuando en su carácter de Defensor Público Penal Trigésimo (30°) del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano SAMUEL ALBERTO PERDOMO GARCIA, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Omissis…
De la transcripción antes realizada, se observa que la aprehensión practicada por los funcionarios policiales a mis representados se realizó violando la garantía constitucional, consagrada en el artículo 44 numeral 1° de nuestra carta magna; toda vez que los imputados (sic), no fue aprehendido cometiendo delito flagrante, ni siendo perseguido por la autoridad judicial, o clamor público (cuasi flagrancia) o a poco de haberse cometido el hecho con armas instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir que mis defendidos son autores del hecho (presunción de flagrancia).
En este sentido, la norma adjetiva contenida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal define lo que el legislador ha considera como un delito flagrante, y en ninguno de los supuestos señalados en la norma procesal, puede encuadrarse la aprehensión efectuada a mi defendido SAMUEL ALBERTO PERDOMO GARCIA, por los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, por lo que es evidente que los mismos no realizaron un procedimiento policial con estricta observancia a los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)
DEL DERECHO
Dicho lo anterior, este defensor lamenta y repudia los hechos sucedidos en fechas 15-02-2009 y 04-07-2012 en la Carretera vieja Caracas – Los Teques, (…) donde fallecieran de forma violenta los ciudadanos FRANCISCO HERNANDEZ BARRETO y ALBERTO ANTONIO TAMICHE LOPEZ; más sin embargo, si bien se encuentra acreditado el numeral 1° del Artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal (…), los extremos del numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal con relación a la participación de mi defendido SAMUEL ALBERTO PERDOMO GARCIA no se encuentran satisfechos; siendo que de las actas procesales NO EXISTEN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que mi representado haya sido autor o partícipe en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público como lo son HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el numeral 2° del artículo 406 del Código Penal en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALBERTO ANTONIO TAMICHE LOPEZ, y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de FRANCISCO HERNANDEZ BARRETO. De igual manera el numeral 3° de la norma procesal mencionada (…), no se encuentra satisfecho; el cual concatenó la Juez de Control con el numeral 2° y 3° y parágrafo primero del artículo 251 del Código Adjetivo Penal, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer en el caso. Si bien el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en artículo (sic) 406 del Código Penal, cuya precalificación fue acogida por el Tribunal de control prevé una pena mayor de DIEZ (10) años, no obstante esta defensa considera que no hay PELIGRO DE FUGA de parte del imputado de autos SAMUEL ALBERTO PERDOMO GARCIA, en razón de que tiene un domicilio fijo y conocido, así como una familia estable, y también el arraigo en el país resultando imposible que pueda ausentarse del mismo. Por otra parte, tampoco se encuentran demostrados los numerales 1° y 2° del artículo 252 de la Ley Adjetiva Penal que establece que existe PELIGRO DE OBSTACULIZACÓN, cuando se presuma la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificarán (sic), ocultarán (sic) o falsificarán (sic) elementos de convicción, o que influirá en que testigos, victimas y expertos informen falsamente, toda vez que no conoce a las víctimas. En consecuencia, es imposible que el imputado SAMUEL ALBERTO PERDOMO GARCIA pueda influir en la investigación, por lo tanto no puede ponerse en peligro “LA INVESTIGACIÓN, LA VERDAD DE LOS HECHOS Y LA REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA”.
En este mismo orden de ideas, se aprecia que la juzgadora a quo desestimó igualmente la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado en libertad y el debido proceso (…), pero a pesar de ello se decretó de (sic) MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD constituyendo a mi modo de ver la violación de los principios y valores mencionados. El hecho de que una persona sea imputada, no quiere decir con ello que ésta sea culpable del delito que se le incrimina, tampoco es sinónimo de que sea autor o haya participado directa o indirectamente en el ilícito penal (…).
Finalmente, observa este Defensor que el ciudadano Juez a quo al decretar la Medida Privativa de Libertad necesariamente debió fundamentar su decisión para lo cual debió indicar los motivos de hecho y de derecho en que se apoya, pues no se trata de repetir los presupuestos legales que permiten la medida, ni el tipo penal, sino de darles contenido (…).
Así las cosas, considera esta Defensa que la decisión recurrida viola por inobservancia, el contenido del artículo 173° y 282° del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el artículo 49 numeral 1° y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 250 Ordinal 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Pena, por ser una decisión inmotivada, la Juez de Control no explica cual fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentadas (sic), para luego explicar en su pronunciamiento las razones por las cuales tales elementos y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que considero acreditados. Ahora bien ciudadanos Magistrados, como se puede observar del Acta de la Audiencia de Presentación y del Auto donde se de (sic) decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de Libertad (sic) de fecha 17-08-2012, el Tribunal a-quo, no sustentó cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido una medida de coerción personal como es la privación judicial preventiva de libertad.
(…)
PETITORIO
En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa, y luego de un análisis de las actas que deberán ser remitidas con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Decimo (sic) Séptimo en Función de Control, quien decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de mi defendido, y en su lugar se DECRETE LA LIBETAD (sic) SIN RESTRICCIONES al ciudadano SAMUEL ALBERTO PERDOMO GARCIA, y en caso de que la Sala que conozca del presente recurso, considere que se encuentren satisfechos los extremos del numeral 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se sirva de conceder a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 ejusdem, y consagrado en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el artículo 243 del Código Adjetivo Penal…Omissis…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 1 al 5 del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…SEGUNDO: Al respecto de la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en contra del ciudadano SAMUEL ALBERTO PERDOMO GARCIA , este Tribunal acoge la precalificación y acoge el delito de HOMICIDIO CALIFICADO Y ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal. TERCERO: Respecto a la solicitud de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, interpuesta por el Ministerio Público así como del requerimiento de Libertad sin restricciones o una Medida Cautelar Sustitutiva de la misma menos gravosa, presentada por la Defensa del ciudadano SAMUEL ALBERTO PERDOMO GARCIA, este Tribunal de Control, luego de examinar los elementos de convicción recibidos por ese Juzgado vía distribución y luego de un análisis efectuado a los mismos, estima que efectivamente el Ministerio Público acreditó suficientemente las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se consideran llenos supuestos del artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal. También existe una presunción razonable del Peligro de Fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse y por la magnitud del daño causado, a tenor de lo previsto en el artículo 251 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, y Peligro de Obstaculización por estimar este Juzgado que de quedar en libertad el presunto imputado podría influir sobre co imputados, testigos o víctimas del caso, informe (sic) falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la Justicia, tal como lo establece el artículo 252 ordinal 2° ibídem, motivo por el cual se acuerda MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano SAMUEL ALBERTO PERDOMO GARCIA, por las razones expresadas. Declarándose Sin Lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de la misma, interpuesta por la Defensa sobre la base de lo expuesto anteriormente…Omissis…”

Asimismo corre inserto a los folios 6 al 12 del Cuaderno de Apelación, auto fundado de la medida de coerción dictada en la audiencia de presentación del aprehendido, en la cual el Juzgado A-quo, señaló lo siguiente:

“…Omissis…
II
DE LOS HECHOS
En efecto surge de las actuaciones que en fecha 15 de agosto del 2012, el oficial RAMÍREZ ARGEL, adscrito al Servicio de Patrullaje Motorizado del Centro (…), avistaron a un ciudadano en la vía pública y procedieron a solicitarle su documentación y se percatan que el ciudadano según sus datos se encuentra involucrado como presunto autor material de la muerte del oficial de dicha institución hoy occiso de nombre LÓPEZ ALBERTO, quien fue asesinadlo (sic) en fecha 04 de julio del 2012, en la Yaguara cuando se encontraba reparando su vehículo. Posteriormente se comunicaron vía telefónica con la División de Homicidio de Caricuao, donde indicaron que este ciudadano si se encuentra mencionado en el caso como autor material del homicidio del funcionario supra mencionado (…). Posteriormente un ciudadano que se reserva su identificación por temor a represalias manifestó ser testigo presencial de cuando asesinan al funcionario en la Yaguara, ya que para ese momento iba en un vehículo tipo jeep hacia su residencia y observo a dos sujetos en una moto negra y uno de ellos le efectuó varios disparos al funcionario quitándole la pistola y un tercer ciudadano llega e (sic) una moto y se lleva al sujeto que le causa la muerta al funcionario. Igualmente se presento de manera voluntaria una ciudadana de nombre BARRETO FRANCIS manifestó que el ciudadano SAMUEL PERDOMO indico que el aprehendido en compañía de otros sujetos le asesinaron a su hijo quien en vida respondía al nombre de HERNÁNDEZ BARRETO FRANCOS DANIEL, igualmente se nos suministro que ese ciudadano si se encontraba mencionado en el caso como autor materia (sic) del homicidio del ciudadano HERNÁNDEZ BARRETO FRANCOS DANIEL.
Al respecto se desprende del acta de entrevista rendida en fecha 15 de Agosto del año 2012, ante el Servicio de Patrullaje Motorizado Antimano Centro Coordinación Sucre del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, TESTIGO PRESENCIAL, que dicho ciudadano manifestó: “… que el día 04 de julio de 2012, a las 06:00 horas de la mañana, cuando se trasladaba del Hospital Miguel Pérez Carreño hacia su casa, se monto en un jeep de la línea, poco después de emprender la marcha frente de la Ferretería de nombre Ferreteando vio a dos sujetos que viven por el sector donde el reside de nombre SAMUEL PERDOMO apodado el “CAUSA” Y JHONATHAN apodado el “ORIENTAL”, ambos a bordo de una moto de color negro estos emboscaron a un funcionario que se encontraba revisando un carro y le dieron varios disparos dentro del vehículo, luego le quitaron la pistola… Seguidamente a preguntas formuladas ¿Diga Usted, pudo ver cual de los sujetos que se encontraban cometiendo el hecho fue el que le disparo al funcionario policial? CONTESTO:” el que le disparo fue SAMUEL PERDOMO, mientras que RONALD CANTILLO lo esperaba en una moto de color azul oscuro marca Empire”.
Aunado al contenido del acta de entrevista de fecha 09-07-2012, rendida ante la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones por una ciudadana TESTIGO PRESENCIAL, quien no quiso aportar sus datos por miedo a futuras represarías, quien refirió que …el día de Julio de 2012, habían matado a un funcionario de la Policía Nacional Bolivariana, en la Avenida Principal de la Yaguara, que en momentos que disponía a trasladarse a su trabajo el día que ocurrió el referido hecho, llegaron dos sujetos a bordo de un vehículo tipo moto, apodados “EL CAUSA” y “EL ORIENTE” a la parada de jeep, de la línea de conductores urbanización Loma Linda, ubicada en el kilómetro 3 de la Yaguara, vía el Junquito con un arma de fuego en la mano y disparando al aire, vociferando en alta voz, “LO MATAMOS POR BRUJA Y MIRA LA BICHA QUE CORONAMOS”.
Se constata en los anteriores elementos de convicción con la experticia de trayectoria balísticas, relacionado con el expediente N° I-954.068, practicado por el experto LENIN PIÑERO (…).
Concatenado los citados elementos de convicción con el Levantamiento Planimétrico, signado con el N° 609-12 de fecha 10-07-12, elaborado por el funcionario DETECTIVE OVALLES GERSON.
Aunado con la planilla de Recepción y Distribución de Documentos, de fecha 17-08-2012, donde se deja constancia que el ciudadano PERDOMO GARCIA SAMUEL ALBERTO, ha tenido conducta predelictual observándose que en fecha 14-10-2088 fue presentado ante el Tribunal 05 de Control de Protección del Niño y del Adolescente,, así mismo en data 20-30-2012 ante el Tribunal 18° de Control del Área Metropolitana de Caracas.
Los anteriores elementos de convicción hacen presumir a este Juzgado, la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, surgiendo así mismo elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano SAMUEL PERDOMO en los referidos ilícitos penales, toda vez que el funcionario ALBERTO ANTONIO TOMOCHE LOPEZ, funcionario de la Policía Nacional Bolivariana, en el momento que disponía a trasladarse a su puesto de trabajo, se quedo accidentado en el lugar de los hechos, cuando de manera repentina fue abordado por una pareja de motorizados quienes sin mediar palabras comenzaron a dispáreles (sic), cayendo sin signos vitales logrando despojarlo de su arma de reglamento.
Advierte este Juzgado que del contenido de las actas de investigación penal, las actas de entrevistas rendidas por testigos presenciales y cuyos datos se reservan por temor a represalias mediante la cual la Fiscalía del Ministerio Público guarda datos en su despacho, insertas en autos, e certificado de muerte, la trayectoria balística, el levantamiento plani métrico, y las fijaciones fotográficas, es lo que demuestra que ciertamente se presume la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCION DE UN ROBO, por cuanto el imputado tal como lo refieren los testigos de los hechos fue la persona que en fecha 15-08-2012, le profirió a traición o sobre seguro presuntamente disparo a la persona que respondiera en vida al nombre de ALBERTO ANTONIO TOMOCHE LÓPEZ, quien se desempeñaba como funcionario policial, presuntamente sin que hubiere mediado ninguna discusión entre ellos, quien quedo tirado en el piso, falleciendo, siendo trasladado a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, lo cual hace inferir que el hoy occiso quedó indefenso ante la acción criminal de quien manifiestamente armado lo atacó utilizando presuntamente un arma de fuego, argumentando varios testigos que los sujetos portaban arma de fuego.
Por los motivos expresados, considera este Tribunal procedente y ajustado a derecho con los elementos de convicción mencionados presumir la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 2° del Código Penal.
Por otra parte, estima este Tribunal que en el presente expediente exista una presunción razonable de Peligro de Fuga, a tenor de lo previsto en el artículo 251 numerales 2°, 3° y 5° ibídem, por la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso.
También presume este Juzgado la existencia de Peligro de Obstaculización, según lo establecido en el artículo 252 ordinal 2° ibídem, toda vez que se presume que de quedar en libertad el imputado podría influir sobre testigos o las víctima para que informen falsamente durante el proceso o se comporten de manera reticente y desleal, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia. Motivo por el cual se acuerda MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el imputado SAMUEL PERDOMO. Y ASÍ DECLARA.
III
DISPOSITIVA
Este tribunal Decimoséptimo de Primera Instancia en Funciones de Control (…), DECRETA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano PERDOMO GARCIA SAMUEL ALBERTO (…), por considerarlo presuntamente incurso en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 2° del Código Penal, por considerar llenos los extremos exigidos por el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 251 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 252 ordinal 2° ibídem…Omissis…”.

-III-
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 19 de septiembre de 2012, luego de ser debidamente emplazada, se dio contestación al recurso por parte de la ABG. GESENIA M. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, en su carácter de Fiscal Trigésima Octava (38°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas (Comisionada), en los siguientes términos:

“…Omissis…
CAPITULO II
RAZONES DE DERECHO POR LAS QUE EL RECURSO DEBE
DECLARARSE SIN LUGAR:
El Ministerio Público considera que el presente Recurso debe ser declarado INADMISIBLE, por las siguientes razones:
PRIMERO: La Sala de Flagrancia del Ministerio Público recibe en fecha 17-08-2012 actuaciones donde se encuentra presuntamente involucrado el ciudadano PERDOMO GARCIA SAMUEL ALBERTO (…), y solicita la distribución de la mismas, éstas recayendo en el Juzgado Décimo Séptimo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, (…) fijando audiencia (…) con forme a los elementos de convicción cursantes y que hacen presumir que el prenombrado ciudadano está presuntamente incurso en los delitos imputados por la vindicta pública como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal; en agravio de ALBERTO ANTONIO TOMOCHE LOPEZ y el delito de HOMICIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 Ejusdem; en agravio de HERNANDEZ DANIEL; precalificación jurídica que puede variar en el curso de la investigación, fundamentando la solicitud de la Medida Judicial Preventiva de libertad, por considerar llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numeral 2, 3 y 252 numeral 2 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar la existencia de elementos suficientes que comprometen la participación del referido ciudadano, elementos de convicción que fueron apreciados por la Juez de control para estimar procedente el decreto de la Medida Preventiva Privativa de Libertad.
SEGUNDO: las actuaciones contenidas en los expedientes (…) que fueron presentadas al Juez de Control para su conocimiento y evaluación, no es otra cosa que el inicio de las investigaciones que se pusieron a disposición del órgano jurisdiccional, para el análisis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos donde perdieron la vida LOPEZ ALBERTO ANTONIO y HERNANDEZ BARRETO FRANCISCO DANIEL, que fueron expuestos por el Representante del Ministerio Público, elementos de convicción éstos recogidos hasta el momento por el Órgano actuante encargado de la aprehensión del ciudadano imputado y por el órgano de Investigación Penal, por ello al considerar el Juez de Control la existencia de elementos suficientes para admitir la calificación jurídica dada a los hechos y así estimar la procedencia o no para decretar como consecuencia de ello Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.
TERCERO: en relación a la solicitud de la Defensa señalada en el petitorio de su escrito, en cuanto a que sea revocada la decisión tomada por la Ciurana Juez 17 de Primera Instancia en Funciones de Control que decretó la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, y le sea otorgada libertad sin restricciones a su defendido o en su defecto le sea otorgada una medida cautelar menos gravosa (…), basta con revisar las actuaciones cursantes en el presente expediente, de cuyo contenido se desprende que en razón de solicitud fiscal, la Juez decretó respeto al imputado PERDOMO GARCIA SAMUEL ALBERTO (…), Medida Judicial Preventiva de Libertad por estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ello previa valoración del alcance de la responsabilidad presuntamente comprometida por este, es decir existen dos hechos en los cuales es señalado el imputado, delitos considerados por nuestra mas amplia doctrina como graves, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, que merece pena privativa de libertad de quince (15) a veinte (26) (sic) años de prisión, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal y Homicidio Calificado cometido con Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, que merece pena privativa de libertad de quince (15) a veinte (20) años de prisión, que no están evidentemente prescritos por haberse consumado fechas 15-02-2009 y 04-07-2012, que existes (sic) suficientes elementos de convicción en las actas procesales; por otro lado la existencia del peligro de fuga por la pena que lleva asignada el delito en caso de llegarse a comprobar su culpabilidad en un juicio oral y público, por lo que se consideró procedente y ajustado a derecho decretar la medida preventiva de libertad al prenombrado ciudadano, decisión esta que fue debidamente fundamentada por la Juez de Control.
(…)
III
PETITORIO
En consecuencia, con apoyo en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, quien suscribe solicita formalmente a la digna Sala de la Corte de Apelaciones lo siguiente:
UNICO: Ante los planteamientos aludidos, estima esta Representación Fiscal que en relación al motivo en el que fundamento el peticionario el Recurso de Apelación, hoy contestado, lo que resulta pertinente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el mismo y así se solicita, y en consecuencia sea ratificada la decisión emitida en fecha 17 de agosto de 2.012, por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual se decretó de conformidad con las previsiones legales estatuidas en el artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal, Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado PERDOMO GARCIA SAMUEL ALBERTO…Omissis…”

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de un detenido análisis de la totalidad de las actas que integran la presente causa, la decisión recurrida, el recurso de apelación ejercido y la contestación que del mismo hiciera el Ministerio Público, esta Sala de Apelaciones, evidencia que el mismo se circunscribe a reclamar: la presunta nulidad de la aprehensión realizada a su defendido por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, por cuanto a su decir, los mismos no se encontraban en los supuestos establecidos por el legislador para considerar flagrante su detención, esto es, en la comisión de delito, perseguido por la autoridad judicial o clamor público, o a poco de haber cometido delito con las armas, instrumentos u objetos que hagan presumir su participación en un hecho punible, constituyendo a su criterio, una violación flagrante del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido reclama la nulidad de dicha aprehensión; de igual modo delata que la decisión mediante la cual se decreta la medida de privación preventiva de libertad, no cumple con las exigencias que estableció el legislador en las disposiciones para el decreto de tal cautela, previstas en artículo 250, 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal, pues no se encuentran acreditadas en las actas procesales los fundados elementos de convicción que sirvan para establecer la participación de su asistido en el delito que se le imputa e igualmente no consta circunstancia alguna que permita establecer el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, siendo que tales circunstancias se encuentran desvirtuadas a decir del recurrente, por constar en las actas procesales, el domicilio fijo, conocido y una familia estable del imputado con lo que se demuestra el arraigo en el país, resultando -a decir, del recurrente- imposible que el mismo se ausente del país, considerando finalmente que la decisión impugnada carece de motivación pues cuestiona que la resolución judicial no contiene el respaldo fáctico existente en las causa en contra de su defendido ni el respaldo normativo que sustenta la medida de coerción personal decretada, por lo que finalmente solicita la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de los alegatos esgrimidos en el presente recurso y visto que en el mismo se señalan supuestas violaciones a normas de carácter constitucional y legal en la presente causa, tales como la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad, esta Sala pasa a verificar el recorrido procesal y lo actos que se han desarrollado y en tal sentido tenemos que:

La presente averiguación penal se inició en fecha 4 de julio de 2012, mediante recepción de llamada radiofónica a la División de Investigaciones de Homicidios, por parte del funcionario Rangel Yorkis, informando que en la Avenida Principal de la Yaguara, carretera El Junquito, a la altura del Banco de Venezuela, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, presentando heridas homólogas a las producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, (folio 15 de la pieza I del expediente).

A los folios 16 al 18 de la pieza I del expediente, riela Acta de Investigación Penal, de fecha 4 de julio de 2012, donde se deja constancia que vista la información suministrada por el funcionario Rangel Yorkis, se procedió a trasladar al sitio del suceso una comisión policial y técnica a los fines de realizar las primeras diligencias de investigación, en tal sentido se realizó, Inspección Técnica, tanto al vehículo, CHEVROLET, modelo CAVALIER, placa: YCI-195, color: BLANCO, año: 1994, en donde se localizó el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, quien vestía el uniforme de la Policía Nacional Bolivariana, quien resultó ser un funcionario activo de ese Cuerpo Policial, quien en vida respondía al nombre de ALBERTO ANTONIO TOMOCHE LÓPEZ, e igualmente se realizó Inspección Técnica a dicho cadáver, dejando constancia a través de fijaciones fotográficas, de todas las circunstancias de interés criminalísticas, así mismo se sostuvo entrevista con un supervisor de la Policía Nacional, quien ofreció detalles sobre el hecho e indicó a la comisión la existencia de un testigo que fue abordado por la comisión policial y citado a rendir declaración sobre lo sucedido.

En fecha 4 de julio de 2012, se presentó al Despacho Policial, el ciudadano identificado en las actas como HERNAN, cuyos datos se encuentran protegidos conforme a la Ley de Protección de Victimas, Testigos y Otros Sujetos Procesales, quien relató que siendo aproximadamente 6:30 horas de la mañana se encontraba tomando café en el kiosco de una señora a quien conoce como “la negra” tomándose un café, cuando se le acercó un funcionario uniformado de la Policía Nacional, solicitándole que por favor lo auxiliara ya que se le había roto el cable del alternador de su carro y se encontraba accidentado como a dos cuadras, el ciudadano le dijo que sí y el funcionario se dirigió hacia donde estaba su vehículo accidentado, después de dos (2) minutos, escuchó unos disparos y se escondió y al cabo de diez (10) minutos, salió a ver qué había pasado y observó al funcionario que le había solicitado que lo auxiliara en el interior de su vehículo muerto….A preguntas formulada por el funcionario instructor en cuanto a si logró ver a las personas que le dieron muerte al funcionario, respondió: “No, no logré verlos, pero escuché que habían sido dos sujetos a bordo de una moto.” Igualmente al ser interrogado sobre la existencia de cualquier otra persona que haya visto los hechos, manifestó que sí, indicando la ubicación de dicha persona, e igualmente señaló que existe una cámara de seguridad adyacente al sitio donde ocurrieron los hechos, indicando su ubicación… (folios 20 al 23 de la pieza I del expediente).

En fecha 4 de julio de 2012, compareció por ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien aparece en las actas procesales como “EVELYN”, esposa del occiso, quien señaló que ese mismo día estando en su residencia llegó a la misma un primo de nombre “YUSTIN”, informándole que al momento de transitar por la calle principal de la Yaguara, observó estacionado el carro de su esposo y se acercó pensando que había tenido un accidente, manifestándole las personas que estaban allí que dentro del vehículo se encontraba un funcionario policial muerto, porque unos sujetos le habían dado muerte para robarle su arma, por lo que inmediatamente se trasladó al sitio y al llegar a su esposo lo estaban trasladando…Al ser interrogada sobre si su esposo resultó despojado de algún objeto señaló: “Tengo entendido que le robaron el arma de reglamento, marca BERETTA, modelo PX4, asignada por la Policía Nacional”, igualmente refirió que por el dicho de un señor que estaba presente en el sitio tiene conocimiento que quienes le quitaron la vida a su esposo, fueron dos personas en una moto, quienes sin mediar palabras le dispararon y luego le quitaron el arma de fuego… (Folios 24 al 26 de la pieza I del expediente).

En fecha 6 de julio de 2012, se deja constancia mediante Acta de Investigación Penal, que funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios se trasladaron a un establecimiento comercial de nombre “FERRETEANDO”, adyacente al sitio del suceso, a los fines de verificar la existencia de un sistema de seguridad con cámaras y solicitar los videos fílmicos, los cuales le fueron entregados por el Gerente de la referida ferretería. (Folio 88 de la pieza I del expediente).

En fecha 9 de julio de 2012, se deja constancia mediante Acta de Investigación Penal, que siendo las 9:30 horas de la mañana, se recibió llamada telefónica al Despacho Policial, realizada por una persona con timbre de voz femenina, quien no quiso identificarse por temor a futuras represalias, manifestando que el día miércoles 4 de julio de 2012, habían matado a un funcionario de la Policía Nacional Bolivariana en la Avenida principal de la Yaguara en momentos en que se disponía a trasladarse a su sitio de trabajo, llegaron dos sujetos a bordo de un vehículo tipo moto, apodados “EL CAUSA” y “EL ORIENTE”, a la parada de Jeep, de la Línea de Conductores Urbanización Loma Linda, ubicada en el kilómetro 3 de la Yaguara, vía El Junquito con un arma de fuego en la mano y disparando al aire, quienes vociferaban en alta voz “LO MATAMOS POR BRUJA Y MIRA LA BICHA QUE CORONAMOS”, siendo estos sujetos azotes y delincuentes del referido sector…(folio 89 de la pieza I del expediente).

En fecha 16 de julio de 2012, se deja constancia mediante Acta de Investigación Penal, que funcionarios adscritos al órgano policial investigador, se trasladaron a la Urbanización Loma Linda, ubicada en el kilómetro 3 de la Yaguara, vía El Junquito, a fin de ubicar, identificar y citar a los sujetos mencionados como presuntos autores del delito que se investiga los cuales aparecen mencionados con los apodos de “ORIENTE” y “EL CAUSA”, y luego de realizar un arduo recorrido a pie por dicho sector fueron informados por moradores y transeúntes, quienes de forma muy discreta señalaron la residencia del apodado “EL CAUSA”, siendo atendidos en dicha residencia por la progenitora de dicho ciudadano, identificada como Maribel García, quien acompañó a la comisión policial al Despacho a fin de serle tomada entrevista. (folios 97 al 98 de la pieza I del expediente).

En fecha 16 de julio de 2012, se deja constancia de lo declarado ante el órgano policial por la ciudadana Maribel, progenitora del sujeto apodado EL CAUSA”, quien manifiesta que encontrándose en su residencia, se presentaron funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, preguntándole por su hijo de nombre SAMUEL PERDOMO, ya que había supuestamente matado a un funcionario de la Policía Nacional Bolivariana hace una semana aproximadamente… A preguntas formulada por el funcionario instructor, en cuanto a si su hijo era conocido por algún apodo, Contesto: “Si, últimamente lo apodan como “EL CAUSA”; a sí mismo, al preguntársele si tenía conocimiento del nombre de las amistades de su hijo, Contestó: “Bueno en tres oportunidades lo vi con un muchacho de nombre Jhonathan, apodado “ORIENTE” y otro muchacho que lo apoden el “SURDO”. De igual forma al haberle preguntado si su hijo posee algún vehículo Contestó: “Si, una moto marca SUZUKI, modelo AX-100, de color azul, la cual fue decomisada por la Policía Nacional, para el momento que fueron para mi casa.” (folios 99 al 101 de la pieza I del expediente).

En fecha 16 de julio de 2012, se deja constancia del Acta de Entrevista rendida por la testigo identificada en las actas procesales MAIBELYS, en la cual señala que acude a ese Despacho a solicitud de funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes requieren información sobre su hermano de nombre Samuel. A preguntas formuladas por el funcionario policial en cuanto a si tenía conocimiento del motivo por el cual fue citada a esta División? Contesto: “Tengo entendido que es porque mi hermano de nombre SAMUEL PERDOMO GARCÍA, en compañía de otro sujeto mataron a un funcionario de la Policía Nacional Bolivariana día miércoles 4 de julio, aproximadamente a las 6:00 horas de la mañana en la Avenida Principal de la Yaguara” (folios 102 al 104 de la pieza I del expediente).

En fecha 15 de agosto de 2012, se deja constancia del Acta de Aprehensión, en la cual los funcionarios adscritos al Servicio de PATRULLAJE Motorizado del Centro de Coordinación Antímano de la Policía Nacional Bolivariana, señalan que siendo las 5:20 horas de la tarde del día 15 de agosto del presente año, al encontrarse de recorrido en el Sector 12 de octubre, del barrio la Acequia de Mamera, en unidades tipo motos, avistaron a un ciudadano en la vía pública a quien abordaron a fin de verificarlo y al serle solicitada la documentación por el Oficial ENRRIQUE TORREALBA, se percató que dicho ciudadano según sus datos se encuentra involucrado como presunto autor material del homicidio de un Oficial de ese Cuerpo quien en vida respondía al nombre de LOPEZ ALBERTO, el cual fue asesinado el 4 de julio de este año, en la Yaguara cuando se encontraba reparando su vehículo, percatándose igualmente dicho Oficial de Policía, que para el momento de la aprehensión el aprehendido había cambiado su apariencia física, tratando de ocultar su identidad, utilizando cabello largo y teñido, no usando bigote, usando zarcillos, ello, lo pudo apreciar ya que su imagen la manejaban desde el momento que fue identificado como uno de los sujetos que le dio muerte al Oficial de la Policía Nacional Bolivariana, al hacerle una revisión corporal no se le localizó ningún objeto de interés criminalístico. Luego al ser trasladado el procedimiento al Centro de Coordinación de Antímano, le comunicaron a la División de Homicidios Eje Caricuao, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para notificarles la aprehensión del ciudadano cuya identificación es PERDOMO SAMUEL, siéndole informado que efectivamente dicho ciudadano se encuentra mencionado como autor del homicidio del funcionario de la Policía Nacional Bolivariana, informándole el Nro. de expediente de la causa penal que cursa en su contra, e igualmente estando en dicha dependencia, se presentó un ciudadano quien fue identificado como 1010, en atención a las disposiciones de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y otros Sujetos Procesales, quien le manifestó a la comisión policial, que al enterarse de la aprehensión de dicho sujeto, se traslado a ese Despacho a fin de informar que él fue testigo presencial de los hechos en donde fue asesinado el funcionario policial en la Yaguara, ya que para ese momento iba en un vehículo tipo Jeep hacia su residencia y observó a dos sujetos en una moto negra y uno de ellos le efectuó varios disparos al funcionario, quitándole la pistola, y un tercer ciudadano llegó en una moto azul y se llevó al sujeto que le causó la muerte al funcionario; del mismo modo, se presentó una ciudadana de nombre FRANCIS BARRETO, quien manifestó que al enterarse de la aprehensión del sujeto se traslado a dicho Despacho a fin de informar que éste era el mismo que le había causado la muerte a su hijo y al mostrársele sus imágenes lo reconoció como una de las personas que en fecha 15 de febrero de 2009, estando en compañía de otros sujetos más, le causó la muerte a su hijo, quien en vida respondía al nombre de HERNANDEZ BARRETO FRANCISCO DANIEL, hecho ocurrido en la carretera vieja Caracas- Los Teques, Barrio Copey, vía pública, Parroquia Macarao, y que la denuncia la formuló ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Caricuao y al comunicarse los funcionarios policiales con dicha dependencia de investigación penal, les informaron que efectivamente dicha causa se encuentra a la orden de la Fiscalía Nº 55 en materia de Responsabilidad Penal de Niños, Niñas, y Adolescentes, en tal sentido luego de leerles sus derechos, se pasó el procedimiento a la Sala de Flagrancia. (folios 3 y 4 de la pieza I del expediente).

En fecha 15 de agosto de 2012, se deja constancia del Acta de Entrevista, rendida por ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, por el denominado en el acta procesal en cuestión como 1010, TESTIGO PRESENCIAL, por estar protegido de conformidad con la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, en la cual manifiesta que el día 4 de julio de 2012, a las 6:00 horas de la mañana cuando se trasladaba del Hospital Miguel Pérez Carreño hacia su residencia, se montó en un Jeep de la línea y poco después de emprender la marcha, específicamente frente a la ferretería Ferreteando, vio a unos sujetos que viven por donde dicho testigo reside, de nombres SAMUEL PERDOMO, apodado “EL CAUSA” y JONATHAN, apodado “EL ORIENTAL”, ambos a bordo de una moto de color negro, estos emboscaron a un funcionario que se encontraba revisando un carro y le dieron varios disparos dentro del vehículo, luego le quitaron la pistola, más adelante vio que venía una moto azul que la maneja otro sujeto que vive también por su casa de nombre RONALD, apodado “EL BARÓN”, es quien rescata a “EL CAUSA”, en una moto de color oscuro, huyendo en dirección hacia la Yaguara, cuando llegó a su casa como a los diez minutos llegaron dichos sujetos, se metieron en un rancho donde vive “EL ORIENTAL” y comenzaron a disparar al aire con la pistola que le habían robado al policía y gritaban: “lléguense lléguense para que vean la pistola que coronamos”, como a las dos horas llegaron varios policías al barrio, pero nadie les dijo nada, ya que la gente le tiene miedo a los integrantes de esa banda… A preguntas formulada por el funcionario en cuanto a quien de los sujetos señalados fue que disparó al funcionario? Contesto: “El que le disparó fue Samuel Perdomo, mientras que Ronald Cantillo lo esperaba en una moto de color azul oscuro marca Empire.” Señaló igualmente, que en hecho se utilizaron dos motos, primero -dijo- que llegó SAMUEL PERDOMO acompañado de JONATHAN apodado “EL ORIENTAL”, a bordo de una moto de color negro, la cual no pudo visualizar bien y luego se marchó en la moto Empire de color azul tripulada por RONALD CANTILLO; manifestó además que ellos son una banda grande integrada por 10 personas. (folio 07 de la pieza I del expediente).

En fecha 17 de agosto de 2012, fue celebrada la Audiencia de Presentación de Detenido por ante el Juzgado de Control Nº 17 de este Circuito Judicial Penal, en la cual dicho Juzgado decretó medida judicial preventiva privativa de libertad en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO (folios 1 al 5 del Cuaderno de Apelación).

Visto el recorrido procesal que antecede esta Sala de Corte de Apelaciones al verificar la existencia o no de las violaciones de índole constitucional alegadas por la recurrente, específicamente las denunciadas transgresiones del derecho a la defensa y al principio de juzgamiento en libertad, observa que le asiste parcialmente la razón al impugnante toda vez, que tal como ha quedado plasmado en el iter procesal transcrito la aprehensión del imputado no se realizó bajo los supuestos de la flagrancia, lo cual afecta de nulidad dicha aprehensión, no obstante el ser presentado dicho aprehendido ante el órgano jurisdiccional y el posterior decreto de detención judicial preventiva, en su contra no se encuentran alcanzado por dicha nulidad, ya que como ha sido el criterio inveterado del Tribunal Supremo de Justicia, tal nulidad no es imputable al Órgano Jurisdiccional, cuando luego de examinar las circunstancias fácticas, los elementos de convicción presentes así como la entidad del delito cometido y su posible sanción en caso de resultar culpable el aprehendido, estima necesario la imposición de medidas de coerción personal, sean éstas restrictivas o privativas de libertad, por lo que debe esta Alzada declarar la Nulidad de la aprehensión de conformidad con el articulo 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse realizado en contravención con lo dispuesto en la norma constitucional prevista en el artículo 44.1 Y ASI SE DECIDE.-
Igualmente, es considerado mediante el presente recurso, que la medida de coerción personal impuesta, atenta contra la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad, frente a tal afirmación, debe esta Alzada reiterar que las medidas cautelares sean estas restrictivas o privativas de libertad tienen una función meramente instrumental y no constituyen bajo ningún concepto una pena anticipada, pues las mismas solo se justifican con fines netamente procesales o de garantizar las resultas del proceso, sobre todo en causas penales por la comisión de delitos graves cuyas penas son de tan alta entidad que hacen presumir que el encartado intentará sustraerse de dicho proceso penal; respecto a considerar estas medidas como violatorias de la disposición constitucional establecida en el artículo 44.1, la decisión parcialmente transcrita de la Sala Constitucional también se refirió a dicho punto en los siguientes términos:

“..Por otra parte, tampoco se ha constatado la vulneración del derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunciada por el accionante.

Al respecto, esta Sala debe reiterar que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (sentencia n. 1.744/2007, de 9 de agosto, de esta Sala).

Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

Siguiendo esta línea de criterio, un sector de la doctrina patria sostiene:

“Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social” (Cfr. BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90).

No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).

En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida en flagrancia.

3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante fundamental de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, de 1 de febrero).

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal…”

En sintonía con el criterio expuesto, resulta racional que los jueces en el ejercicio de sus facultades puedan imponer cautelas que permitan asegurar la comparecencia del imputado a los actos del proceso, sin menoscabar sus derechos fundamentales, ya que como quedó asentado la regla general que es el estado de libertad encuentra excepciones, que son adoptadas por el órgano jurisdiccional, siempre y cuando concurran los supuestos de procedencia de tales medidas de coerción personal reguladas en los artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en el presente caso se encuentra satisfecho, no obstante considerar el recurrente que no existen los fundados elementos de convicción indicativos de la comisión del hecho punible.

Respecto a tal alegato ha sido abundante y pacífica la doctrina de nuestro Máximo Tribunal en señalar que para el decreto de las medidas de coerción personal que aseguran la comparecencia del encartado al procesal penal incoado en su contra, no se requiere de plena prueba, basta con que aparezcan fundados elementos que le creen convicción al juzgador sobre la participación del investigado en el hecho punible y acorde con tal requerimiento observan estos decidores, que en el presente caso ha sido establecido de forma inequívoca, que el día 4 de julio de 2012, unos sujetos a bordo de un vehículo tipo moto, le dieron muerte a un funcionario policial adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quien se encontraba en la avenida principal de la Yaguara, tratando de reparar el vehículo en que se desplazaba, el cual se había quedado accidentado y lo despojaron de su arma de reglamento; esto fue presenciado por varios testigos, uno de ellos identificado como 1010, reconoció al imputado como la persona que observó disparando en contra de la humanidad del funcionario hoy occiso, igualmente lo expuesto fue ratificado por varios testigos referenciales que en forma coincidente señalan que los sujetos que participaron en el hecho punible se desplazaban en un vehículo moto y despojaron al funcionario policial de su arma de reglamento, igualmente señala el testigo presencial antes referido, que los sujetos que participaron en dicho ilícito pertenecen a una banda criminal que opera en el sector y mantienen en zozobra a los moradores del sector, señalándose a través del mencionado testimonio, el cual adminiculado a la identificación realizada por este y uno de los funcionarios policiales que practicó la aprehensión del imputado, como uno de los integrantes de dicha banda que participo en el delito investigado; tales elementos de convicción, resultan suficientes en esta etapa de la investigación, para imponer la medida de coerción decretada en contra de SAMUEL ALBERTO PERDOMO GARCÍA.

Igualmente cuestiona el apelante, que en el presente caso, no se encuentra acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, afirmando que tales circunstancias se encuentran desvirtuadas, por constar en las actas procesales, el domicilio fijo, conocido y una familia estable del imputado con lo que se demuestra el arraigo en el país, y por tanto resulta imposible que su patrocinado se ausente del país; frente a dichas afirmaciones de la revisión efectuada por esta Instancia a la actas procesales se pudo evidenciar que contrariamente a lo afirmado por el recurrente, la necesidad de imposición de una medida de coerción personal suficiente para garantizar que los imputados no se sustraerían del proceso, no solo pasa por verificar si los mismos tienen una residencia fija, pues siendo esta sola circunstancia la ponderada por el órgano jurisdiccional para la imposición o no de una medida de coerción personal, equivaldría a un análisis limitado y carente de objetividad, debiendo por el contrario el Juez al momento de emitir un pronunciamiento en esta materia, analizar todas las circunstancias que puedan influir en la posible evasión o concurrencia del imputado a todos los actos del proceso, y en tal sentido al examinar las presentes actuaciones consideran quienes aquí deciden, que la medida impuesta es la que resulta más idónea para asegurar la comparecencia del imputado a los actos del proceso, habida cuenta entre otras razones, por encontrarnos presuntamente ante la presencia de una banda delictiva que mantiene presuntamente atemorizada a la comunidad y ha participado en otros delitos similares, por lo que los distintos ciudadanos que han acudido al órgano policial han manifestado tal temor de ser víctimas de represalias de los investigados, por lo que infiere este Superior Despacho, que se encuentra ampliamente acreditado el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad en la presente causa, por lo que no le asiste la razón a la defensa impugnante; en cuanto a la denunciada inexistencia de peligro de fuga, resulta oportuno acotar, que el juez goza de discrecionalidad para ponderar todos los elementos cursantes en actas a fin determinar la existencia de peligro de fuga, siendo que el presente caso, en la decisión recurrida el juez le asignó un valor preponderante a la posible pena a imponer por la magnitud del daño causado, e igualmente se infiere el peligro de fuga, por la facilidad con que han permanecido ocultos tanto el aprendido como el otro ciudadano que aún falta por aprehender, los cuales son señalados por los testigos como los autores del Homicidio del funcionario policial LOPEZ TOMOCHE ALBERTO ANTONIO, llamando poderosamente la atención de este Órgano Colegiado, la facilidad con que presuntamente el imputado se desplaza por los distintos barrios que son mencionados en las actas procesales, así mismo, por lo afirmado por uno de los funcionarios aprehensores, en cuanto a que el mismo había cambiado su apariencia a los fines de no ser reconocido, cambiando el estilo, color y largo de su cabello, quitándose los bigotes, usando zarcillos etc., siendo reflejado tal circunstancia en el acta policial de aprehensión, por lo que concluye este Despacho Superior, que si surge de las actuaciones en la presenta causa una presunción de peligro de fuga, por lo que resulta acertada la imposición de la medida preventiva privativa de libertad acordada por el Tribunal de mérito.

Finalmente, frente a la denunciada falta de motivación de la decisión recurrida, observa este Tribunal Colegiado que tampoco le asiste la razón al quejoso por cuanto el juez de mérito contrariamente a lo expuesto por el recurrente, sí fundó de forma razonada aunque en términos generales el fallo en el cual sustentó la medida de coerción impuesta al ciudadano SAMUEL ALBERTO PERDOMO GARCÍA, pues de la lectura de la decisión impugnada se aprecian las situaciones de hecho, que apreció la juez de instancia como la presunción del buen derecho que justifica la detención cautelar, igualmente en el fallo accionado la juzgadora hace referencia a los fundados elementos de convicción exigidos por el legislador procesal penal para la imposición de una medida de coerción personal; de tal forma que en la decisión cuestionada se satisfacen plenamente los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la existencia concurrente de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código penal; reseñó igualmente los fundados elementos de convicción para estimar la participación del encartado en el delito que se le atribuye; y finalmente una presunción razonable, del peligro de fuga el cual nace de la magnitud del daño causado en razón de resultar vulnerado con la acción criminosa, el más alto bien como es la vida y en virtud de la alta pena a imponer de resultar culpable de su comisión.

Así mismo, consideran quienes aquí deciden que aunque la juzgadora no se explanó en forma exhaustiva a referir como lo declarado por cada uno de los testigos por ante el órgano policial le aportó convicción para el decreto de la cautela impuesta al imputado, al establecer en el fallo la existencia de los elementos de convicción que obran en contra del imputado conforme a lo establecido en el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta suficiente motivación, toda vez que dichas decisiones dictadas al término de la audiencia para oír al imputado, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, en virtud de lo incipiente en que se encuentra el proceso penal, no se le puede exigir al juzgador de Control, las mismas condiciones de exhaustividad que puedan tener las resoluciones judiciales que se dictan en un estado procesal posterior, como lo sería la Audiencia Preliminar, las dictadas en fase de juicio o en etapa de Ejecución, pues los elementos con que cuenta el órgano jurisdiccional en cada una de estas fases son distintas tanto en cantidad como en contenido, lo cual conlleva a fallos con motivación más exhaustiva y pormenorizada. Tal criterio es sustentado en numerosas decisiones de nuestro más alto Tribunal, cuando por ejemplo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 499 de fecha 14 de abril de 2005, ratificando el criterio expuesto en la decisión Nro. 2799 del 14 de noviembre de 2002, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…

En igual sentido se pronunció la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 1008 de fecha 26 de octubre de 2010 en los siguientes términos:

“…El derecho a la tutela judicial efectiva protegido en forma directa por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende no solo el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, derecho de acceso, sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión motivada, esto es, razonable, congruente y fundada en derecho, determinen el contenido y la extensión de la pretensión deducida.

De allí que si bien la motivación de la sentencia es un derecho subjetivo que tienen las partes en el proceso, su ejercicio no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles fueron los criterios jurídicos en los que se fundó, es decir, la motivación puede no ser exhaustiva, pero si tiene que ser razonable. De la exigencia de motivación lo que deriva es la razonabilidad del fallo, el cual lo que no puede contener es contradicciones internas o errores lógicos que lo hagan manifiestamente irrazonable por contradictorio y, por ende, carente de motivación. (Resaltado y subrayado de la Sala)

De los criterios jurisprudenciales antes citados estiman quienes aquí deciden que la razón no le asiste al recurrente, pues la motivación explanada en el fallo accionado mediante apelación, resulta conforme a derecho en virtud de la etapa procesal en que se encuentra la presente causa no es la única ni de ninguna forma priva por sobre otras, pues el juez goza de discrecionalidad para ponderar todos los elementos cursantes en actas a fin determinar la existencia de peligro de fuga y en el presente caso, en la decisión recurrida el juez le asignó un valor preponderante a la posible pena a imponer por la magnitud del daño causado, lo cual no significa en modo alguno vulneración de algún derecho o garantía a favor del imputado, por lo que debe desestimarse dicha denuncia.

Corolario de lo explanado conlleva a esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por el profesional del derecho MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, actuando en su carácter de Defensor Público Penal Trigésimo (30°) del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano SAMUEL ALBERTO PERDOMO GARCIA, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de agosto de 2012, por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia de presentación del aprehendido, mediante la cual decretó al referido ciudadano, medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y el 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2° del Código Penal.

DISPOSITIVA

Con sustento en los anteriores razonamientos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, actuando en su carácter de Defensor Público Penal Trigésimo (30°) del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano SAMUEL ALBERTO PERDOMO GARCIA, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de agosto de 2012, por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia de presentación del aprehendido, mediante la cual decretó al referido ciudadano, medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y el 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2° del Código Penal.
Regístrese, publíquese, Diarícese, Notifíquese la presente decisión.

LA JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALE

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ

CAUSA N° 3039-12 (Aa)
MM/AHM/CMT/LH/cvp.-