TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 5 de noviembre de 2012
202° y 153°

EXP. N° 3352-2012 (Aa) S-10
PONENTE: DRA GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer el recurso de apelación interpuesto el 8 de junio de 2012, por los profesionales del derecho ALFREDO LEONARDO PÉREZ RAMÍREZ y JOHANNA VICTORIA GARCÍA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quienes recurren conforme lo dispuesto en los artículos 447 numerales 4 y 5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 5 de junio de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano YANEZ MARQUEZ ANDERSON ANTONIO, de la contenida en el artículo 256 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÒN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

El Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada al Juez FRANZ CEBALLOS SORIA.

En fecha 30 de octubre de 2012, se reincorporó la Juez Integrante de esta Sala DRA. GLORIA PINHO, luego de un reposo médico que le fue otorgado por la División de Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

El 30 de octubre de 2012, se dictó auto y se libró oficio N° 793-12, dirigido al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, solicitando con carácter de urgencia el expediente original, siendo recibido el mismo a las 2:37 p.m.

En fecha 30 de octubre del presente año, este Tribunal Colegiado, admitió el presente recurso de apelación.

-I-
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 8 de junio de 2012, los profesionales del derecho ALFREDO LEONARDO PÉREZ RAMÍREZ y JOHANNA VICTORIA GARCÍA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, impugnan la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

“(omisis)
CAPITULO III
DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO
Es por lo cual resulta apresurado el cambio de calificación al delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, que efectuó el Juzgado Segundo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a la precalificación jurídica que realizare la Fiscal del Ministerio Público quien en la audiencia de presentación de imputados en el marco de la legalidad, subsumió y tipifico la conducta del imputado YANEZ MARQUEZ ANDERSON ANTONIO, en el delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, obviando dicha juzgadora las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se realizó el procediendo policial donde resultare aprehendido el imputado de autos plenamente identificado…
(…)
La presencia de testigos durante el procedimiento policial, no es un requisito exigido por el legislador, la presencia de testigos es necesaria solo en casos determinados como la inspección en lugares y de allanamientos (artículos 202 tercer aparte y artículo 210, ambos del Código Orgánico Procesal Penal).
(…)
Es oportuno destacar, que los casos que se investigan por la comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES, son considerado por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, por lo que su comisión es calificada como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican el género humano, motivo por el cual estos delitos deber ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental de todas las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra pueden conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. En este sentido se pronunció la SALA CONSTITUCIONAL del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 3421 de fecha 09 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO.
(…)
CAPITULO IV
DE LA SOLICITUD
Por los fundamentos expuestos, esta Fiscalía Centésima Quincuagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia en materia de drogas, de conformidad con los artículos 432, 433, 435, 436 del Código Orgánico Procesal penal, en concordancia con el artículo 447 ordinal (sic) 5 y 118 del mismo Código, con apoyo en la decisión vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-05, signada 1303, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, APELAMOS de la Decisión dictada en fecha 05/06/2012, en el acto de audiencia de presentación de imputado, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas SOLICITAMOS QUE SE DECLARE CON LUGAR Y SE ADMITA CONFORME A DERECHO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, Y ANULE la decisión de fecha 05/06/2012, expediente N° 2C-13.802-12 donde el mencionado juzgado cambia la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público y otorga Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales (sic) 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado YANEZ MARQUEZ ANDERSON ANTONIO.
Es de resaltar que estas decisiones pudieran ocasionar un daño irreparable a la Administración de Justicia, debido a que se aparta del contenido en las normas constitucionales y procesales penales vigentes en Venezuela, la práctica reiterada de estas decisiones pudieran crear impunidad, retardo procesal en las causas e inseguridad jurídica.”

-II-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.
En fecha 19 de junio de 2012, la profesional del derecho NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Cuadragésima Segunda Penal, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, alegando entre otras cosas lo siguiente:

“(omisis)
Esta defensa procede a fundamentar la CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la Vindicta Pública; conforme lo establece el artículo 449ndel Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
La ciudadana Jueza del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, considero que no se subsume los hechos con el derecho, por lo cual lo mas ajustado a nuestras normas era otorgarle una medida menos gravosa, como lo fue de presentaciones periódicas cada ocho (8) días ante la sede del juzgado, desvirtuándose el periculum in mora se encuentra, por cuanto las circunstancias a la que hace referencia el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala una serie de supuestos de carácter objetivos como de carácter subjetivos, que se hacen necesarios analizarlas para determinar si ese riesgo procesal se encuentra viable o probados; las mismas no pueden ser consideradas de manera aisladas, admitiendo así pruebas en contrario (iuris et de tantum), lo cual NO ocurre en el presente. Aunado a que existe arraigo en el país por cuanto el defendido aportado (sic) su la (sic) dirección de su residencia habitual, y además la posibilidad de abandonar el país o permanecer oculto resulta nula por cuanto no posee bienes de fortuna, estando además asistido jurídicamente por defensa pública sufragada por el Estado que corrobora dicha tesis. Por último no está acreditada ninguna conducta predelictual por parte de mi asistido.
(…)
En conclusión, debe esta defensa sostener de manera responsable que la decisión dictada por el Tribunal 2 del control en relación a la Medida Sustitutiva de Libertad, es lo más ajustado a derecho, por cuanto las circunstancias que dieron origen a la aprehensión y como único elemento el acta policial, no es suficiente como para que se dicte una Medida Privativa de Libertad, es por ello que lo existente en la presente causa es JUSTICIA, al otorgarle la libertad a un ciudadano que no tiene nada que ver en los hechos que se ventilan.
(…)
PETITORIO
Con base a las consideraciones de hecho y de derecho previamente esgrimidas, solicito a los honorables Magistrados de la Sala de Apelaciones que hayan de conocer del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Centésimo Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Público en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control en la audiencia oral para oír al imputado celebrada en fecha 05/06/2012.
1.-Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación.
2.- Se CONFIRME en su totalidad la decisión.”

-III-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 5 de junio de 2012, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

“(omisis) PRIMERO: Se acuerda que el presente procedimiento se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen diligencias por practicar a fin de lograr el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Fiscal del Ministerio Público, esta Juzgadora se aparte de la misma y cambia la calificación jurídica a POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, motivado a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y motivado a que los funcionarios policiales no pueden ser testigos de su propia actuación. TERCERO: Por consiguiente se dicta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano YANEZ MARQUEZ ANDERSON ANTONIO, de la contenida en el artículo 256 ordinales (sic) 3 y 9 del Código Orgánico Procesal penal, por lo que deberá presentarse por ante la oficina de presentación de imputados, una vez cada 08 días y cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal mediante auto razonado, estime procedente y necesaria, por lo que el ciudadano YANEZ MARQUEZ ANDERSON ANTONIO, deberá someterse a un proceso de desintoxicación, por cuanto el mismo ha manifestado ser consumidor. CUARTO: La presente decisión se fundamentará por auto separado…”

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Realizado el estudio correspondiente, la Sala pasa a dictar decisión con base a los puntos esgrimidos en el recurso, y al respecto se observa;

Los profesionales del derecho ALFREDO LEONARDO PÉREZ RAMÍREZ y JOHANNA VICTORIA GARCÍA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, fundamentan su recurso de apelación, sobre la base de un (1) punto concreto, relativo a la calificación jurídica no admitida por la recurrida.

Señalan de igual forma los apelantes, que la presencia de testigos durante el procedimiento policial, no es un requisito exigido por el legislador, la presencia de testigos es necesaria solo en casos determinados como la inspección en lugares y allanamientos (artículos 202 tercer aparte y artículo 210, ambos del Código Orgánico Procesal Penal).
Pretenden los recurrentes

Se declare con lugar el recurso y en consecuencia se anule la decisión recurrida, adicionalmente a dicho petitorio, agregan los representantes del Ministerio Publico lo siguiente:

“(omisis) Es de resaltar que estas decisiones pudieran ocasionar un daño irreparable a la Administración de Justicia, debido a que se aparta del contenido en las normas constitucionales y procesales penales vigentes en Venezuela, la práctica reiterada de estas decisiones pudieran crear impunidad, retardo procesal en las causas e inseguridad jurídica.” (folio 11).

Concluyendo, con otro requerimiento como lo es, que este órgano colegiado emita orden de captura en contra del ciudadano YANEZ MARQUEZ ANDERSON ANTONIO.

Visto el escrito recursivo, el cual se basa en pronunciamientos proferidos, en una audiencia de imputación de hechos con ocasión a la aprehensión del imputado, celebrada por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, pasa la Sala a examinar previamente las actas que conforman el expediente tribunalicio, en los términos siguientes:

Al folio 2 del expediente original, se aprecia oficio nº 0988-12, de fecha 4 de junio de 2012, emanada de la Dirección de Inteligencia y Estrategias de la Policía Nacional Bolivariana, dirigido a la Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia de Protección de Niño, Niña y Adolescentes de Guardia en la Sala de Flagrancia en el edificio Sede del Palacio de Justicia, en el cual se indica lo siguiente:

“(omisis) Me dirijo a usted, en la oportunidad de remitirle constante de () (sic) folios, en su estado original las actas procesales A-015.573, que se instruye por ante este Despacho por la presunta comisión de unos de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas donde figura como investigado el adolescente (sic) YANES MARQUEZ ANDERSON ANTONIO, de 24 años de edad…, Hago de su conocimiento PRIMERO: Que se le envía en calidad de aprehendido al ciudadano arriba mencionado. SEGUNDO: Las evidencias colectadas quedan en calidad de resguardo en el Departamento de Evidencias Físicas de este Cuerpo Policial a la orden del fiscal que conozca del caso. TERCERO; Cualquier otra actuación, será remitida a esa Vindicta Pública como complementaria.”

Al folio 3, riela acta policial, de la cual se lee entre otras cosa lo siguiente:

“(omisis) El día de hoy, siendo aproximadamente las cinco y treinta (5:30) horas de la tarde, encontrándome en labores inherentes a mi cargo en compañía del oficial (CPNB) Tarache Oscar, a bordo de vehículo de uso oficial no identificado policialmente placas AE031AA, transitando por la calle de Aguadilla adyacente a Funda-Farmacia de Catia, parroquia Sucre del Municipio Libertador, avistamos a un ciudadano con las siguientes características fisonómicas tez blanca, cabello color claro, estatura y contextura media, vistiendo para el momento chemise color rojo blue jeans, y zapatos deportivos color negro el cual caminaba de manera apresurada y guardaba en su bolsillo trasero del blue jeans algunos objetos tipo bolsa lo que hacía presumir trátese de alguna sustancia estupefaciente y/o psicotrópica en virtud de ello descendimos del vehículo y le dimos la voz de alto previa identificación como funcionarios policiales adscritos a este Despacho, momento cual (sic) el oficial Tarache Oscar, le solicita que de poseer algún elemento de internes criminalístico lo exhibiera de manera voluntaria, mostrando en su mano derecha un envoltorio de presunta cocaína e informando que el mismo era para su consumo personal en vista de lo informado el precitado oficial le realiza la inspección corporal de acuerdo a lo previsto en los artículos 205 y 206 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, incautando en el bolsillo trasero derecho del blue jeans la cantidad de cuatro (4) envoltorios elaborados en material sintético tipo bolsa de color blanco atado a su único extremo con una hebra de hilio de color negro todos provistos de una sustancia pulverulenta de color blanco de presunta droga cocaína, arrojando un peso bruto aproximado de diez (10) gramos, pesado en la balanza electrónica marca Scarle Kichen Modelo FS-400 perteneciente al Departamento de Evidencias de este cuerpo policial, por tal motivo se practica su aprehensión de acuerdo a lo establecido en el artículo 248 ejusdem por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas, quedando identificado como YANES (sic) MARQUEZ ANDERSON ANTONIO, de nacionalidad venezolana, de 24 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida, leyéndole a imponiéndole de sus derechos y garantías constitucionales establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se realizó llamada radiofónica a fin de verificar posibles solicitudes o registros ante el Sistema Integrado de Información Policial (SIPOL) atendidos por el Supervisor (CPNB) Ovalles Stanly quien manifestó que el ciudadano en cuestión presentaba registro policial por la Subdelegación del Vigía ubicada en el Estado Mérida de fecha 10/03/2007 por el delito de porte u ocultamiento de arma de fuego N° de caso H-439530, notificándole a la abogada Nubia Guerrero, Fiscal (120) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas a quien se impuso de la totalidad del procedimiento, quedando lo incautado en resguardo en el Departamento de Evidencias de este cuerpo policial a cago de la (sic) oficial (CPNB) Pérez Frank; por tal motivo se dio inicio a las actas procesales A_015.573, nomenclatura de este Despacho por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas. Es todo”.

Al folio 6, se aprecia acta de identificación provisional de las sustancias, de la cual se lee entre otros aspectos:
“(omisis) cinco (05) envoltorios elaborados en material sintético tipo bolsa de color blanco atados a su único extremo con una hebra de hilo de color negro todos provistos de una sustancia pulverulenta de color blanco de presunta droga cocaína, arrojando un peso aproximado de diez (10) gramos, la misma fue pesada en una balanza marca Saclet Kichen modelo SF-400, perteneciente al departamento de evidencias fisicas de este cuerpo policial. Es todo”.

Al folio 7, se aprecia Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas, del cual se aprecia:

“(omisis) cinco (05) envoltorios elaborados en material sintético tipo bolsa de color blanco atados a su único extremo con una hebra de hilo de color negro todos provistos de una sustancia pulverulenta de color blanco de presunta droga cocaína incautada al ciudadano YANES (sic) MARQUEZ ANDERSON ANTONIO”.

Al folio 8, se aprecia Orden de inicio de investigación, fechada 5 de junio de 2012, suscrita por el abogado JOSEUDYS GUEVARA LEANDRO, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Al folio 16, corre inserta, acta de audiencia para oír al imputado, fechada 5 de junio del presente año, donde el Ministerio Público señalo:

“(omisis) Presento en este acto al ciudadano YANEZ MARQUEZ ANDERSON ANTONIO, en las circunstancias de modo tiempo y lugar las cuales ratifico en esta acto, señaladas en el acta policial de aprehensión, precalifico el hecho como TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, solicito que la investigación se siga por el procedimiento ordinario por considerar que existen diligencias por practicar solicito se le otorgue MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 250 ordinales (sic) 1, 2 y 3 y 251 ordinales (sic) 2 y 3 del Código Orgánico Procesal penal, por considerar que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, es todo”. (folio 17 y 18).

El imputado de autos, indicó:

“(omisis) Yo soy consumidor, pero no cargaba esa cantidad que colocaron allí los policias, es todo” (folio 18).

La defensa argumentó:

“(omisis) solicito que la presente investigación continúe por vía del procedimiento establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias que practicar a los fines de la búsqueda de la verdad. En cuanto a la calificación, se difiere de la misma, siendo que en el procedimiento los funcionarios actuantes no se hicieron valer de testigos que corroboraran lo realizado, lo cual trae duda razonable de que ciertamente lo transcrito es lo correcto; aunado, a que se observa una disparidad ente el acta policial referente a la cantidad de sustancia presuntamente incautada y la establecida en la cadena de custodia. Por tal motivo, al no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 siendo necesario la concurrencia de todos y cada uno de sus numerales para la imposición de una medida privativa de libertad, la defensa solicita invocando el principio de inocencia y la afirmación de libertad artículos 8 y 9 de la norma procesal penal, la libertad plena y sin restricciones a favor del patrocinado. Solicito copia de las actuaciones. Es todo” (folio 18 y 19):

La juzgadora emitió los siguientes pronunciamientos:
“(omisis) PRIMERO: Se acuerda que el presente procedimiento se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen diligencias por practicar a fin de lograr el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Fiscal del Ministerio Público, esta Juzgadora se aparte de la misma y cambia la calificación jurídica a POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, motivado a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y motivado a que los funcionarios policiales no pueden ser testigos de su propia actuación. TERCERO: Por consiguiente se dicta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano YANEZ MARQUEZ ANDERSON ANTONIO, de la contenida en el artículo 256 ordinales (sic) 3 y 9 del Código Orgánico Procesal penal, por lo que deberá presentarse por ante la oficina de presentación de imputados, una vez cada 08 días y cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal mediante auto razonado, estime procedente y necesaria, por lo que el ciudadano YANEZ MARQUEZ ANDERSON ANTONIO, deberá someterse a un proceso de desintoxicación, por cuanto el mismo ha manifestado ser consumidor. CUARTO: La presente decisión se fundamentará por auto separado…” (folios 12 al 16 del cuaderno de incidencias).

A los folios 11 al 15 del expediente original, se aprecia decisión de fecha 5 de junio de 2012, del cual se extrae:

“(omisis) apreciadas las circunstancias expuestas por el Ministerio Público, así como por la Defensa del Imputado, e igualmente teniendo en cuenta que el Código Orgánico Procesal Penal fue sustentado sobre las bases del principio de libertad, presunción de inocencia y estado de legalidad, previstos en los artículos 8, 9 y 243 de la referida norma adjetiva penal; en los cuales se establecen; en primer lugar que toda persona debe ser Juzgada en libertad y como regla debe presumirse su inocencia, hasta tanto una orden emanada de un órgano jurisdiccional no declare formalmente su culpabilidad; en segundo lugar afirmando que la restricción de libertad u otro derecho del imputado tendrán carácter excepcional. Entendiendo de esta manera que la naturaleza y razón de nuestra normativa penal no es otra que la de no privar de la libertad a un ciudadano sino mediante sentencia definitivamente firme.
En afirmación a estos principios, consagra el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Preventiva de Libertad, que pudieran ser acordadas por el Juez competente y así garantizar las resultas del proceso, en el caso de marras, este Juzgador en audiencia oral para oír al imputado señaló como calificación jurídica provisional a los hechos; por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en cuanto a las medidas cautelares, solicitada por la representación Fiscal, ellas no son más que los efectos anticipados de una posible decisión de fondo o de merito que su objeto es garantizar las resultas de una investigación penal que dichas medidas tienen que ser útiles necesarias, pertinentes homogéneas, proporcionales con el objeto que pretenden tutelar y que para su decreto solamente basta la posibilidad de apreciación bajo cognición sumaria de buen derecho de quien requiere la cautelar, y el peligro de que de no decretarse la misma no se puedan garantizar las ulteriores consecuencias procesales, en este orden de ideas tenemos que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, entre los artículos 250 y 256 señala los elementos y objetivos que debe poseer cualquier tipo de medida cautelar sea de naturaleza privativa o sea de naturaleza sustitutiva, apreciaciones que este Juzgado pasa de seguida a señalar: En el presente caso con respecto a los imputados de autos, nos encontramos en un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita por cuanto los hechos ocurren en fecha 07 de los corrientes, y que este Juzgado ha calificado de manera provisional como es de: POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 153 DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS, de igual manera se encuentran fundados elementos de convicción para estimar que dicho ciudadano ha sido participe en el hecho punible calificado provisionalmente por este Juzgado, así como elementos de convicción para estimar que el ciudadano IMPUTADO DE AUTO, ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible previamente calificado por este Despacho, pero que no obstante las resultas de la presente investigación y en acatamiento del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente u ajustado a derecho es OTORGAR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de la establecida en el artículo 256 ordinales (si) 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal cada 08 días. Se deja constancia que no existen testigos presenciales de la droga incautada. Se acordó en el presente caso que el procedimiento fuera llevado por la vía ordinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ciertamente faltan diligencias que practicar, y como garante de aplicar la justicia tal y como lo señala el artículo 13 ejusdem, el cual establece que la finalidad de proceso es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Ante esta finalidad, todas las partes que intervienen en un proceso de investigación penal, aspo las cosas, considera esta Juzgadora que si bien es cierto, la Vindicta Pública esta en la obligación de actuar de buena fe tal y como lo señala el artículo 11 ibidem, actuar sobre estos principios, que garantizan la transparencia e imparcialidad de su actuación en todo proceso donde se haga presente. En este sentido se insta al Ministerio Público a que realice las diligencias pertinentes a los fines de la búsqueda de la verdad, así mismo se considere todo lo pertinente en caso de ser procedente, realizar todos los actos de investigación que considere necesarios. ASI SE DECIDE.”

Folio 11 al 15 del expediente original y folio 22 del cuaderno de apelaciones se observa del auto de fundamentación omisión de firma por parte del Juez de la causa signada con el N° 13802-12, por lo que se ordena la inutilización del espacio, de igual forma se advierte, error de foliatura.

De la revisión de los pronunciamientos referidos se aprecia que resulta incomprensible lo plasmado por el Juez de la recurrida, en los pronunciamientos dictados, finalizada la audiencia de presentación del imputado y lo plasmado en la decisión, parcialmente transcrita, ya que señala de manera expresa, que no se encuentran acreditados los extremos del artículo 250 de la norma adjetiva penal, adicionando que los funcionarios policiales no pueden ser testigos de su propia actuación, argumentos estos, contradictorios y excluyentes entre si, los cuales también se traducen en un adelanto de opinión en cuanto a las resultas de la posible investigación como del debate que pudiera llevarse a cabo.

La juzgadora, una vez imputado el ciudadano de autos, debió proceder a examinar los requisitos contenidos en el artículo 250 por remisión del encabezamiento del artículo 256 de la norma adjetiva penal, de manera coherente y lógica, sin utilizar razonamientos propios de un fallo definitivo, ello es; opinar sobre la viabilidad legal de los testigos en el proceso.

El caso sub íudice se trataba de una aprehensión presuntamente flagrante del imputado de autos, encontrándose el juez en la obligación de emitir un pronunciamiento debidamente motivado, sobre la solicitud Fiscal, debiendo examinar sólo los supuestos de procedencia contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y los principios contenidos en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal que ratifica el principio de afirmación de la libertad, también previsto en nuestra Carta Magna, en el que se indica que las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos de los imputados, y su ejercicio tiene carácter excepcional y sólo podrá ser interpretada de manera restrictiva y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Ahora bien, ante la importancia del principio constitucional de afirmación de la libertad, se sujetan las medidas de coerción personal, a determinados requisitos tanto de forma como de fondo.

Así pues tenemos que el artículo 246 contiene:

“Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados.

El artículo 173 de la referida norma indica:
“Clasificación. Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. (Subrayado de la Sala).

El artículo 177 ejusdem expresa:

“Plazos para decidir. El Juez dictará las decisiones de mero trámite en el acto.
Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia. En las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes.

EL artículo 174 ibidem, señala:

“OBLIGATORIEDAD DE LA FIRMA. Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces o juezas que los hayan dictado y por el secretario o secretaria del tribunal. La falta de firma del Juez o Jueza y del secretario o secretaria producirá la nulidad del acto.”

De lo anterior, apreciamos de manera inequívoca, que toda medida de coerción personal sea esta privativa de libertad o sustitutiva, debe ser dictada mediante resolución judicial fundada en la que deberá expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, y cuando la norma señala que debe ser fundada, significa que la misma debe ser motivada y razonada de tal manera que las partes puedan conocer las razones de hecho y de derecho, por las cuales toma la decisión, en este caso una medida restrictiva de libertad.

El artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos de forma que debe cumplir el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, esto es aplicable de igual forma a la resolución judicial que acuerda una Medida Cautelar Sustitutiva motivando a las exigencias de los artículos 173, 246 y 256 de la Norma Adjetiva Penal, que obliga y lo hace imperativo “que la adopción de tales medidas se realicen mediante resolución judicial fundada”, sancionado con la nulidad la omisión de cumplimiento de tales requisitos (Art. 173 del Código Orgánico Procesal Penal).

Nótese como al finalizar la audiencia y emitir sus pronunciamientos el a-quo SEÑALA DE MANERA ILÒGICA E INCOHERENTE, que los requisitos de fondo requeridos en el artículo 250, de la norma adjetiva no se encuentran satisfechos, siendo así lo procedente no era decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad, si no acordar libertad sin restricciones y que continuara la investigación, sin embargo, la sentenciadora fue mas allá de lo debido, pues señaló adicionalmente que los funcionarios no pueden ser testigos de su propia actuación, con lo cual absolvió las restantes fases del proceso. Lo anterior sumado a la omisión de firma de la decisión, de conformidad con lo previsto en el articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, hace nulo el fallo recurrido.

Por otro lado, no aprecia la Sala, que la recurrida expresara de forma lógica y coherente en su pronunciamiento o en el auto que debió ser fundado, cuales fueron los elementos de convicción apreciados por ella, para estimar que el ciudadano YANEZ MARQUEZ ANDERSON ANTONIO, es el presunto autor en la comisión del hecho punible señalado y que lo haya hecho susceptible de aplicación de una medida cautelar de coerción personal, como la dictada por el a-quo contenida en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en: presentación por ante el Tribunal cada (8) y cualquier otra medida Preventiva o Cautelar que el Tribunal mediante auto razonado estime procedente y necesaria por el que el ciudadano YANEZ MARQUEZ ANDERSON ANTONIO, deberá someterse a un proceso de desintoxicación, por cuanto el mismo ha manifestado ser consumidor folio 20, tal pronunciamiento, dista de lo expresamente contenido en la Ley Orgánica de Drogas, específicamente la plasmada en el Título V, relativa al consumo y su procedimiento.

Por otro lado, de las actuaciones que rielan al expediente original, se aprecia concretamente del acta policial, que el ciudadano, se declaró consumidor, con lo cual de conformidad con lo previsto en el artículo 141, de la mencionada Ley especial, el Ministerio Público debió solicitar la practica de experticias toxicológicas de orina, sangre y otros fluidos, lo cual no se advirtió, de autos, es decir se aprecia la omisión de la misma.

En virtud de lo anteriormente analizado y constatado el vicio de motivación, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, debe ANULAR la audiencia de fecha 5 de junio de 2012, así como el auto inserto a los folios 11 al 15, con ocasión a la culminación de la audiencia de aprehensión por cuanto la recurrida incurrió en el vicio de ilogicidad por violación a las leyes del pensamiento, de la coherencia y derivación, así como el principio de razón suficiente, por ser la decisión absolutamente incomprensible, la cual resulta inmotivada situación esta que causa un estado de indefensión a las partes, adicionalmente se anula el fallo, por ausencia de firma de la Juez tal como se aprecia al folio 15 del expediente original, lo cual hace que dicha decisión sea nula, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como consecuencia de la nulidad, deberá un Juez distinto al que emitió el pronunciamiento, realizar la audiencia de presentación de imputado, en un lapso no superior a las 24 horas una vez ingresado el asunto a su competencia jurisdiccional.

Así mismo, en base a la nulidad decretada se ordena la libertad sin restricciones del ciudadano YANEZ MARQUEZ ANDERSON ANTONIO, sin perjuicio que el Juez de Control distinto al que emitió pronunciamiento, previo examen de los elementos que acredite el Ministerio Público dicte el pronunciamiento correspondiente, apegándose a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. La presente nulidad se fundamenta en los artículos 191 y 195, en relación con los artículos 246, 256, 174 todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA DE MANERA EXPRESA.

Observación a la Instancia
Se observa al Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal que deberá en lo sucesivo estar pendiente de suscribir las decisiones que emanen de su jurisdicción pues tal omisión propende a la impunidad pues son actuaciones sujetas a nulidad como en el presente caso.

Error de la foliatura

Constata la Sala que tanto en el expediente original como en el cuaderno de incidencias error de foliatura, razón por le cual se insta de igual forma, que en lo sucesivo deberá ser cuidadoso al momento de foliar correlativamente las actuaciones.

-IV-

DECISION

Por todos los razonamientos antes expuestos esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ALFREDO LEONARDO PÉREZ RAMÍREZ y JOHANNA VICTORIA GARCÍA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quienes recurren conforme lo dispuesto en los artículos 447 numerales 4 y 5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 5 de junio de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano YANEZ MARQUEZ ANDERSON ANTONIO, de la contenida en el artículo 256 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÒN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

SEGUNDO: Se acuerda ANULAR la audiencia de fecha 5 de junio de 2012, así como el auto inserto a los folios 11 al 15, con ocasión a la culminación de la audiencia de aprehensión por cuanto la recurrida incurrió en el vicio de ilogicidad por violación a las leyes del pensamiento, de la coherencia y derivación, así como el principio de razón suficiente, por ser la decisión absolutamente incomprensible, la cual resulta inmotivada situación esta que causa un estado de indefensión a las partes, adicionalmente se anula el fallo, por ausencia de firma de la Juez tal como se aprecia al folio 15 del expediente original, lo cual hace que dicha decisión sea nula, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como consecuencia de la nulidad, deberá un Juez distinto al que emitió el pronunciamiento, realizar la audiencia de presentación de imputado, en un lapso no superior a las 24 horas una vez ingresado el asunto a su competencia jurisdiccional.

Así mismo, en base a la nulidad decretada se ordena la libertad sin restricciones del ciudadano YANEZ MARQUEZ ANDERSON ANTONIO, sin perjuicio que el Juez de Control distinto al que emitió pronunciamiento, previo examen de los elementos que acredite el Ministerio Público dicte el pronunciamiento correspondiente, apegándose a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. La presente nulidad se fundamenta en los artículos 191 y 195, en relación con los artículos 246, 256 174 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se ordena la inutilización del espacio advertido por este Tribunal Colegiado, donde se omitió la firma de la Juez recurrida.
Regístrese, diarícese, publíquese esta decisión, déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia en su debida oportunidad legal, anexo a oficio, así como el expediente original al Juzgado de origen y líbrense las correspondientes Boletas de Notificación a las partes.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO
A JUEZ

DRA. SONIA ANGARITA
EL JUEZ

DR. JESUS BOSCAN URDANETA
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ
En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ
GP/SA/JBU/CMS/da
Exp. No. 3352-2012 (Aa) S-10.