TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 06 de noviembre de 2012
202º y 152º

PONENTE: JESUS BOSCAN URDANETA
EXPEDIENTE: Nº 10Aa-3319-12.

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer el presente recurso de apelación, interpuesto por el abogado NELFI NEPTALI PEREZ FERREIRA, en su carácter de defensor de la ciudadana NELLY GREGORIA GOMEZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana antes mencionada, de conformidad con lo consagrado en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 ordinales 1, 2, 3 y 5 y parágrafo primero y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

El Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, remitió la compulsa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma; se dio cuenta y el 27 de septiembre de 2012, se designó ponente a la Juez ANA MILENA CHAVARRIA.

El 1 de octubre de 2012, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el abogado NELFI NEPTALI PEREZ FERREIRA, en su condición de defensor de la ciudadana NELLY GREGORIA GOMEZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 23 de octubre de 2012, el Dr. JESUS BOSCAN URDANETA, se ABOCO al conocimiento de la presente causa por cuanto se reincorporo del disfrute de sus vacaciones legales.

En tal sentido, el deber de esta Sala Colegiada es entrar a conocer el fondo del asunto, en atención a los principios constitucionales consagrados en sus preceptos 19, 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, pasa a analizar cuanto sigue:

“…DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El 12 de septiembre de 2012, la Juez Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la audiencia de presentación de detenido, en la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana NELLY GREGORIA GOMEZ, de conformidad con lo consagrado en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 ordinales 1, 2, 3 y 5 y parágrafo primero y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la cual cursa inserta a los folios 9 al 17 del presente cuaderno especial; fundamentándose su decisión mediante auto por separado en esa misma fecha, en virtud de lo consagrado en el artículo 254 ejusdem, cuyo acto obra inserta desde los folios 18 al 26 del cuaderno especial, del cual consta lo siguiente:
“…DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO
El día 11 de septiembre, funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas, dejan constancia, mediante acta Policial lo siguiente:
“…Prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con la nomenclatura I-954.633 que se investigan por ante este Despacho por la comisión de uno de los delitos Contra las Personas (Homicidio), en compañía de los funcionarios Detectives SÁNCHEZ Carlos, LANDAETA Yoneida y los agentes de Investigaciones BRICE Emmanuel y Germain Ortega, a bordo de la unidad P-30-301, en momentos que transitábamos por la esquina de Candilito a Hoyo, adyacente a la Plaza la Concordia, vía pública, parroquia Santa Teresa, Municipio Libertador, Caracas, avistamos a una persona de sexo femenino, con las siguientes características: tez morena, de contextura gruesa, de 1.80 centímetros de estatura aproximadamente, cabello largo liso, portando como vestimenta una camisa multicolor, un pantalón de color negro, con zapatos de color negro tipo casual, portando en una de sus manos un vaso de plástico de color blanco, elaborado en material sintético, quien al percatarse de la presencia de la comisión policial tomó una actitud nerviosa, por lo que procedimos a darle voz de alto, logrando neutralizarlas (sic) y amparados en el artículo 205 y 206 del código Orgánico Procesal Penal, la funcionaria Detective Yoneida Landaeta realizó la revisión corporal de la precitada ciudadana en compañía de dos ciudadanos y una ciudadana a quien se le solicitó la colaboración para servir de testigos del presente procedimiento, quedando identificados como TESTIGO 1, 2 y 3 (LOS DEMÁS DATOS SE RESGUARDAN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 25 DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS Y ARTÍCULO 3, 4, 7 y 9 DE LA LEY DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SIJETOS PROCESALES) luego de realizar la revisión se localizó en el interior de un vaso elaborado en material sintético de color blanco de los denominados desechables, veinticinco (25) fragmentos de una sustancia compacta de color beige, presumiblemente droga de la denominada (CRACK), envueltos en un material sintético transparente y dos servilletas de color blanco, de igual forma se localizó en el interior del bolsillo delantero derecho de su pantalón, la cantidad de cuatrocientos cuatro bolívares en billetes de diferentes denominaciones… un (01) teléfono celular, marca SANSUNG, modelo GTE2121L …la mencionada ciudadana quedo identificada como GÓMEZ LUGO NELLY GREGORIA, …se verifico los posibles registros policiales y/o solicitud judicial, que pudiera presentar la aprehendida ante el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), arrojando como resultado que dicha ciudadana presentaba los siguientes registros policiales: 1) Estupefacientes y Psicotrópicas, por ante la Sub. Delegación de Valencia de fecha 08-02-95, 2) Expediente C-046.519 por el delito de Comercialización Detentación de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por ante la Dirección Contra Drogas de fecha 21-01-86 y 3) Una detención por la Sub. Delegación El Paraíso, por el delito de Hurto Genérico común, numero PD1: 772609 de fecha 08-12-1984…”
DE LA MEDIDA CAUTELAR
Realizada como fue, en fecha 12 de Septiembre del 2012, la audiencia de presentación de imputado a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez oída las exposiciones de las partes, y cumplidas las formalidades de ley, este Juzgado observó la existencia de un hecho punible que merece sanción privativa de libertad, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del estado Venezolano, que merece una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión:
…Omissis…
Cuyas (sic) acción penal no se encuentra evidentemente prescritas; pues los hechos presuntamente ocurrieron el día 11 de Septiembre del año en curso; así mismo se constata la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que la ciudadana imputada NELLY GREGORIA GÓMEZ LUGO, es autora o partícipe en la comisión del mencionado ilícito, lo que extrae del acta policial de aprehensión levantada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 1 al 2 del presente expediente, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión de la misma; así como, acta de Entrevista tomada al TESTIGO 1 (Los demás datos quedaron en los libros de control de víctimas especiales y demás sujetos procesales, llevados por ante la oficina,,,) ... y en consecuencia expone: "...Me encuentro en esta oficina, ya que el día de hoy 11-09-2012, a eso de las 03:30 horas de la tarde, aproximadamente, en momentos cuando me encontraba en la esquina de hoyo, específicamente frente al Central Madeirense se presentó unos funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas y llegaron a una señora que estaba parada cerca de donde me encontraba, ella cuando vio a los funcionarios se puso toda nerviosa y fue cuando los funcionarios le quitaron un vasito de color blanco donde tenía la droga, luego los funcionarios empezaron a preguntarle de quien era esa droga que le habían quitado y ella contesto que era de ella misma y que ella se rebuscaba con eso, entonces fue cuando uno de los funcionarios me pidió la colaboración de servir como testigo del procedimiento… CONTESTO: “ Bueno yo vi que le quitaron un vasito de color blanco, de tamaño mediano, el cual tenía dentro varias piedritas de droga, desconozco cuantas eran y un dinero en efectivo…” la cual corre inserta a los folios 08 y 09 del expediente; Acta de Entrevista tomada a JABRIKIS (LOS DEMÁS DATOS REPOSAN EN ESTE DESPACHO DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 3, 4, 7 Y 9 DE LA LEY DE PROTECCION DE VÍCTIMAS TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES) quien manifestó estar en conocimiento de los hechos y en consecuencia expone: “Resulta que el día de hoy unos funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas abordaron a una ciudadana de quien desconozco el nombre, en la esquina de hollo (sic) a candilito Parroquia Santa Teresa a quien le quitaron una especie de piedritas la cual se encontraban en el interior de un vaso de café y los mismos me pidieron la colaboración de servir como testigo del procedimiento, es todo…” la cual corre inserta al folio 10 y 11 del expediente; Acta de Entrevista tomada al TESTIGO 3, quien queda identificado de acuerdo con lo señalado en el artículo 23 de la ley de protección de víctimas testigos y demás sujetos procesales, quien manifestó estar en conocimiento de los hechos y en consecuencia expone: “Resulta ser que el día de hoy 11 de septiembre de 2012, siendo aproximadamente las 04:15 horas de la tarde, me encontraba hablando con un muchacho a quien conozco como JABRIKI y otro sujeto quien desconozco su nombre, a espalada (sic) de nosotros estaba una señora a quien conozco como LA MARACUCHA que se quedara quieta, ellos le encontraron droga dentro de un vaso, luego los funcionarios nos manifestaron que teníamos que acompañarlos, ya que nos iban a tomar una entrevista…Diga usted tiene conocimiento que evidencia de interés criminalístico se le incautó a la ciudadana que menciona como la MARACUCHA? CONTESTO: Le encontraron un vaso de plástico y dentro unas cositas pequeñas en forma de cuadrado de color blanco…” la cual corre inserta al folio 12 del expediente; Acta de Investigación Penal en la que se deja constancia: “…Prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con las actas procesales con la nomenclatura I.954.704… se procedió a verificar el peso real de los veinticinco (25) fragmentos de una sustancia de color beige, de presunta droga (Crack), utilizando para ello una balanza marca OHAUS, modelo CL2000, arrojando un peso total de cinco (05) gramos, asimismo se realizó la prueba de orientación para determinar el tipo de sustancia, utilizando para ello el reactivo de Scout, una vez al aplicarle dicho reactivo a dos de los fragmentos en cuestión, se observó una coloración azul intenso, por lo que se puede deducir que estamos en presencia de fragmentos con la sustancia de clorhidrato de cocaína…”. La cual riela al folio 13 del expediente; Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas mediante la cual se deja constancia de: UN VASO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO DE LOS DENOMINADOS DESECHABLES, CONTENTIVOS DE DOS SERVILLETAS DE COLOR BLANCO, A SU VEZ EN SU INTERIOR UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE 25 FRAGMENTOS DE UNA SUSTANCIA DE COLOR BEIGE DE PRESUNTA DROGA (CRACK)…” Corriente al folio 15 del expediente; Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas mediante la cual se deja constancia de: “…TRES BILLETES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE CURSO LEGAL DE LA DENOMINACIÓN DE 100 BOLÍVARES, SERIALES B21272541, FD3919685; F40635291; UN BILLETE DE LA DENOMINACION CINCUENTA BOLÍVARES SERIAL H46173444; DOS BILLETES DE 20 BOLIVARES, SERIALES I835559710; J48196646, UN BILLETE DE 10 BOLÍVARES, SERIAL 113782399, DOS BILLETES DE 02 BOLÍVARES, SERIAL G7312184. F28892755…”, corriente al folio 17; Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas mediante la cual se deja constancia de: “…UN TELEFONO CELULAR MARCA SAMSUNG, MODELO GTE2121L, COLOR NEGRO Y ROJO SERIAL IMEI 01227710/00/471705/4, CON SU RESPECTIVA BATERIA SERIAL BD1B615FS/4, TARJETA SIM DE LA COMPAÑÍA MOVISTAR SERIAL 89580442004014086…”, corriente al folio 21 del expediente. Aunado a lo antes expuesto, considera quien aquí decide que de los elementos de convicción que reposan en el expediente y que han sido debidamente discriminados, son contundentes para decretar Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, existiendo la comisión de un hecho criminoso, que además de no admitir beneficios por afectar al conglomerado social, trastoca diversos intereses colectivos, como lo son la salud pública y ataques sistematizados a la población mundial en el caso del delito previsto en la Ley Orgánica de Drogas. Existe una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, y visto que la ciudadana NELLY GREGORIA GOMEZ LUGO, no tiene residencia fija, manifestando que habita en distintos hoteles, aunado el hecho que este tipo es un delito posee carácter de lesa humanidad, por cuanto va en detrimento de una colectividad el cual es el bien jurídico tutelado por el Estado, cuya pena corporal es superior a los 10 años. Siendo que el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de DISTRIBUCION EN MENOR CUANTÍA, merece una pena de Ocho (08) a Doce (12) años de prisión; existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso y la poca probabilidad de la comparecencia de la imputada a los actos sucesivos del proceso, lo que comporta un amenazador peligro de fuga, visto que la imputada ha manifestado no poseer residencia y/o domicilio fijo indicando que vive en hoteles, configurándose el ordinal 1° del artículo 251 del Texto Penal vigente, relativo al peligro de fuga, así como el quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse; existiendo una presunción razonada por la apreciación de las circunstancias del presente caso, que de encontrarse la imputada de autos en libertad, podrían eludir la responsabilidad penal del proceso que hoy se inicia en su contra. 3° La magnitud del daño causado, por tratarse en el caso de un delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, un delito de que afecta la salud de la colectividad y el orden publico, ello aunado al hecho de que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado este tipo de injustos penales, como delito de Lesa Humanidad. De allí que, estima quien aquí decide, que se encuentran llenos los extremos contemplados en el Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 2° Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; todo lo cual puede presumirse por este Tribunal, en los presentes hechos la imputado (sic) podría influir en la investigación o determinadas personas para que no aporten datos a la misma, y/o se comporten desleal o reticentes con el proceso, y visto que uno de los testigos que se encontraba en lugar donde ocurrieron los hechos, manifiesta que conoce a la ciudadana imputada, y vista la magnitud de la pena a que pudiera llegarse a imponer, el imputado pudiera interferir en la buena y sana marcha del proceso; 5° La conducta predelictual del imputado o imputada. Por presentar registro policiales de detenciones ante la División Contra Drogas, Exp. C046519, delito “COMER. DETENT SUST ESTUPEF PSIC (sic); ante la Sub. Delegación El Paraíso exp. 772609, delito HURTO GENERICO; Sub. Delegación de Valencia Exp. E283415, delito “COMER. DETENT SUST ESTUPEF PSIC (sic), tal y como se desprende del folio cuatro, estimándose llenos los extremos de los artículos 250.1.2.3, 251.1.2.3.5 y parágrafo primero y 252.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano (sic) NELLY GREGORIA GOMEZ LUGO, ampliamente identificado en autos, designando como centro de reclusión el instituto de Orientación Femenina (Instituto de Orientación Femenina). Y ASI SE DECIDE…”

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El Abogado NELFI NEPTALI PEREZ FERREIRA, en su carácter de defensor de la ciudadana NELLY GREGORIA GOMEZ, en su escrito de apelación inserto entre los folios 1 al 15 del cuaderno de incidencia, alegó lo siguiente:

“…CAPITULO II
FUNDAMENTO DEL RECURSO

Con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa ejerce Recurso de Apelación contra el auto dictado por el Tribunal CUADRAGESIMO NOVENO (49°) en funciones de control de la circunscripción judicial del área metropolitana de caracas, de fecha 12 de SEPTIEMBRE de 2012, que decretó la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad (sic) en contra de la ciudadana NELLY GREGORIA GOMEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 5.716.448, en la Causa N° 17249-12, de la nomenclatura llevada por este Tribunal, privativa de libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ATENUADO EN LA MODALIDAD DE MONOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por las siguientes consideraciones:
El Tribunal cuadragésimo noveno de de (sic) Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial al decretar la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad (sic) violentó a mi asistido el Derecho a ser juzgado en Libertad, al Debido Proceso, dentro de este, el Derecho de Presunción de Inocencia y a la Tutela Judicial efectiva, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 44, 49 numeral 2° (sic) y 26 respectivamente, en relación a lo que dispone el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 8 (Presunción de Inocencia) 9 (Afirmación de la Libertad), 243 (Estado de Libertad) y 250 (Procedencia de la Medida de Privación Judicial de Libertad), todo ello en virtud que si se analiza con detenimiento la parte dispositiva del acto emanado del Tribunal, se evidencia que no explicó los motivos o fundamentos de su decisión para considerar que se encontraba ante un hecho punible, ni para acoger la calificación jurídica dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público y menos aún para declarar Privación de Libertad, negando la petición de la Defensa en el sentido de que se enviara a la ciudadana a un centro de rehabilitación según la sentencia numero 599 de fecha 06-04-2011 ARTICULO 147 de la ley de droga del consumidor compulsivo sala constitucional FRANCISCO CARRASQUERO
…Omissis…
Si se analiza las actuaciones presentadas por la representación Fiscal y que tomó en consideración el Tribunal para imponer la medida coercitiva de la libertad en contra de mi defendido, se puede evidenciar que el único elemento de convicción existente es el Acta Policial de Aprehensión de la fecha 12-09-2012, suscrita por los funcionarios del c.i.c.p.c., adscritos Dirección de homicidio, indicándose la presunta incautación de (05) gramos, sustancia que aparece identificada en autos y registrado en el acta de cadena de custodia, observando esta defensa que los funcionarios realizaron un procedimiento irregular al solo presentar nuestra defendida.
En virtud de ello no entiende la defensa cómo el Tribunal acordó una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad (sic) en contra de mi defendido, violentando con ello el Principio de Presunción de Inocencia conforme a lo previsto en el articulo (sic) 49 numeral 2° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en el artículo 8 de la norma adjetiva.
Debe destacarse que al Juez de Control le corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la República, en los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República y, en el ejercicio de este Control no debe decretar medidas coercitivas o restrictivas de la libertad que no estén suficientemente fundadas, porque con ello se estaría corriendo el riesgo de crear una cultura de la represión que puede confundirse con prevención y de esta manera restringir las garantías constitucionales de los ciudadanos.
La defensa pretende con la interposición del presente recurso lograr que al defendido, ciudadano NELLY GREGORIA GOMEZ se le restablezcan sus derechos constitucionales y procesales los cuales le fueron infringidos y se acuerde LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD en observancia de los Principios de Afirmación de Libertad, Estado de Libertad y Presunción de Inocencia se le otorgue la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por considerar que en la presente causa no se encontraban llenos los extremos TAXATIVOS Y CONCURRENTES del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el contenido en el numeral 2° (sic) como son fundados elementos de convicción para estimar que mis defendidos (sic) hayan sido autores o participes en la comisión del hecho punible imputado por el Fiscal del Ministerio Público.
CAPITULO III
PETITORIO
Por todos los razonamientos de derecho antes expuestos, es por lo que la defensa solicita a los Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el presente Recurso, LO ADMITAN Y DECLAREN CON LUGAR Y SE ACUERDE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD TOMESE EN CUENTA QUE EN LA PRESENTACIÓN SE LE INFORMO A LA JUEZ LA SENTENCIAZ (sic) 599 DE FECHA 06-04-2011 ARTICULO 147 DE LA LEY DE DROGA DEL CONSUMIDOR COMPULSIVO SALA CONSTITUCIONAL FRANCISCO CARRASQUERO Y LA JURISPRIDENCIA 21-04-2008 DE LA DOCTORA LUISA ESTELA MORALES y la misma no fueron tomadas en cuentas (sic) POR LO QUE SOLICITO A ESTA NOBLE CORTE DE APELACION DARLE CUMPLIMIENTO A ESTA SENTENCIA Y JURISPRUDENCIA…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURS6

Por su parte, el Abogado ALFREDO LEONARDO PEREZ RAMIREZ, en su condición de Fiscal Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Drogas, el 24 de septiembre de 2012, consignó escrito de contestación del anterior recurso de apelación, el cual cursa inserto de los folios 30 al 39; a la luz de lo consagrado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; el cual es del siguiente tenor:

“…II
CONTESTACIÓN E IMPUGNACIÓN DEL RECURSO
Esta Representación Fiscal, considera que el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidió en plena observancia de las disposiciones legales, toda vez que efectivamente señala cual fue el hecho que valoró para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, al mencionar expresamente que se trata de los hechos ocurridos en fecha 11 de Septiembre de 2012 y acogiendo la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público como lo es la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS.
Adicionalmente resulta menester mencionar que debe considerarse la fase incipiente en la que se encuentra el proceso, como lo es la fase preparatoria, y aun cuando sigue estando obligado el Juez a justificar y explicar su decisión para así poder brindar seguridad jurídica al imputado, no se le puede exigir una explicación y argumentación con las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar en un estado procesal ulterior como lo sería una Audiencia Preliminar y en el Juicio Oral y Público, pues los elementos con los cuales cuenta el Juzgador en estos últimos casos no son iguales para su valoración, explicación y argumentación, de manera que en este estado de presentación del detenido -audiencia para oír al imputado- y fase preparatoria, basta con los términos en los cuales el Juez fundó su decisión, no verificándose por ende violación a la defensa ni al debido proceso.
Por otro lado debe mencionarse que los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento en plena observancia de las disposiciones legales, dejando plasmado en la respectiva acta policial, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que conllevaron a la detención del imputado de autos plenamente identificado aunado al hecho de que los mismos se hicieron acompañar de tres testigos quienes dieran fe de su actuación, en razón de la flagrancia que surgió de un hecho que se estaba produciendo. Por lo tanto el organismo actuante cumplió cabalmente con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que no puede manifestarse la existencia de "vicios que afectan el debido proceso" y en consecuencia no presenta ninguna afectación de nulidad que traiga como consecuencia última que la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Juzgado de Control quede sin efecto, siendo que el Tribunal al decretarla actuó conforme a derecho y en estricto acatamiento de la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República referida a la Medida Cautelar de Coerción Personal en Materia de Drogas.
De igual manera es importante resaltar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N 1728 de fecha 10 de Diciembre de 2009, ponencia de la magistrada Carmen Zuleta De Merchan, en donde la referida sala reitera con carácter vinculante los criterios mediante los cuales ha calificado como lesa humanidad aquellos delitos vinculados al Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quedando excluidos estos de los beneficios procesales, el indulto, la amnistía y el otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, sentencia de la cual se extrae;
"...los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crimines de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas subrayado nuestro... Al comparar el articulo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la ultima norma mencionada, reconoce como imprescriptibles a los delitos contra los derechos humanos, la sala debe concluir que el delito de trafico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional, como delito de lesa humanidad..."
Es oportuno destacar, que los casos que se investigan por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES, son considerados por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 Constitucional, como un delito de lesa humanidad, por lo que su comisión es calificada como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atenían gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar situaciones que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. En este sentido se pronunció la SALA CONSTITUCIONAL del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 3421 de fecha 09 de Noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO.
"Debe resaltarse que la Constitución limita los Poderes del Estado y de igual forma establece los mecanismos de su Legitimación, así como los marcos de desenvolvimiento de la acción del aparato del Estado, así vemos por ejemplo que condiciona la acción del lus Puniendi que realizan los órganos estadales competentes. Esta función punitiva esta sometida a varios principios: El principio democrático que implica un control efectivo del ejercicio de tal actividad, por cuanto ya no solo pertenece al estado, si no que también están involucrados el pueblo y los sujetos procesales, al principio de la primacía constitucional que implica su dominio sobre las normas instrumentales y procesales, pues las normas constitucionales están llamadas a ser aplicadas directamente a las controversias y para ello por regla general no requiere de la mediación de la ley, por cuanto tienen un contenido normativo propio y autosuficiente y por ultimo al principio de la legalidad que significa que para juzgar penalmente debe basarse en la ley previa de origen legitimo."
En definitiva, la peligrosidad y gravedad de dicha conducta debe verse en el hecho de poder afectar a la salud de un número indeterminado de individuos, lo que puede poner en grave peligro la realización de los principios básicos de organización de los individuos y de la convivencia en sociedad.
Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en una presunción iuris tantum, pues implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.
En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima -que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado Venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se (sic) una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene 'incólume' en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.
Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique -se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Evidenciándose con todo ello, que los delitos previstos en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, son delitos que lesionan al Estado, es por lo que en sentencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, son limitados para los imputados de lo delitos en cuestión la Aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, aunado a que se verifican los extremos legales requeridos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal para que exista peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que la pena imponer por ese tipo penal puede llegar a superar los diez (10) años de prisión, toda vez que en el procedimiento policial le fue incautado a la imputada NELLY GREGORIA GÓMEZ LUGO UN (1) VASO DE PLÁSTICO DE COLOR BLANCO. ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO. DE LOS DENOMINADOS DESECHABLES. QUE CONTENÍA VEINTICINCO (25) FRAGMENTOS DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE COLOR BEIGE PRESUMIBLEMENTE DROGA E LA DENOMINADA (CRACK). ENVUELTOS EN UN MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE Y DOS SERVILLETAS DE COLOR BLANCO. LA CANTIDAD DE CUATROSCIENTOS CUATRO BOLÍVARES EN BILLETES DE DIFERENTES DENOMINACIONES DE APARENTE CURSO LEGAL Y UN (1) TELÉFONO CELULAR. MARCA SAMSUNG. MODELO GTE2121L. DE COLOR NEGRO. SERIAL IMEI: 012277/00/471705/4. CON SU RESPECTIVA BATERÍA SERIAL BD1B615FS/4. TARJETA SIM SERIAL 8958 0442 0004 0140 86.
Ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que "...es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga...se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos..." (Ponencia Dr. Antonio García García Exp. 01-0380).
Aunado a esto, es importante observar la incongruencia en el escrito interpuesto por la defensa ya que en el mismo se evidencia una confusión respecto a las medidas acordadas, siendo que la medida dictada por el Jugador en la Audiencia de Presentación fue la "Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad" y no "Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad" como queda expuesto en varias ocasiones en dicho escrito.
Por otro lado no entiende esta representación fiscal el argumento esgrimido por la defensa al exponer que el único elemento de convicción utilizado por el Tribunal al momento de tomar su decisión fue el Acta Policial de Aprehensión de fecha 12-09-2012. suscrita por los funcionarios del C.I.C.P.C, adscritos a la Dirección de Homicidio ya que es completamente falso, lo que se evidencia al examinar el Punto Cuarto de la decisión emanada del Juzgador donde el mismo expone suficientemente los fundados elementos de convicción en contra de la ciudadana NELLY GÓMEZ que hacen presumir que la misma es autora o participe de los hechos que se le imputan, los cuales emergen de los siguientes elementos:
"...2.7.- ACTA DE APREHENSIÓN, de fecha 11 de septiembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas . 2.2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 11/09/2012, tomada al TESTIGO 1, por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. 2.3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 11/09/2012, tomada al TESTIGO JABRIKIS, por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. 2.4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 11/09/2012, tomada al TESTIGO 3 por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.2.5.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL en la que se realiza IDENTIFICACIÓN PROVISIONAL DE LA SUSTANCIA, de fecha 11 de septiembre de 2012 de la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. 2.6.- REGISTRO DE CADENAS DE CUSTODIAS DE EVIDENCIAS FÍSICAS de los elementos incautados (...) 2.7.- REGISTRO DE CADENAS DE CUSTODIAS DE EVIDENCIAS FÍSICAS de los elementos incautados (...) 2.8.- REGISTRO DE CADENAS DE CUSTODIAS DE EVIDENCIAS FÍSICAS de los elementos incautados (...) 2.9.- REGISTROS POLICIALES: de detentaciones ante la Dirección contra Drogas Exp. C-046.519, delito de "COMER. DETENT DE SUST ESTUPEF PSIC" (sic); ante la Sub delegación El Paraíso exp. 772609, delito HURTO GENÉRICO; Sub delegación de Valencia Exp. E-283.415, delito "COMER. DETENT DE SUST ESTUPEF PSIC" (sic) (...)”
Es por lo cual en atención al norte institucional y a las facultades consagradas en la Carta Magna, así como en nuestro Código Adjetivo, se considera que en el presente procedimiento no existe violación de normas legales o constitucionales, ni falta de motivación para la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al imputado de autos plenamente identificado, evidenciándose que de actas se encuentra, plenamente acreditado la existencia del hecho punible imputado, por lo tanto el A Quo ciertamente decidió lo correcto de conformidad con lo dispuesto en la normal penal adjetiva, en acatamiento a la jurisprudencia patria y en análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de la presentación del imputado ante el respectivo Tribunal…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada decidir en relación al recurso de apelación interpuesto, por el Abogado NELFI NEPTALI PEREZ FERREIRA, en su condición de Defensor de la ciudadana NELLY GREGORIA GOMEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 12 de septiembre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Decreto Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra de la mencionada imputada.

Revisadas detalladamente las actas procesales y el régimen procesal aplicable en el presente caso; esta Sala pasa a dictar decisión de la manera siguiente:

En el acto de la audiencia para oír a la imputada, el Ministerio Público le imputó a la ciudadana NELLY GREGORIA GOMEZ, la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; y solicitó se decretara medida privativa judicial preventiva de libertad en contra de la referida ciudadana, por considerarla presunta autora del referido hecho.

Escuchadas las exposiciones de las partes, el Juez de Control resolvió admitir la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, considerando como presunta autora a la ciudadana NELLY GREGORIA GOMEZ, del presunto delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. Así mismo acordó en su contra Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo consagrado en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 ordinales 1, 2, 3 y 5 y parágrafo primero y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

La mencionada decisión judicial, que decretó la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, resultó fundada mediante auto, el 12 de septiembre de 2012, mediante la cual se logra inferir lo siguiente:

“…considera quien aquí decide que de los elementos de convicción que reposan en el expediente y que han sido debidamente discriminados, son contundentes para decretar Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, existiendo la comisión de un hecho criminoso, que además de no admitir beneficios por afectar al conglomerado social, trastoca diversos intereses colectivos, como lo son la salud pública y ataques sistematizados a la población mundial en el caso del delito previsto en la Ley Orgánica de Drogas. Existe una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, y visto que la ciudadana NELLY GREGORIA GOMEZ LUGO, no tiene residencia fija, manifestando que habita en distintos hoteles, aunado el hecho que este tipo es un delito posee carácter de lesa humanidad, por cuanto va en detrimento de una colectividad el cual es el bien jurídico tutelado por el Estado, cuya pena corporal es superior a los 10 años. Siendo que el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de DISTRIBUCION EN MENOR CUANTÍA, merece una pena de Ocho (08) a Doce (12) años de prisión; existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso y la poca probabilidad de la comparecencia de la imputada a los actos sucesivos del proceso, lo que comporta un amenazador peligro de fuga, visto que la imputada ha manifestado no poseer residencia y/o domicilio fijo indicando que vive en hoteles, configurándose el ordinal 1° del artículo 251 del Texto Penal vigente, relativo al peligro de fuga, así como el quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse; existiendo una presunción razonada por la apreciación de las circunstancias del presente caso, que de encontrarse la imputada de autos en libertad, podrían eludir la responsabilidad penal del proceso que hoy se inicia en su contra. 3° La magnitud del daño causado, por tratarse en el caso de un delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, un delito de que afecta la salud de la colectividad y el orden publico, ello aunado al hecho de que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado este tipo de injustos penales, como delito de Lesa Humanidad. De allí que, estima quien aquí decide, que se encuentran llenos los extremos contemplados en el Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 2° Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; todo lo cual puede presumirse por este Tribunal, en los presentes hechos la imputado (sic) podría influir en la investigación o determinadas personas para que no aporten datos a la misma, y/o se comporten desleal o reticentes con el proceso, y visto que uno de los testigos que se encontraba en lugar donde ocurrieron los hechos, manifiesta que conoce a la ciudadana imputada, y vista la magnitud de la pena a que pudiera llegarse a imponer, el imputado pudiera interferir en la buena y sana marcha del proceso; 5° La conducta predelictual del imputado o imputada. Por presentar registro policiales de detenciones ante la División Contra Drogas, Exp. C046519, delito “COMER. DETENT SUST ESTUPEF PSIC (sic); ante la Sub. Delegación El Paraíso exp. 772609, delito HURTO GENERICO; Sub. Delegación de Valencia Exp. E283415, delito “COMER. DETENT SUST ESTUPEF PSIC (sic), tal y como se desprende del folio cuatro, estimándose llenos los extremos de los artículos 250.1.2.3, 251.1.2.3.5 y parágrafo primero y 252.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano (sic) NELLY GREGORIA GOMEZ LUGO, ampliamente identificado en autos, designando como centro de reclusión el instituto de Orientación Femenina (Instituto de Orientación Femenina). Y ASI SE DECIDE.

Contra el anterior pronunciamiento, el Abogado NELFI NEPTALI PEREZ FERREIRA, en su carácter de Defensor de la ciudadana NELLY GREGORIA GOMEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación de autos, alegando lo siguiente:

1.- Que no se encuentra probada la comisión de hecho punible alguno, ya que no consta peso exacto.

2.- Que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de tener a su defendida como autor responsable del delito imputado al contar únicamente con un Acta Policial de aprehensión

3.- Que a su defendida se le violento el Principio de Presunción de Inocencia conforme a lo previsto en el artículo 49 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Sala pasa a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada en contra de la ciudadana NELLY GREGORIA GOMEZ, por lo que se examinará el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para decretar la aludida medida de coerción personal; la cual consagra textualmente, lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...".

En efecto, el citado juzgado A quo para decidir acerca de la medida de coerción personal que le fue solicitada en el presente caso, aludió a los supuestos a que se contraen los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250; en relación con el articulo 251 numerales 1, 2, 3 y 5 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en atención con el contenido de los artículos 173, 246 y 254 ejusdem.

En virtud de lo cual, el Juzgado de Control señaló, mediante el auto recurrido dictado el 12 de septiembre de 2012, que existe la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena corporal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como la existencia de elementos de convicción para estimar que la imputada de autos, pudiera ser la presunta autora de tal hecho punible. Igualmente, dio a conocer la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de los hechos, de un posible peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cumpliéndose a su parecer, los supuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, al verificar los hechos expuestos por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, los cuales logran inferirse de las actas investigativas que resultaron presentadas ante el Juzgado de Control, constata ésta Alzada que los referidos hechos tal y como se indicó ut supra encuadran en el tipo penal de: TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.

Y a los fines de verificar la procedencia típica este delito, esta Sala observa que el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, consagra lo siguiente:

"...El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas... aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de...
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos gramos de marihuana, doscientos 200 gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta 50 gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez 10 gramos de derivados de amapola o cien 100 unidades de drogas sintéticas, la pena será de... ". (Subrayado de la Sala).

Al respecto, señala el artículo ut supra transcrito, la conducta antijurídica constitutiva, al delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. Por ello, a juicio de esta Alzada el referido hecho se encuentra acreditado en las actas que integran la presente investigación, conforme lo exige el artículo 250.1 de la Ley Adjetiva Penal, tomando en consideración los siguientes elementos:

1.- Con el Acta de Investigación, del 11 de septiembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones de Homicidios Eje Central, inserta a los folios 2 y 3, del expediente original; donde logra inferirse lo siguiente:

“…en momentos que transitábamos por la esquina de Candilito a Hoyo, adyacente a la Plaza la Concordia, vía publica, parroquia Santa Teresa, Municipio Libertador, Caracas, avistamos a una persona del sexo femenino, con las siguientes características: tez morena, de contextura gruesa, de 1,80 centímetros de estatura aproximadamente, cabello largo, liso, portando como vestimenta una camisa multicolor, un pantalón de color negro, con zapatos de color negro tipo casual, portando en una de sus manos un vaso de plástico de color blanco, elaborado en material sintético, quien al percatarse de la presencia de la comisión policial tomó una actitud nerviosa, por lo que procedimos a darle la voz de alto, logrando neutralizarla y amparados en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, la funcionaría Detective Yodneida LANDAETA, realizó la revisión corporal de la precitada ciudadana en compañía de dos ciudadanos y una ciudadana a quienes se le solicitó la colaboración para servir de testigos del presente procedimiento, quedando identificados como TESTIGO 1, 2 y 3 (LOS DEMÁS DATOS SE RESGUARDAN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 25° DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS Y ARTÍCULOS 3°, 4°, 7° y 9° DE LA LEY DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), luego de realizar la revisión se localizó en el interior de un vaso elaborado en material sintético de color blanco de los denominado desechable, veinticinco (25) fragmentos de una sustancia compacta de color beige, presumiblemente droga de la denominada (CRACK), envueltos en un material sintético transparente y dos servilletas de color blanco, de igual forma se localizó en el interior del bolsillo delantero derecho de su pantalón la cantidad de Cuatrocientos Cuatro bolívares en billetes de diferentes denominaciones la República Bolivariana de Venezuela de aparente curso legal, distribuido de la siguiente manera: Tres (03) billetes de la denominación Cien Bolívares, seriales: F40635291, F03919685 y B21272541; Un, (01) Billetes de la denominación Cincuenta Bolívares, serial H46173444; Dos (02) Billetes de la denominación Veinte Bolívares, seriales L83559710 y J48196646, Un (01) billete de la denominación Diez Bolívares, serial L13782399; Dos (02) billetes de la denominación Ddos (sic) bolívares, seriales G73121184 y F28892755; un (01) telefono celular, marca SAMSUNG, modelo GTE2121E, de color NEGRO, serial IME1: 012277/00/471705/4, con su respectiva batería serial BD1B615FS/4, tarjeta SIM, serial 8958 0442 0004 0140 86, alusivo a la compañía de telefonía celular Movistar; seguidamente la mencionada ciudadana quedó identificada como GÓMEZ LUGO NELLY GREGORIA…” (Subrayado y resaltado de la Sala).

2.- Con los Registros de cadena de custodia de evidencias físicas; insertos en los folios 16, 18 y 22 del expediente original, en el cual se desprenden las características físicas de los elementos de interés criminalísticos incautados, los cuales aparecen descritos en la anterior acta policial.

3.- Inspección Técnica Policial Nro. 124, de fecha 11 de septiembre de 2012, cursante entre los folios 6 y 8 del expediente original, suscrita por los Detectives CARLOS SANCHEZ, YODNEIDA LANDAETA, ERICK MARIN y los Agentes ENMANUEL BRICE y GERMAIN ORTEGA, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central, practicada en: Esquina de Candilito a Hoyo, vía pública, Parroquia Santa Teresa, Municipio Libertador, Distrito Capital, quienes entre otras cosas dejaron constancia de: “…nos trasladamos hacia uno de los asientos propios de la plaza (…) se le observo a la ciudadana NELLY GREGORIA GOMEZ LUGO (…) un vaso que al ser removido de la mano de la precitada ciudadana constatamos que el mismo esta elaborado en material sintético y hallándose en su parte interna, una (01) fibra elaborada en material sintético de las denominada bolsa, dos (02) pedazo de fibra elaborada en papel comúnmente llamado “SERVILLETA”, a su vez 25 fragmentos pequeños, de una sustancia compacta color blanca comúnmente denominada como “CRACK”…”. Igualmente, se aportó muestras fotográfica de las evidencias incautadas.

4.- Acta de Entrevista, de fecha 11 de septiembre de 2012, rendida por un ciudadano de nombre TESTIGO 1 por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central, cursante a los folios 9 y 10, quien entre otras cosas expuso: “…el día de hoy 11-09-2012, a eso de las 03:30 horas de la tarde, aproximadamente, en momentos cuando me encontraba en la esquina de Hoyo, específicamente frente al Central Madeirense, se presentó unos funcionarios del CICPC, y le llegaron a una señora que estaba parada cerca de donde me encontraba, ella cuando vio a los funcionarios se puso toda nerviosa y fue cuando los funcionarios le quitaron el vasito de color blanco donde tenía la droga, luego los funcionarios empezaron a preguntarle de quien era esa droga que le habían quitado y ella contesto que era de ella misma y que ella se rebuscaba con eso, entonces fue cuando uno de los funcionarios me pidió la colaboración de servir como testigo…”

5.- Acta de Entrevista, de fecha 11 de septiembre de 2012, rendida por una persona quien dijo ser y llamarse como JABRIKIS, por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central, cursante a los folios 9 y 10, quien entre otras cosas expuso: “…el día de hoy unos funcionarios del CICPC abordaron a una ciudadana de quien desconozco el nombre en la esquina de hollo(sic) a candilito(sic) Parroquia Santa Teresa, a quien le quitaron una especies de piedritas la cual se encontraban en el interior de un vaso de café y los mismo me pidieron la colaboración de servir como testigo en el procedimiento…”

6.- Acta de Entrevista, de fecha 11 de septiembre de 2012, rendida por un ciudadano de nombre TESTIGO 3 por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central, cursante al folio 13, quien entre otras cosas expuso: “…me encontraba hablando con un muchacho a quien conozco como JABRIKI y otro sujeto de quien desconozco su nombre, a espaldas de nosotros estaba una señora a quien conozco como la MARACUCHA, cuando de repente le dieron la voz de alto, nosotros volteamos y unos ciudadanos se identificaron como funcionarios de la PETEJOTA, luego le dijeron a la MARACUCHA que se quedara quieta, ellos le encontraron droga dentro de un vaso…”

7.- Acta de Investigación Penal, de fecha 11 de septiembre de 2012, suscrita por el funcionario Detective MARÍN Erick, credencial 33.593, adscrito a esta dependencia de este Cuerpo de Investigaciones, quien entre otras cosas dejo constancia de la siguiente diligencia: “…encontrándonos en la sede de esta oficina en presencia de los testigos mencionada (sic) en las presentes actas como TESTIGO 1, 2 y 3, se procedió a verificar el peso real de los Veinticinco (25) fragmentos de una sustancia de color beige, de presunta droga, (Crack), utilizando para ello una balanza marca OHAUS, modelo CL2000, arrojando un peso total de cinco (5) gramos; …”

Por consiguiente, al resultar analizados los anteriores elementos de convicción, logra observar este Tribunal Colegiado, que de las Actas de Investigación, el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas y el Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancias, así como las actas de entrevistas de los ciudadanos, que actuaron como testigos para el momento de efectuarse la aprehensión, coinciden al describir las características de la presunta sustancia ilícita incautada en el presente caso, así com los demás objetos de interés criminalísticos, a saber: “…de un vaso elaborado en material sintético de color blanco de los denominado desechable, veinticinco (25) fragmentos de una sustancia compacta de color beige, presumiblemente droga de la denominada (CRACK), envueltos en un material sintético transparente y dos servilletas de color blanco, de igual … la cantidad de Cuatrocientos Cuatro bolívares en billetes de diferentes…; un (01) teléfono celular, marca SAMSUNG…, con su respectiva batería …, alusivo a la compañía de telefonía celular Movistar. En virtud de lo cual, estima esta Alzada que ciertamente, de los anteriores elementos de convicción, tal como lo señaló la recurrida, aparece acreditada a tenor de lo previsto en el artículo 250.1 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunta comisión del delito de: TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.

Considera esta Alzada, que las calificación jurídica ut supra indicada ostenta un carácter provisional, en razón a que, puede variar en el decurso de la investigación que pretende adelantar la Vindicta Pública, de tal manera que se acoge la calificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal de la recurrida.

Igualmente, de los anteriores elementos de convicción procesal, en el caso sub examine, específicamente del Acta de Investigación del 11 de septiembre de 2012, surgen fundados y plurales elementos de convicción, para considerar como presunta autora o partícipe, a la ciudadana NELLY GREGORIA GOMEZ; acreditándose igualmente el numeral 2 del citado artículo 250. Toda vez que, de la anterior acta de investigación, logra desprenderse lo siguiente:

“…avistamos a una persona del sexo femenino, con las siguientes características: tez morena, de contextura gruesa, de 1,80 centímetros de estatura aproximadamente, cabello largo, liso, portando como vestimenta una camisa multicolor, un pantalón de color negro, con zapatos de color negro tipo casual, portando en una de sus manos un vaso de plástico de color blanco, elaborado en material sintético, quien al percatarse de la presencia de la comisión policial tomó una actitud nerviosa, por lo que procedimos a darle la voz de alto, logrando neutralizarla y amparados en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, la funcionaría Detective Yodneida LANDAETA, realizó la revisión corporal de la precitada ciudadana en compañía de dos ciudadanos y una ciudadana …; seguidamente la mencionada ciudadana quedó identificada como GÓMEZ LUGO NELLY GREGORIA…”

De la anterior trascripción parcial, del acta de investigación policial, logra desprenderse que presuntamente, la persona que resultara aprehendida, el 11 de septiembre de 2012, por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en ".. la esquina de Candilito a Hoyo, adyacente a la Plaza la Concordia, vía pública, Parroquia Santa Teresa..." corresponde al nombre de NELLY GREGORIA GOMEZ, tal como resultó identificada la imputada de autos, durante la audiencia de presentación de imputado, realizada por la recurrida; circunstancia corroborada con las actas de entrevistas aportadas por las personas que prestaron su colaboración para el momento de efectuarse dicha aprehensión, identificadas como “TESTIGO 1, JABRIKIS y TESTIGO 3”, ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Al respecto, advierte este Tribunal Colegiado, que los hechos que aparecen resaltados en la citada Acta de Investigación, del 11 de septiembre de 2012, se adecúan jurídicamente en el tipo penal previsto en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, como lo es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA; ya acreditado con los distintos elementos de convicción, que surgieron como fruto de la actuación policial descrita en el acta en comento, donde se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las aprehensión de la hoy enjuiciable, debidamente identificada y de la presunta sustancia de carácter ilícita incautada en su poder, tal como se consideró precedentemente.

Con fundamento a las circunstancias descritas en el acta de aprehensión, este Tribunal de Alzada, considera que dicha detención encuadró, tal como lo decretara el Tribunal de Control durante la audiencia prevista en el artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal, dentro de los supuestos de la aprehensión flagrante descrita en el artículo 248 ejusdem.

Siendo así, constituye un deber del funcionario actuante en dicho procedimiento, quien presume la flagrancia, el recabar las evidencias que consiga en el lugar de los hechos o en poder del aprehendido mediante la inspección corporal y en presencia de testigos según el caso en particular, para poder vincular tales evidencias de interés jurídico penal, con la presunta responsabilidad se le atribuye al aprehendido.

Igualmente observa este juzgador, que en la mencionada Acta de Investigación, se encuentra señalado el motivo por el cual los funcionarios policiales presumieron que se estaba cometiendo un delito, a saber, la actitud corporal de la imputada que delataba la existencia de una presunta situación irregular, es decir, quien al percatarse de la presencia de la comisión policial tomó una actitud nerviosa, por lo que procedieron a realizarle la revisión corporal en presencia de tres ciudadanos, localizándole en el interior de un vaso elaborado en material sintético de color blanco de los denominados desechable, veinticinco fragmentos de una sustancia compacta de color beige, presumiblemente droga de la denominada crack.

En tal virtud, constata esta Alzada que de la mencionada actuación policial, emergen los elementos indiciarlos que permiten conformar la convicción necesaria, para estimar las circunstancias descritas en dicha acta de aprehensión. De tal manera, que con la adopción de la medida de coerción decretada por el A quo, no se infringió el principio de presunción de inocencia, derecho a la defensa, el debido proceso, ni la tutela judicial efectiva de la imputada de autos. Máxime, cuando los hechos que dieron origen a la aprehensión, encuadran en uno de los tipos penales, consagrados en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, el cual guarda estricta relación con el artículo 131 de la derogada Ley Orgánica Sobre el Consumo y el Tráfico ilícitos de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y sobre ellos, el Máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante sentencias Nro. 1723, del 10 de diciembre de 2009, estableció las razones de procedencia de la medida de coerción personal más gravosa, ante la acreditación de algunos de los supuestos de hecho, descritos como delito en la citada norma penal.

Siendo así, la aprehensión se produjo bajo el supuesto legal de la flagrancia, siendo un deber de los funcionarios policiales impedir la comisión o continuación del presunto hecho punible descrito. Conforme a las consideraciones dadas, no logra apreciarse la violación de la garantía constitucional establecida en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegada por la Defensa Penal en su escrito de apelación.

Pues bien, los órganos jurisdiccionales, en todo momento deben velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad. Por tal razón, la Juez de la recurrida bajo el marco de los anteriores supuestos de hecho y de derecho, consideró la existencia de serios y plurales elementos de convicción para estimar satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme lo señalado ut supra, la decisión dictada el 12 de septiembre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra de la ciudadana NELLY GREGORIA GOMEZ, se hizo atendiendo cada uno los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, conforme lo exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con lo anteriormente mencionado, quedan acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris.

En cuanto al periculum in mora, considera este Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de la imputada o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta también advertida en el presente caso por el A quo en el auto publicado a tenor del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, aprecia igualmente esta Alzada, que a todas luces es inminente en el presente caso, el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado. En tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial de la imputada, entre los cuales se encuentra, la pena que podría llegar a imponérsele a la imputada y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Igualmente, es dable señalar que el delito TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; es considerado tanto por la jurisprudencia patria, como por la doctrina penal, como un delito complejo y de gran magnitud, por constituir un ataque sistemático y generalizado de una sociedad, por afectar la salubridad de todo ser humano, constituyendo así características propias de un delito de lesa humanidad, criterio este sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según fallo N° 3421 del 09 de noviembre de 2005, mediante ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA.

Asociado, al carácter lesivo del delito objeto de imputación ya citado, tenemos que el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, consagra una pena de Prisión de ocho a doce años; presentando dicha pena un límite máximo que excede de diez (10) años, no calzando en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en cambio, si se adecúa a la causal taxativa prevista por el legislador patrio en el Parágrafo 1o del artículo 251 ejusdem, para presumir razonablemente el peligro de fuga. En virtud de lo cual, resultaba procedente para el A quo decretar la medida cautelar privativa de libertad, tal como así lo hiciera.

Con fundamento a lo anteriormente expuesto, concluye este Órgano Colegiado que no le asiste la razón al recurrente, cuando afirma que no están dados lo supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juez de la recurrida, si acreditó suficientemente tal exigencia procesal, tanto en la audiencia de presentación de imputado, como en el auto fundado dictado a la luz del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, todos de fecha 12 de septiembre de 2012.

No obstante lo anterior, considera la Sala que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de la referida ciudadana en los hechos que se investigan, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor de la imputada, y de no ser así, el proceso debe continuar hasta las fases siguientes, y de ser posible hasta la del juzgamiento y será allí, cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad de la enjuiciable.

En armonía con el análisis que precedente, hay que acotar, que uno de los fines de las medidas de coerción personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, en interés de la Colectividad, a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable. En virtud de lo cual, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, los cuales constituyen un límite al derecho del enjuiciable, a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Igualmente considera este Órgano Colegiado, que la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada conforme a lo establecido en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 y 252.2. del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana NELLY GREGORIA GOMEZ, no afecta el derecho a la presunción de inocencia, menos aún produce un gravamen irreparable y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2879, del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

"....Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fusa del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio.
cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad....Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento.... ".

Igualmente, la misma Sala Constitucional, en sentencia N° 1417, del 10 de Julio de 2007, al emitir pronunciamiento, sobre la naturaleza de la medida de coerción personal, durante el proceso penal, destacó lo siguiente:

"...(omissis)...En este sentido, cabe mencionar que al ministerio publico le esta encomendada la tarea de encomendar y dirigir -en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar) si se cometió; ii) la circunstancias en las cuales se llevo a cabo y iii) establecer la identidad de sus autores y participes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control.

Al respeto, advierte esta sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva judicial de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordada por el tribunal de control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el articulo 250 del código orgánico procesal penal

De tal manera que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la presunción penal, fundamentan el derecho que tiene el estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente realizo el juzgado primero de primero instancia en funciones de control del circuito judicial penal del Aragua, el cual decreto medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano Williams Tomas Marval Morillo. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

De allí que, este Tribunal de Alzada, estando conteste con el anterior fallo, estima que la naturaleza jurídica de la medida privativa judicial preventiva de libertad, radica en el aseguramiento de las resultas del proceso penal.
Apreciado lo anterior, se logra concluir, que la decisión dictada por el Juez de Control, no constituyó de manera alguna inobservancia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo alegó la recurrente y muchos menos constituyó una extralimitación en la función punitiva del Estado, dado que el decreto de una medida de coerción personal, sólo propende a garantizar las resultas del proceso y a procurar la comparecencia del enjuiciable a los distintos actos que a bien tenga fijar el Tribunal del Mérito. En consecuencia, resulta improcedente la solicitud de la defensa, quien pretende que a favor de su patrocinado, le sea acordada una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.

En otro orden de ideas, constata esta Alzada que en el presente caso en particular tal como se dijo antes, están dados los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo consideró el a quo en el fallo objeto de apelación, sin embargo en este mismo caso la ciudadana NELLY GREGORIA GOMEZ, manifestó durante la audiencia de presentación ser consumidora, lo cual también adujo en representación de sus derechos la representación de su defensa penal. En tal, sentido esta Alzada, en aras de garantizar el derecho a la salud de la mencionada imputada, producto de su condición de presunta consumidora; considera necesario ordenar al Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, proceder con carácter de urgencia a girar las instrucciones necesarias, para que le sean practicados los exámenes médicos correspondientes a la referida imputada y según los resultados obtenidos, se determine su condición de consumidora o no. Todo ello, a la luz de lo consagrado en el fallo 599 del 26 de abril de 2011, emanado de la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño Lopez. Y así se decide.

Por todos lo motivos antes señalados, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que están suficientemente acreditados en autos, los supuestos establecidos en los artículos 250 1.2.3, 251..2.3 y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta procedente declarar Sin Lugar el recurso de apelación, interpuesto por el abogado NELFI NEPTALI PEREZ FERREIRA, en su condición de Defensor de la ciudadana NELLY GREGORIA GOMEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 Numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 12 de septiembre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra de la ciudadana arriba identificada. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de Derecho precedentemente expuestos, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado NELFI NEPTALI PEREZ FERREITA, en su condición de Defensor de la ciudadana NELLY GREGORIA GOMEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 Numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 12 de septiembre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra de la ciudadana arriba identificada.

Publíquese, regístrese, diarícese y notifíquese la presente decisión, déjese copia autorizada de la misma y remítase el expediente anexo a oficio al Tribunal de origen. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

GLORIA PINHO

LOS JUECES INTEGRANTES

SONIA ANGARITA JESUS BOSCAN URDANETA
(PONENTE)

LA SECRETARIA

DOLORES ALONZO
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA,

DOLORES ALONZO

Causa Nº 10Aa-3319-12
GP/SA/JBU/CMS