TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 8 de noviembre de 2012
202° y 153°
Expte. N° 10Aa-3362-2012
PONENTE: DRA. GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JUAN CARLOS GERDEL, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 5 de noviembre de 2012, por el Tribunal Vigésimo (20°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de la audiencia para oír al imputado, mediante la cual negó la imposición de medida judicial privativa preventiva de libertad, acordando Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal penal al ciudadano PITTER ADAN PUCHE ESPINOZA.

En fecha 5 de noviembre de 2012, el Juez en funciones de Control, acordó remitir el expediente original a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Palacio de Justicia, a los fines de ser distribuido a una Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, siendo recibidas en fecha 7 de noviembre de 2012, en la referida oficina quien en esa misma data la asignó a esta Sala para su conocimiento; se dio cuenta a la Juez presidente de este Tribunal Colegiado y se designó ponente a la Juez GLORIA PINHO quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto se trata de un recurso de apelación interpuesto conforme al procedimiento especial previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa la Sala a resolverlo en los siguientes términos:
-I-
FUNDAMENTO DEL RECURSO
En fecha 5 de noviembre de 2012, en el acto de la audiencia de presentación del imputado el profesional del derecho JUAN CARLOS GERDEL, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, expuso entre otras cosas lo siguiente:
“(omisis) El Ministerio Público presente en este acto al ciudadano: PITTER ADAN PUCHE ESPINOZA, titular de la cédula de identidad N° V-21.106.114, quien fue aprendido (sic) por funcionarios adscritos a la Dirección de Región Central, Centro Coordinación Sucre Policial Antimano, del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, según se desprende del acta policial levantada al afecto, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en la misma, en tal sentido, reproduzco, en este acto el contenido expreso del acta de aprehensión in comento y demás actuaciones cursantes en el expediente, cabe destacar que no le tomaron entrevistas a los testigos por la premura del caso, en virtud de todo lo anteriormente expuesto esta representación considera que la conducta desplegada por el hoy imputado de autos encuadra perfectamente en los delitos de: USO DE DOCUMENTO DE IDENTIFICACIÓN FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación; en perjuicio de: LA COLECTIVIDAD y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN; previsto y sancionado en el artículo 456 ordinales (sic) 1 y 2 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal venezolano; en perjuicio de los ciudadanos: HENRY HERNANDEZ y de la adolescente cuya identidad se omite su identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en tal sentido esta representación fiscal considera que se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Judicial Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita pues ocurrió en el día de ayer, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que se le imputa como son las actas de investigación y acta de entrevista, igualmente existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ahora bien en virtud de lo anterior esta Representación Fiscal solicita se decrete la Medida Preventiva Judicial de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3 Parágrafo Primero, en concordancia con el artículo 251 numeral 2 ejusdem, Es todo”. (folio 36 y 37 del expediente).

En esta misma fecha, en el acto de la audiencia de presentación del imputado se le cedió la palabra al imputado PITTER ADAN PUCHE ESPINOZA y a la profesional del derecho SOLIMAR COROMOTO ASTUDILLO YORIS, quienes señalaron entre otras cosas lo siguiente:

El ciudadano PITTER ADAN PUCHE ESPINOZA, indicó lo siguiente:

“… (omisis) Yo me declaro inocente, yo estuve (sic) un inconveniente con los funcionarios una vez yo les di dinero a ellos, yo venía del juego, y saque esa cédula porque como soy menor de edad y no me iban a dejar entrar por eso fue que saque esa cédula, ellos me paran, me piden mi cédula, yo les dije que esa cédula la tengo porque juego en un partido de fútbol y me aceptan hasta los 18 años saque esa cédula para que me dejaran entrar, yo presente en el Instituto Universitario de la Policía Científica (IUPOL) y me llamaron que la semana que viene me tenía que presentar, ellos me dijeron que les diera dinero, yo les di tres mil bolívares uno de los funcionarios le dijo a otro que ese es balandro (sic) métele una cachetada y yo les dije que si me daban una cachetada yo se la iba a devolver para que respetara porque si ellos quieren respeto deben respetar, me llevaron para la comisaría de antimano y ahí me dijeron para cuadrar y me estaban pidiendo tres mil bolívares, yo les dije que si ellos querían que fueran conmigo para mi casa y yo les enseñaba mi cédula, me dijeron que yo era el que había matado a un policía que era compañero de ellos, y lo del tiroteo ellos me decían que buscaran testigos para que yo no fuera alzado. Es todo…”. (folio 37 y 38 del expediente).

La profesional del derecho SOLIMAR COROMOTO ASTUDILLO YORIS, en su carácter de defensora privada del ciudadano PITTER ADAN PUCHE ESPINOZA, manifestó igualmente:

“(omisis) Esta defensa se opone en cuanto a la precalificación dada por el representante del Ministerio Público en cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN toda vez que del acta policial se evidencia que si bien es cierto los funcionarios manifiestan que la comunidad suministro una foto que indica a mi representado como presunto cabecilla que azota al sector donde fue aprehendido sin embargo no consta señalamiento e identificación de ninguna persona que haya servido de testigo de los hechos atribuidos y mucho menos de la aprehensión de mi representado así mismo se evidencia contradicción en el acta policial de aprehensión toda vez que en principio indica que mi representado no presenta registros policiales; sin embargo, mas adelante indican que en revisión ante la sub delegación de caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se verificó que mi representado esta mencionado por el delito de lesiones en el expediente 012185 en el cual se encuentran dos víctimas de las cuales de ellas una adolescente y en razón de ello no entiende esta defensa que mi representado no registra antecedentes policiales y posteriormente es vinculado por un delito que no cometió por el cual no se encuentra solicitado también se evidencia en las actuaciones, actas de entrevistas rendida por el ciudadano HENRY HERNANDEZ el día 03/11/2012 quien indica que recibió llamada telefónica por la policía de antimano luego al centro para hacer el reconocimiento del sujeto por el cual hubo un enfrentamiento el día 06/08/2012 e indicando que fue puesto a vista y manifestó la presencia de mi representado cuando ello no es cierto toda vez que mi defendido no fue a la vista de la víctima presuntamente reconocedora y dicho reconocimiento no cumplió con las exigencias establecidas en la norma adjetiva penal, por otra parte consta denuncia interpuesta el día 06/08/2012 por la segunda víctima la ciudadana: GEOGELYS VASUQEZ, quien indica en la pregunta quinta formulada por el funcionario entrevistador quien al formularle cuales eran los motivos por los cuales presume que el ciudadano llamado o apodado el Pitter efectuó los disparos la víctima indicó que el estaba resentido porque le mataron a un hermano el día viernes, cuando es un hecho público y notorio que mi defendido no tiene mas hermanos varones no fallecidos; así mismo se observa en la pregunta octava que las denunciantes señaló en las características fisonómicas de la persona quien realizó los disparos y las mismas no se corresponden con las características de mi defendido, toda vez que el ciudadano Pitter Puche no posee ningún tatuaje adherido en su cuerpo, menos a la altura del cuello (se deja constancia que el imputado mostró a las partes que no presenta ningún tatuaje visible en su cuerpo), ni marcas que lo identifique y no tiene 24 años de edad sino 20, no tiene cabello liso ni negro, sino que su cabello s ondulado, castaño oscuro y en la pregunta novena la denunciante señala que el investigado puede ser ubicado en el sector la ventanita de carapita porque el vive allí, cuando es evidente que mi representado no tiene su domicilio en ese sector en el sector el valle de caracas tal como lo manifestó en su datos aportados en este Tribunal el día de hoy; por otra parte en las actuaciones consta las heridas presuntamente ocasionadas a las víctimas las cuales fueron por presunta arma de fuego y a mi defendido al momento de su aprehensión no le fue incautado ningún elemento de interés criminalístico que puedan vincular al delito de homicidio imputado por el Ministerio Público, por último en fecha 06/08/2012 fue ordenado el examen médico legal a la víctima adolescente, sin embargo no consta el resultado en las actuaciones, ni tampoco consta declaración de la víctima Henry Hernández al momento de la ocurrencia de los hechos, ni el reconocimiento médico legal, ni historia médica del hospital donde fue atendido en el cual se evidencia la magnitud de las presuntas lesiones causadas al mismo, en virtud de lo antes expuesto y siendo que no existe arma de fuego incautada, no existen testigos que hayan rendido declaración no que hayan identificado a mi defendido como autor del delito de homicidio en los términos manifestados por el representante del Ministerio Público es por lo que solicito que sea desestimada dicha calificación y solo se acoja el tribunal al delito de uso de documento falso tal como lo manifestó mi asistido y le sea acordada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por cuanto no se encuentran llenos los extremos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que mi defendido posee domicilio fijo, no presenta registros policiales y el mismo es aspirante a cursar estudios en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folios 39 y 40 del expediente).

- II-

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 5 de noviembre de 2012, el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, dicta el siguiente pronunciamiento, en relación al imputado PITTER ADAN PUCHE ESPINOZA:

“(omisis)

PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se continúe por la vía del procedimiento ordinario por cuanto faltan múltiples diligencias que practicar a los fines de esclarecer los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 280 y 373 del nuestra Ley Adjetiva Penal. SEGUNDO: Vista la precalificación dada por el representante del Ministerio Público este Tribunal acoge únicamente el delito de: USO DE DOCUMENTO DE IDENTIFICACIÓN FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación; en perjuicio de: LA COLECTIVIDAD, apartándose de la precalificación jurídica en cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 456 numerales 1 y 2 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal venezolano; en perjuicio de los ciudadanos: HENRY HERNANDEZ y de la adolescente cuya identidad se omite su identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; toda vez que la conducta del ciudadano: PITTER ADAN PUCHE ESPINOZA, no se subsume en el delito penal tipificado por el Ministerio Público; considerando que de la revisión de las actuaciones no se encuentra el tipo penal precalificado, y no se videncia que el mismo haya sido cometido dicho delito en el fecha de la aprehensión 06/08/2012, ya que se evidencia de las mismas acta policial que el mismo al ser radiado no presenta historial policial, ni presenta ninguna orden de aprehensión por parte de algún órgano jurisdiccional, aunado a que no consta acta de entrevista tomada a la víctima, existe sólo el dicho de los funcionarios policiales, no existen testigos que avalen la actuación de los mismos, los hechos narrados por el Fiscal del Ministerio Público no guardan relación con la aprehensión realizada al imputado de autos, de existir el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, no consta en actas ningún examen médico forense, ningún informe médico que nos indique el estado de salud actual de las presuntas víctimas, igualmente se evidencia que si bien es cierto que el hoy imputado se llama PETTER no por ello es el elemento de convicción que lo involucra directamente con dicho homicidio, solo consta actas de entrevistas y testigos por unos hechos ocurridos en fecha 06/08/2012. TERCERO: En cuanto a la solicitud de Medida judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el representante del Ministerio Público, a lo cual se opuso la defensa quien por su parte solicitó la libertad plena; este Tribunal observa, que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en todos sus numerales, en este sentido y en lo que respecta al numeral 1 del artículo 250, no nos encontramos ante un hecho punible, que mere pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el delito de: USO DE DOCUMENTO DE IDENTIFICACIÓN FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación; en perjuicio de: LA COLECTIVIDAD, se llevó a cabo en fecha 04 de noviembre de 2012. En lo que respecta al numeral 2 del artículo 250 del adjetivo penal, que se refiere a la existencia de fundados elementos de convicción, no existen fundadas bases como para estimar que el ciudadano: PITTER ADAN PUCHE ESPINOZA, haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le imputa como de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, el Tribunal difiere de la posición del Ministerio Público, toda vez que no ha admitido esta juzgadora tal ilícito penal, aunado a que se exige para toda actuación la presencia de testigos para practicar la revisión de una persona, no obstante no podemos olvidar que el numeral 2 del artículo 250, que se refiere a fundados elementos de convicción, claramente se puede entender de lo cursante en actas procesales que no consta otro elemento que nos garantice que efectivamente los hechos sucedieron como se desprende de dicha acta policial, es decir, se hace indispensable el aval de tal señalamiento por parte de testigos presenciales al momento de practicarle la requisa corporal, más aún cuando el Tribunal Supremo de Justicia ha sido enfático y reiterado en cuanto al hecho de que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para hacer presumir que la responsabilidad de una persona se encuentra comprometida con el hecho antijurídico investigado, ni siquiera existe un pronostico de condena ante la posibilidad de que se efectuara un juicio oral y público. Por otro lado, se sabe y se ha desprendido de reiteradas sentencias dictadas por nuestro más alto Tribunal, en cuanto al contenido del artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, para el otorgamiento de alguna medida de coerción personal, siendo ese mandato, que por disposición expresa de la Ley debe necesariamente satisfacerse para imponer cualquier medida que restrinja la libertad de una persona, por lo que nada prohíbe a los administradores de justicia estimar que no se encuentra acreditado el artículo 250 del adjetivo penal, en el supuesto que así fuere, inclusive si el fiscal acusara sin tener testigo, esa acusación no podría tener ningún avance en el proceso que no compete. De esta manera al no estar configurado el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no cursando a los autos ningún otro elemento de interés criminalístico y de convicción procesal que aunado al acta policial de aprehensión, haga presumir a esta Juzgadora fundadamente, que el imputado se encuentra incurso en la comisión del hecho punible antijurídico que nos ocupa el cual desestimado por quien aquí esgrime; es por lo que se acuerda otorgarle MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a favor del ciudadano: PITTER ADAN PUCHE ESPINOZA, titular de la cédula de identidad N° V- 21.106.114, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en las presentaciones periódicas cada ocho (8) días por ante la oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso; aunado al hecho que la mismo lo ampara la proporcionalidad, presunción de inocencia así como la afirmación de libertad, de las contenidas en los artículos 244, 8 y 9 todos del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda oficiar al Director del Instituto Autónomo Universitario Policial (IUPOL), a los fines de hacerle de su conocimiento del motivo de la aprehensión del ciudadano PITTER ADAN PUCHE ESPINOZA, toda vez que el mismo está optando a un cargo en el Cuerpo Policial. (Folios 41 al 45 del expediente).

-III-

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
“Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

El Ministerio Público, recurrió con fundamento en la referida norma, en contra de la resolución judicial de fecha 5 de noviembre de 2012, dictada en audiencia por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como consta a los folios al 44 al 45 del presente expediente, donde estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(omisis) Esta representación fiscal de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; ejerce el efecto suspensivo; toda vez que considera que el mismo se encuentra incurso en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, evidenciándose que dicho existe acta de entrevista tomada al ciudadano HENRY HERNANDEZ, quien Acta de Entrevista tomada a la segunda víctima, igualmente cursa acta de denuncia de fecha 06/08/2012, donde refieren los ciudadanos que un ciudadano se llama Pitter fue quien les causó disparos, acta policial de investigación de fecha 06/08/2012, los cuales los funcionarios se trasladan al hospital Pérez Carreño donde se entrevistan con los galenos tratantes y mencionan las razones por las que ingresó la víctima, se evidencia que si cursa informe médico, también podemos señalar tal como lo manifestó el ciudadano que el mismo frecuenta el sitio de carapita que es el lugar de los hechos el mismo tiene relación con ese lugar el mismo manifestó que es de ámbito deportivo evidenciándose que frecuenta el lugar, dicho delito excede en su límite máximo establecido por nuestro legislador por lo que considero que se debe decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal”.

La defensa argumentó, lo siguiente:
“(omisis) Siendo que el delito no excede a los diez años en límite máximo solicito que en caso de que el tribunal acuerde la Medida Privativa de Libertad en contra de mi defendido se acuerde la detención domiciliaria del mismo y se mantenga la solicitud de desistimiento de la calificación del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración en los términos expuestos por esta Defensa; la defensa ratifica en este mismo acto mi petitorio en virtud de que no hay ilícito que precalificar, desprendido del único indicio como lo es la aprehensión policial sin basamento, el asistido acató el llamado no se encontraba cometiendo delito, no se le incautó ningún objeto de interés criminalístico, no existe ninguna orden de aprehensión en su contra”. (Folio 45 del expediente).

Constata la Sala, que se recurre contra la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada al ciudadano PITTER ADAN PUCHE ESPINOZA, por lo tanto se trata, de una decisión recurrible.

Finalmente al haber sido presentado el referido medio de impugnación, por quien tiene legitimidad para hacerlo, en tiempo hábil y contra decisión recurrible, se estima pertinente y ajustado a derecho admitir el mismo. Y así se decide.

-IV-

DEL AUTO FUNDADO

El Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó el auto fundado de la decisión con ocasión a la audiencia celebrada en esa misma fecha para oír al imputado PITTER ADAN PUCHE ESPINOZA, tal y como consta de los folios 35 al 46 del expediente, donde el juzgador plasmó motivada y detalladamente las consideraciones resueltas en el acta del audiencia.

-V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogado JUAN CARLOS GERDEL, apeló de la decisión dictada en audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 5 de noviembre de 2012, ante el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano PITTER ADAN PUCHE ESPINOZA, Argumentando para ello entre otros particulares:

“… En cuanto a la solicitud de Medida judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el representante del Ministerio Público, a lo cual se opuso la defensa quien por su parte solicitó la libertad plena; este Tribunal observa, que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en todos sus numerales, en este sentido y en lo que respecta al numeral 1 del artículo 250, no nos encontramos ante un hecho punible, que mere pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el delito de: USO DE DOCUMENTO DE IDENTIFICACIÓN FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación; en perjuicio de: LA COLECTIVIDAD, se llevó a cabo en fecha 04 de noviembre de 2012. En lo que respecta al numeral 2 del artículo 250 del adjetivo penal, que se refiere a la existencia de fundados elementos de convicción, no existen fundadas bases como para estimar que el ciudadano: PITTER ADAN PUCHE ESPINOZA, haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le imputa como de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, el Tribunal difiere de la posición del Ministerio Público, toda vez que no ha admitido esta juzgadora tal ilícito penal, aunado a que se exige para toda actuación la presencia de testigos para practicar la revisión de una persona, no obstante no podemos olvidar que el numeral 2 del artículo 250, que se refiere a fundados elementos de convicción, claramente se puede entender de lo cursante en actas procesales que no consta otro elemento que nos garantice que efectivamente los hechos sucedieron como se desprende de dicha acta policial, es decir, se hace indispensable el aval de tal señalamiento por parte de testigos presenciales al momento de practicarle la requisa corporal, más aún cuando el Tribunal Supremo de Justicia ha sido enfático y reiterado en cuanto al hecho de que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para hacer presumir que la responsabilidad de una persona se encuentra comprometida con el hecho antijurídico investigado, ni siquiera existe un pronostico de condena ante la posibilidad de que se efectuara un juicio oral y público. Por otro lado, se sabe y se ha desprendido de reiteradas sentencias dictadas por nuestro más alto Tribunal, en cuanto al contenido del artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, para el otorgamiento de alguna medida de coerción personal, siendo ese mandato, que por disposición expresa de la Ley debe necesariamente satisfacerse para imponer cualquier medida que restrinja la libertad de una persona, por lo que nada prohíbe a los administradores de justicia estimar que no se encuentra acreditado el artículo 250 del adjetivo penal, en el supuesto que así fuere, inclusive si el fiscal acusara sin tener testigo, esa acusación no podría tener ningún avance en el proceso que no compete. De esta manera al no estar configurado el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no cursando a los autos ningún otro elemento de interés criminalístico y de convicción procesal que aunado al acta policial de aprehensión, haga presumir a esta Juzgadora fundadamente, que el imputado se encuentra incurso en la comisión del hecho punible antijurídico que nos ocupa el cual desestimado por quien aquí esgrime; es por lo que se acuerda otorgarle MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a favor del ciudadano: PITTER ADAN PUCHE ESPINOZA, titular de la cédula de identidad N° V- 21.106.114, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en las presentaciones periódicas cada ocho (8) días por ante la oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso; aunado al hecho que la mismo lo ampara la proporcionalidad, presunción de inocencia así como la afirmación de libertad, de las contenidas en los artículos 244, 8 y 9 todos del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 43 del presente expediente).

Observa este Órgano Colegiado, que la Representación Fiscal fundamentó su recurso con base a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Penal, solicitando la revocatoria de la medida acordada y el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad.

Previo a las consideraciones que ha de efectuar la Sala respecto a la procedencia o no de la medida acordada, resulta importante destacar lo concerniente al trámite que ha de seguirse en relación a la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo, a que alude el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en vigencia anticipada, de cuyo texto se desprende lo siguiente:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad sexual de los niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público vía administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves de los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerce el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”

Del contenido de la disposición legal citada parcialmente ut-supra, se observa que la misma de manera expresa, ordena la inmediata libertad del imputado, alegando además excepciones en lo que atañe a la solicitud que realice la Representante Fiscal en la audiencia de presentación de detenidos, pues se trata de medida privativa o restrictiva de libertad, el Juez de la Primera Instancia, está en la obligación de realizar el trámite de la apelación con efecto suspensivo, siempre y cuando se den cualquiera de los supuestos en él contenidos, como son:

1.-Que el hecho punible merezca pena privativa de libertad que exceda de doce (12) años.

2.-Que se trate de delitos de homicidio intencional violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad sexual de los niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público vía administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves de los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo.

Es así, como la tramitación del recurso de apelación con efecto suspensivo, no tiene ningún tipo de limitación ante la petición fiscal realizada en la audiencia de presentación de detenido; lo que resulta pertinente, a sus efectos, es el tipo penal imputado y la posible pena a imponer.

Así las cosas y siendo que el Ministerio Público ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, debe este Tribunal Colegiado, pronunciarse sobre el fondo de los argumentos expuestos, dentro del lapso a que se refiere el artículo 374 de la ley adjetiva penal.

Observa este Órgano Colegiado, que los hechos objeto de la presentación del imputado PITTER ADAN PUCHE ESPINOZA, los encuadró el representante de la Vindicta Pública, en los tipos penales de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIFICACIÓN FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 456 numerales 1 y 2 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, por lo que requirió la imposición de una medida judicial privativa preventiva de libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consignando al efecto lo siguiente:

Acta de Investigación Policial, de fecha 4 de noviembre de 2012 inserta al folio 3 y vto del presente expediente, donde entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:

“(omisis)
Siendo las:30 horas de la noche del día 3 de noviembre de 2012, encontrándome de servicio por el área número dos (02) la ventanita sector San Jose, a bordo de la unidad motorizada 862 en compañía del oficial (CPNB) SALINAS JUNIOR, realizábamos un punto de control en el sector de ventanita carapita, verificando ciudadanos y vehículos, cuando detuvimos a una persona que venía caminando de forma sospechosa le dimos la voz de alto e identificándonos plenamente como funcionarios policiales, el OFICIAL (CPNB) SALINAS JUNIOR le realizó una inspección corporal amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal. DONDE SE LE INCAUTÓ UNA (1) CEDULA DE IDENTIDAD DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SIGNADA AL CIUDADANO SANDOVAL NIETO JHON JAIRO CI. 22.036.359 CON LA FECHA DE EXPEDICION 02/02/2012 Y FECHA DE VENCIMIENTO 02/2022, el OFICIAL (CPNB) SALINAS JUNIOR mediante una foto suministrada por la comunidad, logró identificarlo como presunto cabecilla de una banda que azota el sector de San José, llamada “los Orientales”, el mismo al momento de abordarlo presentó un documento de identificación a nombre de SANDOVAL NIETO JHON JAIRO V.22.036.359 FECHA DE NACIMIENTO 12/09/1994, debido a que estos datos y la foto no concordaban con los suministrados por la comunidad, en donde decían que era azote de barrio, procedimos a trasladarlo al centro de coordinación Antimano para realizarle la respectiva reseña, posteriormente los trasladamos al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) a corroborar la información suministrada en donde el personal de guardia mediante Dactiloscopia indicó que las huellas dactilares no corresponden al nombre y número de cédula suministrada por el ciudadano, por lo tanto procedimos a preguntarle nuevamente al ciudadano que nos indicara su verdadera identidad, el mismo indicó que se llamaba PUCHE ESPINOZA PETTER ADAN V-21.106.114 DE 20 AÑOS DE EDAD residenciado en el Sector Ciudad Fea de carapita, casa sin número, el cual vestía para el momento jean de color azul, suerte beige con rayas rojas, zapatos casuales marrones, indico ser hijo de MARIA ESPINOZA Y PADRE PETTER PUCHE, residenciados en Guarenas, Edo. Miranda, realizamos nuevamente la verificación en el SAIME con los nuevos datos suministrados y el personal de guardia nos indica que si corresponden las huellas dactilares con los datos suministrados ya corroborados los datos que fuesen correctos nos dirigimos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC9, ubicado en Parque Carabobo, el ciudadano fue verificado por el sistema integrado de información policial y no presenta historial policial, sin embargo el mismo fue identificado como “el Petter” líder de una banda que opera en el sector San José de carapita, posteriormente se presentó en la coordinación policial antes nombrada el ciudadano HENRY HERNANDEZ, el mismo señalando al ciudadano de haberle disparado en varias oportunidades el día 5 de agosto de 2012 cuando laboraba en el sector la ventanita barrio san José de carapita, seguidamente con la denuncia del ciudadano nos trasladamos el CICPC, sub delegación de Caricuao en donde nos atendió el agente JOSE GUERRERO CREDENCIAL 33685 quien nos indicó que este ciudadano se encontraba mencionando por el delito de lesiones en el EXPEDIENTE J-012185 llevado por ese despacho y en donde aparecen como víctimas el ciudadano HENRY HERNANDEZ DE 41 AÑOS DE EDAD Y LA ADOLESCENTE DE NOMBRE YORGELIS VASQUEZ DE 13 AÑOS DE EDAD, finalmente quedando detenido se le son impuestos de sus derechos constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal (derechos del imputado) los cuales firmó, posteriormente es trasladado todo el procedimiento al centro de coordinación policial sucre”. (folio 3 y vto del expediente).

Acta de entrevista realizada al ciudadano HENRY HERNANDEZ, ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Servicio de Patrullaje Motorizado, donde entre otras cosas manifestó lo siguiente:

“(omisis) en la noche de hoy siendo las (10:30) horas comparece un ciudadano que dice llamarse HENRY HERNANDEZ (los datos filiatorios reposan en el uso exclusivo y demás sujetos procesales) COMO VICTIMA del expediente CICPC número J-012.185,llevada por la sub delegación caricuao por lesiones y el cual expone: hoy en hora de la noche encontrándome en mi casa, recibí una llamada telefónica de parte del supervisor (CPNB) Sánchez Jhon, el cual me indicó que me trasladara al centro de coordinación policial antimano, donde tenían aprehendido a un ciudadano que es azote de barrio, según la comunidad de la calle san jose sector la ventanita, carapita-antimano, ya que mi persona fue herido por arma de fuego en la cara, en un enfrentamiento con un sujeto de ese sector y logre verle el rostro, al llegar al centro antes mencionado, para hacer el reconocimiento, se trataba de la misma persona que me disparo en reiteradas oportunidades el día 05/08/2012”. (folio 4 del expediente)

Registro de cadena de custodia de evidencias Físicas, de la que se extrae:

“(omisis) Una cédula de identidad de la República Bolivariana de Venezuela, signada al ciudadano Sandoval Nieto Jhon Jairo CI. 22.036.359, con fecha de expedición 02/02/2012 y fecha de vencimiento 02/2022.” (folio 13 del expediente).

Acta de entrevista tomada a la adolescente (se omite la identidad del mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente de la misma se extrae:

“(Omisis) …Resulta que me encontraba camino a mi casa, cuando pasó un carro de color gris, con tres personas a bordo, dos adelante y uno atrás, este último comenzó a disparar en contra todos los que estaban en la calle, es allí cuando siento que me dieron un disparo y al tocarme siento la sangre, luego bajo a mi casa, le cuento a mi mamá lo que me sucedió y de inmediato nos fuimos al Hospital Miguel Pérez Carreño, donde me atendieron y me dieron de alta. (Folio 17 del expediente).

Acta de entrevista tomada a GUERRA ROSAL FLORIMAR ZULAY, la cual manifestó entre otros particulares:

“Omisis… Resulta que mi pareja de nombre HERNANDEZ DELGADO HENRY, de 41 años de edad y titular de la cédula de identidad V- 11.675. 824 Labora en la Policía Nacional y el día de ayer se fue a trabajar como a las 07:00 horas de la noche, luego como a las 09:00 horas de la noche el me llama, pero apenas inicia la conversación el me dice que ya va, es allí cuando escucho unas detonaciones y al paso de 15 minutos me llama una compañera de mi pareja y me dice que el está herido y se encontraba en el Pérez Carreño, de inmediato me traslado hasta ese Hospital y es cuando veo que efectivamente mi esposo estaba herido y lo estaban atendiendo”. (Folio 21 del expediente).

De igual forma, se aprecian otros recaudos de interés criminalístico, que guardan relación con los hechos investigados, los cuales cursan a los folios 27 al 31, del cuaderno principal.

Concluida la audiencia en cuestión, el Tribunal de la recurrida consideró pertinente decretar al imputado PETTER ADAN PUCHE ESPINOZA, una medida cautelar sustitutiva de libertad, específicamente de la establecida en el artículo 256 numeral 3 y acogió parcialmente la pre-calificación jurídica dada por la Vindicta Pública. Tal pronunciamiento lo efectúo sobre la base de las siguientes consideraciones:

“(omisis)

PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se continúe por la vía del procedimiento ordinario por cuanto faltan múltiples diligencias que practicar a los fines de esclarecer los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 280 y 373 del nuestra Ley Adjetiva Penal. SEGUNDO: Vista la precalificación dada por el representante del Ministerio Público este Tribunal acoge únicamente el delito de: USO DE DOCUMENTO DE IDENTIFICACIÓN FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación; en perjuicio de: LA COLECTIVIDAD, apartándose de la precalificación jurídica en cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 456 numerales 1 y 2 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal venezolano; en perjuicio de los ciudadanos: HENRY HERNANDEZ y de la adolescente cuya identidad se omite su identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; toda vez que la conducta del ciudadano: PITTER ADAN PUCHE ESPINOZA, no se subsume en el delito penal tipificado por el Ministerio Público; considerando que de la revisión de las actuaciones no se encuentra el tipo penal precalificado, y no se videncia que el mismo haya sido cometido dicho delito en el fecha de la aprehensión 06/08/2012, ya que se evidencia de las mismas acta policial que el mismo al ser radiado no presenta historial policial, ni presenta ninguna orden de aprehensión por parte de algún órgano jurisdiccional, aunado a que no consta acta de entrevista tomada a la víctima, existe sólo el dicho de los funcionarios policiales, no existen testigos que avalen la actuación de los mismos, los hechos narrados por el Fiscal del Ministerio Público no guardan relación con la aprehensión realizada al imputado de autos, de existir el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, no consta en actas ningún examen médico forense, ningún informe médico que nos indique el estado de salud actual de las presuntas víctimas, igualmente se evidencia que si bien es cierto que el hoy imputado se llama PETTER no por ello es el elemento de convicción que lo involucra directamente con dicho homicidio, solo consta actas de entrevistas y testigos por unos hechos ocurridos en fecha 06/08/2012. TERCERO: En cuanto a la solicitud de Medida judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el representante del Ministerio Público, a lo cual se opuso la defensa quien por su parte solicitó la libertad plena; este Tribunal observa, que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en todos sus numerales, en este sentido y en lo que respecta al numeral 1 del artículo 250, no nos encontramos ante un hecho punible, que mere pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el delito de: USO DE DOCUMENTO DE IDENTIFICACIÓN FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación; en perjuicio de: LA COLECTIVIDAD, se llevó a cabo en fecha 04 de noviembre de 2012. En lo que respecta al numeral 2 del artículo 250 del adjetivo penal, que se refiere a la existencia de fundados elementos de convicción, no existen fundadas bases como para estimar que el ciudadano: PITTER ADAN PUCHE ESPINOZA, haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le imputa como de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, el Tribunal difiere de la posición del Ministerio Público, toda vez que no ha admitido esta juzgadora tal ilícito penal, aunado a que se exige para toda actuación la presencia de testigos para practicar la revisión de una persona, no obstante no podemos olvidar que el numeral 2 del artículo 250, que se refiere a fundados elementos de convicción, claramente se puede entender de lo cursante en actas procesales que no consta otro elemento que nos garantice que efectivamente los hechos sucedieron como se desprende de dicha acta policial, es decir, se hace indispensable el aval de tal señalamiento por parte de testigos presenciales al momento de practicarle la requisa corporal, más aún cuando el Tribunal Supremo de Justicia ha sido enfático y reiterado en cuanto al hecho de que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para hacer presumir que la responsabilidad de una persona se encuentra comprometida con el hecho antijurídico investigado, ni siquiera existe un pronostico de condena ante la posibilidad de que se efectuara un juicio oral y público. Por otro lado, se sabe y se ha desprendido de reiteradas sentencias dictadas por nuestro más alto Tribunal, en cuanto al contenido del artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, para el otorgamiento de alguna medida de coerción personal, siendo ese mandato, que por disposición expresa de la Ley debe necesariamente satisfacerse para imponer cualquier medida que restrinja la libertad de una persona, por lo que nada prohíbe a los administradores de justicia estimar que no se encuentra acreditado el artículo 250 del adjetivo penal, en el supuesto que así fuere, inclusive si el fiscal acusara sin tener testigo, esa acusación no podría tener ningún avance en el proceso que no compete. De esta manera al no estar configurado el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no cursando a los autos ningún otro elemento de interés criminalístico y de convicción procesal que aunado al acta policial de aprehensión, haga presumir a esta Juzgadora fundadamente, que el imputado se encuentra incurso en la comisión del hecho punible antijurídico que nos ocupa el cual desestimado por quien aquí esgrime; es por lo que se acuerda otorgarle MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a favor del ciudadano: PITTER ADAN PUCHE ESPINOZA, titular de la cédula de identidad N° V- 21.106.114, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en las presentaciones periódicas cada ocho (8) días por ante la oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso; aunado al hecho que la mismo lo ampara la proporcionalidad, presunción de inocencia así como la afirmación de libertad, de las contenidas en los artículos 244, 8 y 9 todos del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda oficiar al Director del Instituto Autónomo Universitario Policial (IUPOL), a los fines de hacerle de su conocimiento del motivo de la aprehensión del ciudadano PITTER ADAN PUCHE ESPINOZA, toda vez que el mismo está optando a un cargo en el Cuerpo Policial. (Folio 41, 44 del expediente).

Ahora bien observa este Tribunal Colegiado, para que resulte procedente el decreto de una medida de coerción personal, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico y antijurídico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que tratándose de la medida privativa de libertad, deberá existir presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; caso contrario, de tratarse de una medida cautelar sustitutiva de libertad, bastará que no exista esa presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, sino que por el contrario, las resultas del proceso se puedan garantizar con la aplicación de medidas menos gravosas, conforme al principio de proporcionalidad y con base a la presunción de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 244, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Consecuencia de lo anterior, corresponde entonces a la Sala examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la Medida Judicial de Privativa de Libertad, a saber:

Artículo 250 “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…

Artículo 251, numerales 1, 2 del Código Orgánico Procesal Penal, indica: “Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

Artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa: Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o la imputada:
2. Influirá para que coimputados, coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

Así las cosas, tenemos que, la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece,

De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado (s) ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado (s) ha sido autor (s) o partícipe (s) en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización

Así las cosas, el Ministerio Público, en fecha 5 de noviembre de 2012, en la audiencia para oír al imputado, consideró, que tales hechos descritos ut-supra, plasmados en el acta policial, se encontraban subsumidos en USO DE DOCUMENTO DE IDENTIFICACIÓN FALSO, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 456 numerales 1 y 2 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, con lo cual la recurrida, al examinar los hechos acreditados tanto en el Acta Policial, cadena de custodia, y actas de entrevistas tomadas a HENRY HERNANDEZ, a la adolescente y a FLORIMAR ZULAY GUERRA ROSAL, así como a las demás evidencias de interés criminalístico, consideró que no se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente el numeral 2, no acogiendo totalmente la precalificación dada por el Ministerio.

Examinados los argumentos plasmados por la juzgadora, observa este tribunal colegiado, que los mismos son incongruentes e ilógicos, pues si considera que no están acreditada la circunstancia prevista en el numeral 2, ello es, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido el presunto autor o participe en la comisión del hecho punible, dicha circunstancia es medular para acreditar cualquier medida que restrinja la libertad de un ciudadano, lo contrario trae como consecuencia la libertad plena del mismo, pues la aplicación del artículo 250 de la norma Adjetiva Penal por remisión del encabezamiento del artículo 256 ejusdem exige para su procedencia la concurrencia de los 3 elementos. De igual forma, advierte esta instancia superior, la omisión por parte de la juez de la recurrida, del auto debidamente fundado, tal como lo exige el artículo 173 de la norma adjetiva penal. Por lo tanto constatado el vicio de inmotivación del fallo, por ser ilógico en incongruente con el dispositivo de la decisión recurrida, lo procedente en derecho es decretar la nulidad de la decisión de fecha 5 de noviembre de 2012, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Pena. Así se decide de manera expresa-

En virtud de todo lo anteriormente examinado, considera este Tribunal Colegiado, que lo procedente en Derecho es decretar la nulidad de oficio, de la decisión de fecha 5 de noviembre de 2012, debiendo un juez distinto al que emitió el fallo recurrido, convocar a la audiencia de presentación de detenido en un lapso no superior a las 24 horas, a los fines de escuchar a las partes y emitir la decisión que corresponda en derecho con prescindencia de los vicios advertidos. Y ASI SE DECIDE.-

-VI-

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el presente recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el profesional del derecho JUAN CARLOS GERDEL, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 5 de noviembre de 2012, por el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de la audiencia para oír al imputado, mediante la cual negó la imposición de medida judicial privativa preventiva de libertad, acordando Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal penal al ciudadano PITTER ADAN PUCHE ESPINOZA.

SEGUNDO: SE REVOCA la decisión de fecha 5 de noviembre de 2012, dictada por el Tribunal a-quo y en su lugar se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a lo previsto en el articulo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal

Regístrese, diarícese, publíquese esta decisión, déjese copia de la misma, y remítase la incidencia en su debida oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO
LA JUEZ

DRA. SONIA ANGARITA
EL JUEZ

DR. JESUS BOSCAN URDANETA

LA SECRETARIA,

ABG. DOLORES ALONZO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado por esta Sala.

LA SECRETARIA,

ABG. DOLORES ALONZO

GP/SA/JBU/DA/mr
Exp. Nro. 10Aa-3362-2012