TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
202º y 153º

Parte querellante: Belquis Camacho de Rincón, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-2.144.686.

Abogado Asistente de la parte querellante: Luis A Rincón S, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 15.445.

Parte querellada: Ministerio Público.

Apoderada judicial de la parte querellada: Zoraida Plaza Lacruz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 51.346.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo funcionarial (Nulidad de Acto Denegatorio de nueva Jubilación).

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 26 de abril de 2012, por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución correspondiente por el mencionado Juzgado en fecha 03 de mayo de 2012, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, la cual fue recibida por la Secretaría en la precitada fecha, y distinguida con la nomenclatura Nº 3262-12.

Mediante auto de fecha 14 de mayo de 2012, este Juzgado ordenó reformular el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual fue reformulado en fecha 10 de mayo de 2012; posteriormente, el 14 de mayo de 2012 se admitió la presente causa, se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado, y se libró la notificación y citación respectivas. El 8 de agosto de 2012, la representación judicial del Ministerio Público dio contestación a la presente querella.

Posteriormente, en fecha 13 de agosto de 2012, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar. El 26 de septiembre de 2012, la Juez Temporal se abocó al conocimiento de la causa y otorgó un lapso de tres (3) días de Despacho para que las partes, si así lo consideraran, ejercieran su derecho a la recusación. En fecha 2 de octubre de 2012, se celebró la audiencia preliminar, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, y en dicha oportunidad solicitó la apertura del lapso probatorio. El 13 de noviembre de 2012, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, y la misma se efectuó en fecha 20 de noviembre del mismo año.

Mediante auto de fecha 22 de noviembre del año que discurre, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo en la presente causa, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la hoy querellante.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.
I
TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La parte querellante solicitó:
• Como primer punto previo, la acumulación de la presente causa intentada contra la Resolución Nº 173 del 11 de febrero de 2009 por negativa de jubilación y el interpuesto contra la Resolución Nº 1847 del 21 de diciembre de 2010 por remoción retiro.
• Como segundo punto previo, que se omita la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública a la presente controversia por tratarse de un funcionario público al servicio del poder ciudadano.
• Que se le reconozcan sus derechos al régimen de jubilación estatutario, con aceptación de su renuncia a la jubilación docente, para que se haga efectivo de manera simultánea una vez reintegrada al cargo ocupado en el Ministerio Público con el respectivo pago de la nueva jubilación. Asimismo, se le cancelen los sueldos dejados de percibir desde su remoción con las variaciones aprobadas a todos los empleados y funcionarios de dicha sede.
• Solicita se decrete la nulidad de la Resolución 173 del 11 de febrero de 2009 y por procedimiento conjunto anular la resolución Nº 1847 del año 2010 por no corresponder.
• Que después de anulada la resolución Nº 1847 del 21 de diciembre de 2010 y se le ordene la reposición en el cargo desempeñado como Fiscal Quincuagésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena o en algún cargo similar de su especialidad se le haga un seguimiento de manera que si no le da cumplimiento a la sentencia este Juzgado la haga cumplir.
• Se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir, aporte del sueldo a la caja de ahorros de dicha entidad, derecho al seguro médico de hospitalización, cirugía y maternidad y demás servicios médicos, primas de antigüedad y profesionalización y respectivo bono de alimentación.
• Se ordene eliminar la copia u original de la Resolución que haya sido ordenada agregar a su expediente administrativo, a fin de evitar que se produzcan daños a su honor y reputación y se agregue copia certificada de la decisión del Tribunal que anule la señalada Resolución.
• Se ordene apreciar ante la satisfacción de los requisitos que exigió en sede administrativa, tales como, la procedencia de su jubilación y el pago de sus prestaciones sociales, pronunciamientos respecto al concurso de oposición y su remoción retiro.
• Solicita que como alternativa secundaria a la jubilación preferencial se tome en cuenta de manera subsidiaria lo establecido como complemento de jubilación fiscal al que ostente una jubilación en otro ente sin renunciar a ésta.
• Se le haga entrega del cálculo solicitado con antelación de manera clara e inteligible del pago de sus prestaciones sociales acumuladas como control de lo depositado en el Banco Universal Banesco con el recálculo de lo que le corresponde por la renuncia presentada a la jubilación Distrital que ostenta, para tener pleno conocimiento a la hora de su defensa.
• Que se le permita participar en concurso de oposición sin exigirle curso de preparación alguno, en atención a sus credenciales y méritos, tiempo de servicio y postgrados realizados.
• Se fije un lapso por el Tribunal para que el Ministerio Público a los fines que de cumplimiento a lo ordenado y se evite la continuación de los daños producidos por la falta de pago del sueldo.
• Finalmente solicita se declare se declare con lugar el presente recurso y se acuerde la Nulidad Absoluta de la mencionada Resolución con la restitución de todos sus derechos afectados.

Para sustentar su petitorio, la parte querellante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que la Resolución impugnada en el presente recurso fue dictada en fecha 11 de febrero de 2009 y la boleta de notificación corresponde al 20 de febrero del mismo año, que se encuentra inserta en el expediente administrativo que cursa bajo el Nº 07010 por ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con motivo del recurso intentado contra la Resolución Nº 1847 del 21 de diciembre de 2010.
Que hace extensivo el recurso de nulidad contra decisiones de la Dirección de Recursos Humanos, Nº DRH-DRLSP-429-2008 del 21 de mayo de 2008 (que le negó la jubilación total y contra la cual ejerció el recurso jerárquico) y la Nº DRH-DA-029-2008 del 07 de enero de 2008 dirigida bajo el DS-16-5652 del 31 de enero de 2008, (contra la cual ejerció el recurso de reconsideración) las cuales impugnó y desconoció para que no tuvieran eficacia, ya que tuvo conocimiento de ellas sin haberla firmado y contrario a ello, fueron entregadas al Tribunal, afectando su derecho a la defensa.
Reitera que tuvo conocimiento de la resolución que aquí impugna en el proceso que se llevaba contra la Resolución Nº 1847 ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital al ser agregados por el ente demandado en los últimos folios del expediente administrativo.
Que dicha resolución corresponde a un recurso jerárquico intentado contra la negativa de jubilación que no fue debidamente notificada y al ser agregada al expediente administrativo que cursa ante el Juzgado anteriormente mencionado procedieron a impugnarlo el 13 de diciembre de 2011 y el 16 de ese mismo mes y año dentro de los cinco (5) días de despacho, para que no surtiera efectos tácitos.
Que posteriormente recusa a la Jueza del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital por cuanto adelantó opinión sobre el fondo de la causa, por lo que la causa precitada se encuentra ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Que el acto administrativo impugnado es la Resolución Nº 173 que corresponde a un recurso jerárquico ejercido el 06 de junio de 2008 y complementado el 11 de ese mismo mes y año, no un recurso de reconsideración como indica el Ministerio Público.
Afirma que dicha Resolución Incurre en error por cuanto indica que la vía administrativa funcionarial quedaba abierta dentro de los noventa (90) días siguientes a la notificación, cuando lo cierto es que el lapso es de ciento ochenta (180) días siguientes a la notificación, de conformidad con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece el procedimiento a seguir en el caso de los funcionarios públicos al servicio del poder ciudadano.

Que el presente recurso debe ser decidido para poder decidir el recurso interpuesto ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo contra la resolución que decidió su remoción retiro.

Invoca la protección constitucional al debido proceso y derecho a la defensa contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Afirma que la resolución que aquí impugna adolece de vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad por las siguientes razones:

Que la administración al responder su solicitud no analiza ni aprecia los hechos o circunstancias que surgieron con el desempeño del cargo de su persona que son la de jubilación total y subsidiariamente el complemento de jubilación, ni de las circunstancias que podrían dar lugar a su petición, por lo que violentan el principio de globalidad contenido en los artículos 1, 13, 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Que el Ministerio Público estudia primero el complemento de jubilación solicitado subsidiariamente antes que el derecho a la jubilación total que conlleva mayores beneficios y bajo criterio de no serle aplicable el artículo 137 de la Resolución del 99 en lo que respecta al complemento de jubilación concluye diciendo que “no es procedente que este organismo otorgue nueva jubilación”, concepto que según la querellante no fue invocado en la solicitud.

Supone la querellante que se refiere a la jubilación total solicitada pero se incursiona en falso supuesto porque la misma fue hecha con condicionamiento, por lo que la Administración incurre en motivo erróneo en la causa. Asimismo, alega que no es aplicable al caso concreto el artículo 137 del Estatuto de Personal y el artículo 148 de la Constitución por corresponder a los funcionarios jubilados del Ministerio Público que reingresan, otro falso supuesto en que incurre la Administración, contrariando lo preceptuado en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo denuncia que el Organismo querellado afecta su derecho a disfrutar de una mejor seguridad social, establecido en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Denuncia la transgresión al principio de irretroactividad consagrado en el artículo 24 de nuestra Carta Magna, por cuanto aplica el artículo 177 de la Resolución del 99, siendo que la misma no derogó las resoluciones anteriores en materia de jubilación para los ingresados antes del 99 que ya hubiesen sido jubilados por otro ente.

Solicita la aplicación del régimen de jubilación establecida en el Capítulo III del referido estatuto que contiene la jubilación entendida como total y el concepto del complemento de jubilación, según el cual no podría negarse ni rechazar la renuncia a la jubilación docente anterior para obtenerse una mejor jubilación total en el Ministerio Público. Por cuanto al dejar de existir la jubilación docente anterior por aceptarse la renuncia de ella no habría problema en darle la jubilación total del Ministerio Público.

Alega asimismo que la Administración incurre en error al decir que no existe previsión alguna que prevea la posibilidad que las personas jubiladas de otros organismos del sector público que hubieren ingresado al ministerio publico pudiesen tener derecho a ser acreedores de una nueva jubilación, por cuanto la resolución de 1993 le da derecho a aspirar tanto a una jubilación total así como a un complemento de jubilación.

Igualmente, afirma que erró el Ministerio Público al invocar el parágrafo tercero del artículo 137 de la Resolución del 99 al estudiar el complemento de jubilación por cuanto dicha resolución se aplica para los funcionarios egresados desde 1999.
Aduce que “…el otorgamiento de un complemento de jubilación a los funcionarios y empleados del Ministerio Publico de acuerdo al Parágrafo Primero del Art.137 de la Resolución de 1999, conduciría mutatis mutandi que se extienda por analogía ese derecho a los que se encontraban por lo menos dentro del Ministerio Público laborando para cuando se aprobó la misma…”

Que la Resolución de 1993 reconoce el derecho a un complemento de jubilación a los jubilados de otros entes que se incorporan al Ministerio Público en su artículo 5, así como el artículo 4 de la Resolución de 1996 y el parágrafo primero del Artículo 137 de la Resolución de 1999.

Arguye que el régimen reglamentario vigente es irrelevante, por cuanto este no puede crear limitaciones a derechos constitucionales y legales, de acuerdo a lo contenido en los artículos 80 y 86 de nuestra Carta Magna.

Afirma que el Ministerio Público se apartó del significado de los efectos temporales de las normas y aplicó retroactivamente disposiciones posteriores a la del 99, aún cuando las resoluciones del 96 y 96 generaron derechos adquiridos, que los efectos de la norma derogada de la resolución del 93 se han mantenido en el tiempo aún cuando su contenido no se encuentra previsto en los nuevos textos de la Resolución del 96 y 99, y que aunado a ello, para la publicación de la resolución del 99 ya tenía cinco (5) años de servicio en el Ministerio Público.

Manifiesta que al disfrutar de una jubilación otorgada por la Educación Distrital y al desempeñarse posteriormente como Fiscal del Ministerio Público y cumplir con sus deberes y obligaciones a satisfacción se hizo acreedora del derecho a una mejor calidad de vida y al cumplir con los requisitos exigidos, tales como veintisiete (27) años de servicio, entre ellos diez (10) al Ministerio Público y mas de cuarenta y cinco (45) años de edad se le debe beneficiar con una jubilación de mayor monto a cargo del Ministerio Público.

Que no presentó su renuncia con antelación a la Jubilación Distrital por falta de confianza en el Organismo querellado, pero que si se le otorga la jubilación a cargo del mismo quedará renunciada de manera tácita la jubilación que percibe, y se participaría a la Educación Distrital para que efectúe su retiro.

Señala que “…cualquier disposición de la Resolución de 1996 y 1990 contraria a la Resolución de 1993, debería considerarse inaplicables por el efecto anterior que la del 93 produjo como lo requerimos, y que por su omisión o desconocimiento, conllevaría ventilar su inconstitucionalidad, con base al control difuso por incurrirse con retroactividad desfavoreciéndose situaciones beneficiosas ventajosas y adquiridas de manera favorable…”

En este orden de ideas, solicita, que de aplicarse el Art. 137 de la Resolución del 99, se le excluiría de los derechos que invoca, se desaplique el mismo, así como el Art. 4 de la Resolución del 96, en cuanto a considerar como optantes al derecho de complemento de jubilación solo a los Funcionarios y Empleados del Ministerio Público que reingresan, excluyéndose a los jubilados por otros entes que ya se encontraban laborando en este.

Sostiene que el Ministerio Público violenta el artículo 133 de la Resolución 60 del 04 de marzo de 1999 que le reconoce derecho de jubilación en el Ministerio Público así como los Art. 19, 21, 22 y 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por no atender a la progresividad de los derechos humanos, trato desigual y discriminatorio hacia su persona al reconocerle el complemento de jubilación a otros trabajadores, por no aspirar a la progresividad de sus derechos de seguridad social y por la aplicación retroactiva de la ley.

Que al contar con los tres (3) años que estipulaba la resolución del 93 para solicitar el complemento de jubilación la solicitó en el año 2007 y la misma le fue negada desproporcionadamente.

Asimismo solicita la desaplicación de la parte in fine de los parágrafos tercero del Art. 4 de la Resolución Nº 138 de 1996 y Parágrafo tercero del Art. 137 de la Resolución 60 de 1999 por ser inconstitucional cuando indica que no corresponderán al Ministerio Público las erogaciones derivadas de variaciones o complementos de aquellas jubilaciones, siendo que al Ministerio Público es al que le corresponde efectuar las erogaciones por labores prestadas al mismo.

Afirma que el ciudadano Orlando Celta Aponte, Director de Salvaguarda, siendo su superior inmediato ordenó tramitar el régimen de jubilación solicitado por su persona al cumplir los requisitos exigidos de fechas 29 de marzo de 2007 y 03 de octubre de 2007, cuando el ciudadano Julián Isaías Rodríguez era Fiscal General de la República, a lo que le respondieron que de otorgársele el beneficio ello implicaría la extinción de la jubilación anterior, sin obtener respuesta a su solicitud de jubilación.

Que el 21 de mayo de 2008 la Directora de Recursos Humanos ratifica comunicación del 07 de enero de 2008 mediante la cual indica que no le otorgaran la nueva jubilación, cuando ella había solicitado su jubilación, no una nueva jubilación como lo afirma el Ministerio Público. Contra dicho acto interpuso recurso jerárquico por falta de exhaustividad ante la ciudadana Fiscal General de la República el 05 de junio de 2008 bajo el Nº FMP-54NN-2008-0561, recurso que fue interpretado erróneamente por el Ministerio Público como un Recurso de Reconsideración.

Aduce que en dicho Recurso indicó que el Ministerio Público tenía conocimiento de su situación como jubilada, por haberlo indicado a su ingreso en la planilla de oferta de servicio, solicitó la jubilación y subsidiariamente el complemento de jubilación. Complementando dicho recurso el 11 de junio de 2008 ofreciendo de forma voluntaria su renuncia a la jubilación docente, recibiendo respuesta bajo la Resolución Nº 173 del 2009, hoy impugnada.

Por otro lado, afirma la parte querellante en su escrito libelar que en la Resolución 1847 del 2010, de remoción y retiro vulneró su derecho a la estabilidad temporal adquirida hasta la apertura del concurso de oposición según el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998.

Que mediante dicho acto la removieron y retiraron del cargo de Fiscal Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena, siendo el último que desempeñó, pero se entiende que la removieron del anterior cargo de carrera que venía desempeñando como Fiscal 79 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, retirándola sin emitir pronunciamiento acerca del Recurso Jerárquico interpuesto por la negativa de jubilación.

Finalmente recuerda como la Representación del Organismo querellado consignó el acto impugnado en este Juzgado, signado bajo el Nº 173 con su boleta de notificación, no firmada por su persona en la causa que estaba en curso ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Por su parte, la representación judicial del organismo querellado alegó como primer punto previo la litispendencia de la presente causa con el recurso incoado contra la resolución Nº 1847 de remoción y retiro del 21 de diciembre de 2010 que cursa por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo en fecha 13 de junio de 2011, por cuanto ambas causas guardan estrecha relación entre si.

Sustenta su afirmación en la similitud de pretensión ya que la parte querellante en el recurso incoado ante este Juzgado solicita un pronunciamiento favorable al otorgamiento del beneficio de jubilación de la querellante, o al menos un complemento de jubilación por parte del Ministerio Público, así como también la nulidad de la resolución emanada de la ciudadana Fiscal General de la República, que ordenó su remoción y retiro de dicha Institución.

Asimismo, en el recurso incoado ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital su objeto lo constituye el análisis de la legalidad de la remoción y retiro de la mencionada ciudadana del cargo que venía desempeñando y la procedencia del beneficio de jubilación del cual se estima acreedora.

Afirma que se observa la existencia de dos causas en donde existe identidad de partes, objeto y causa, pues independientemente de la denominación de las pretensiones empleadas en una u otra causa ambas están dirigidas a solicitar una orden de restitución en el cargo de Fiscal Quincuagésimo Cuarta del Ministerio Público con competencia Plena, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y el otorgamiento del beneficio de jubilación.

Que el Tribunal que realizó las citaciones y notificaciones de ley fue el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, cuya causa se encuentra en estado de Sentencia, por lo que solicita se ordene el archivo del presente expediente y la extinción de la causa, en virtud de la litispendencia, tal como lo indica el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil.

Como segundo punto previo, la parte querellante alega la caducidad de la acción interpuesta, en razón que la parte querellante reconoce expresamente en su escrito libelar que tuvo conocimiento del acto recurrido en fecha 13 de diciembre de 2011, cuando señala en el folio cuatro (4) del mismo: “revisamos el expediente administrativo entregado por el Ministerio Público el 10-11-11(…)”

En este sentido afirma que del 13 de diciembre de 2011 al 24 de abril de 2011 (fecha en la cual fue interpuesto el presente recurso contencioso administrativo funcionarial), transcurrió con creces el lapso de tres (3) meses que dispone el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y como consecuencia de ello debe ser declarada inadmisible de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Aduce que con respecto a lo alegado por la parte querellante de que se aplique al presente caso el lapso de caducidad indicado en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por vía jurisprudencial quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública es aplicable al Ministerio Público ante la falta de preceptos referidos a los recursos contencioso administrativos funcionariales en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en su referido estatuto de personal, por lo que el lapso para interponer válidamente el recurso es de tres (3) meses.

Ahora bien, con respecto al fondo de la controversia, alega:

Con respecto a la renuncia ofrecida por la querellante al beneficio de jubilación que ostenta actualmente en el cargo de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas a fin de eludir la prohibición legal expresa del Estatuto del Personal del Ministerio Público, que prohíbe de manera categórica el otorgamiento de tal beneficio a quienes ya lo hayan obtenido de otros organismos, que a decir del organismo, resulta contraria a derecho por ser un derecho humano investido de carácter progresivo e irrenunciable.

Afirma en lo que respecta a la solicitud de jubilación, que el régimen legal aplicable es el previsto en el Estatuto del Personal del Ministerio Público, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.654 del 04 de marzo de 1999, la cual se encontraba vigente para el momento cuando solicitó a la máxima autoridad el otorgamiento del beneficio de jubilación el 26 de marzo de 2007, como para el momento de su remoción.

Que la decisión de negarle el beneficio de jubilación se fundamenta en lo establecido en el artículo 137 del referido Estatuto, que establece de manera expresa la prohibición de otorgar una nueva jubilación a funcionarios que ya hayan sido jubilados de otros organismos, en razón de ello considera que la decisión impugnada no vulneró de modo alguno los derechos constitucionales de la querellante, por lo que solicita se desestime cualquier alegato formulado por la querellante sobre el derecho a una nueva jubilación y se declare sin lugar tal pretensión.

Que la situación de jubilada de la querellante no está controvertida, pues se encuentra además demostrada en su escrito libelar, así como de la constancia emitida por la Dirección de Gestión y Control de Personal de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, suscrita por el Director General de Recursos Humanos en fecha 13 de febrero de 2008, que corre inserta en el expediente en el folio Nº 15.

Que al Ministerio Público no le correspondía otorgar a la querellante otro beneficio de jubilación ni cancelar sumas de dinero por concepto de variaciones o complementos provenientes de la jubilación otorgada por un organismo distinto al Ministerio Público, el ente del cual egresó la funcionaria jubilada es el que deberá asumir las variaciones sufridas por la pensión de jubilación.

Por otra parte, alega en lo que respecta a la solicitud de la querellante de la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1847 del 21 de diciembre de 2010, emanada de la Fiscal General de la República, mediante la cual se ordenó su remoción y retiro del cargo de Fiscal Quincuagésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, la recurrente no era funcionario de carrera, por lo que no ostentaba la titularidad de dicho cargo, ya que no ingresó al Ministerio Público por Concurso de Oposición, tal como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las disposiciones contenidas en el Capítulo II del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Que la designación de la querellante en el cargo que venía desempeñando no implicaba en modo alguno su ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, y en consecuencia, no tenía la estabilidad en el cargo, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 4 y 5 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Que el acto administrativo de remoción y retiro fue dictado por la ciudadana Fiscal General de la República en atención a los intereses que tutela y en ejercicio de las potestades estatutarias que tiene legalmente atribuidas, de conformidad con los artículos 6 y 25, numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que según el carácter Provisorio del cargo para el cual había sido designado, tiene la potestad de designar a un nuevo funcionario que le sustituya, sin que ello contravenga en modo alguno el ordenamiento jurídico.

Que si bien el artículo 286 de la Carta Magna contempla la necesidad de que la ley provea lo conducente acerca de la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, no es menos cierto que la Ley Orgánica del Ministerio Público y las disposiciones del Estatuto de Personal del Ministerio Público vinculan esta estabilidad a la celebración del concurso de oposición, en armonía con lo preceptuado en el artículo 146 del Texto Fundamental.

Aduce, que en cuanto a los concursos de oposición que solicita la querellante se aperturen sin que se le exija la aprobación de curso de preparación alguno, el artículo 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que la Fiscal General de la República establecerá las bases y requisitos del concurso con arreglo a lo dispuesto en dicha ley, asimismo, el artículo 99 eiusdem establece que la Fiscal General de la República convocará a un concurso público de credenciales y de oposición para la provisión de los cargos de Fiscales del Ministerio Público.
Que en cumplimiento a las normas señaladas, se creó la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, mediante Resolución Nº 263 del 07 de abril de 2008, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.905 del 08 de abril de 2008 y se dictaron las Normas del Reglamento Interno de la Escuela Nacional de Fiscales, publicadas en la Gaceta Oficial Nº 39.004 del 28 de agosto de 2008.

Que en ese sentido, la Fiscal General de la República convocó a los profesionales del Derecho de la República, Fiscales Provisorios y demás Funcionarios del Ministerio Público a participar en el proceso de preinscripción en el Programa de Formación para el ingreso a la cerrar fiscal, de la cual han egresado, a la fecha, dos (02) promociones.

Que posteriormente, la ciudadana Fiscal General de la República aprobó las normas que van a regir los concursos de oposición para el ingreso a la carrera fiscal, mediante los cuales se les dará estabilidad laboral, mediante publicación en el Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.637 del 18 de marzo de 2011, y el día 17 de octubre de 2011, se abrió el Primer Concurso de Credenciales y de Oposición para el Ingreso a la Carrera Fiscal, del cual resultaron ganadoras las bogadas Desireé Vitale Urbina y Mirlenys Guevara Baute, siendo juramentadas el 10 de abril de 2012, teniéndose previsto continuar con los concursos de oposición en un laso inmediato.
Finalmente, la parte querellada solicita:

• Se declare la litispendencia de la presente causa con la que cursa ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital bajo el Nº 7010 contra la Resolución Nº 1847 del 21 de diciembre de 2010, por remoción y retiro.
• Que en caso de no estimar que en la presente causa se configura la litispendencia, se declare la inadmisibilidad de la acción por haber operado la caducidad, en virtud de haber transcurrido mas de tres (3) meses desde el momento en que la querellante tuvo conocimiento del acto impugnado hasta la fecha de interposición del presente recurso.
• Se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la querellante contra la Resolución Nº 173 del 11 de febrero de 2009, emanada de la Fiscal General de la República, que decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº DRH-DRLSP-429-2008 del 21 de mayo de 2008, que declara que no es procedente la solicitud de jubilación en virtud de ser beneficiaria de una pensión jubilación otorgada por un Organismo Municipal.
• Se declare sin lugar la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1847 del 21 de diciembre de 2010, suscrito por la ciudadana Fiscal General de la República, mediante la cual resolvió retirar y remover del cargo de Fiscal Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional a la hoy querellante.
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto principal de la presente querella, lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº 173, de fecha 11 de febrero de 2009, emanada de la Fiscal General de la República, mediante el cual se le negó la solicitud de jubilación.

Preliminarmente, la querellante solicita la inaplicabilidad al presente caso de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por la exclusión prevista en la norma de los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Ciudadano, y por ser contraria a lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y ordinal 1º del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según el artículo 259 de nuestra carta magna.
Ahora bien, si bien se estima que el acto cuya nulidad se solicitó emana de la Fiscal General de la República y aún cuando los funcionarios adscritos al Ministerio Público detentan un estatuto propio, se trata en última instancia de relaciones funcionariales, sometidas a reclamo jurisdiccional, ante la falta regulación especial en cuanto al procedimiento judicial aplicable para resolver los asuntos surgidos con ocasión a dicha relación funcionarial, resulta perfectamente idóneo el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuerpo normativo por excelencia para resolver conflictos funcionariales en general. (Vid. sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 3/4/03)
En ese contexto, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de julio de 2011, al dejar sentado que:

“(…) en sentencia Nº 2325 del 14 de diciembre de 2006 (caso: Lene Fanny Ortiz Díaz), se instó a las Cortes para que en lo sucesivo vele por la observancia de las normas procesales consagradas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como normas de carácter especial y, por tanto, de aplicación preferente en materia contencioso administrativa funcionarial, para asegurar la estabilidad de aquellas formas dirigidas a la iniciación, instrucción y decisión del proceso, como forma de garantizar al ciudadano el conocimiento cierto y previo de las reglas que regulan el derecho de acceso a la jurisdicción, predicado por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

Así, en atención al criterio citado, las normas de carácter procesal previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, resultan de aplicación preferente, en materia funcionarial, a cualquier otra ley, con la finalidad de lograr la “estabilidad de las formas” en el transcurso del proceso, desde su fase inicial hasta su culminación, ello como modo de proteger y exaltar los principios y preceptos constitucionales contemplados en el artículo 26 Constitucional.

Conforme a tales premisas, y al observase que el presente caso versa sobre una materia netamente de contenido funcionarial, ya que se discute la nulidad de un acto administrativo dictado en el marco de la relación funcionarial que existió entre la ciudadana Belquis Camacho y el Ministerio Público, en razón de lo cual prevalece la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para tramitar en Sede Jurisdiccional lo atinente al asunto sometido a debate judicial, debe desecharse la solicitud de la parte querellante, por vacua. Así se decide.

Como subsiguiente punto previo, la parte querellante solicitó la acumulación de la causa contentiva del presente recurso de nulidad interpuesto contra la Resolución Nº 173 del 11 de febrero de 2009 y la causa contentiva del recurso incoado contra la Resolución Nº 1847 del 21 de diciembre de 2010, por corresponder ambos a los mismos sujetos –activos y pasivos-, y debido a que, a su juicio, debe resolverse primero la Resolución Nº 173 para plantearse la Resolución Nº 1847.
De manera preferencial y para ilustrar sobre dicha institución, se precisa anotar los siguientes razonamientos:
La Institución de la acumulación permite agrupar causas o procesos cuando coinciden algunos de los elementos integrantes de la acción procesal, a saber: los sujetos, la pretensión y el título o causa petendi. Dicha institución tiene como fin que se dicte una sola sentencia, en la cual se abarquen todas las causas iniciadas, en aras del principio de economía procesal, y para evitar que cursen causas por separado que podrían llevar a sentencias contradictorias entre sí.
Así las cosas, la Ley del Estatuto de la Función Pública pese a no establecer dentro de su cuerpo normativo dicha institución procesal, prevé una remisión expresa al Código Adjetivo Civil, en los siguientes términos:
“Artículo 111. En las materias no reguladas expresamente en este Título, se aplicará supletoriamente el procedimiento breve previsto en el Código de Procedimiento Civil, siempre que sus normas no resulten incompatibles con lo dispuesto en esta Ley.”
De acuerdo con tal disposición, al no estar regulada la Institución de la acumulación, se debe observar lo estipulado en los artículos 51 y 79 eiusdem, que estatuyen:
“Artículo 51.- Cuando una controversia tenga conexión con una causa ya pendiente ante otra autoridad judicial, la decisión competerá a la que haya prevenido.
La citación determinará la prevención.
En el caso de continencia de causas, conocerá de ambas controversias el Juez ante el cual estuviere pendiente la causa continente, a la cual se acumulará la causa contenida”.
“Artículo 79.- En los casos de los artículos 48 y 51, habiendo quedado firme la declaratoria de accesoriedad, de conexión, o de continencia, las causas se acumularán y se seguirán en un solo proceso ante el Juez declarado competente, y se suspenderá el curso de la causa que estuviere más adelantada hasta que la otra se halle en el mismo estado, terminándolas con una misma sentencia”.
El artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, prevé que:

“…Artículo 81.- No procede la acumulación de autos o procesos:
1º Cuando no estuvieren en una misma instancia los procesos.
2º Cuando se trate de procesos que cursen en tribunales civiles o mercantiles ordinarios a otros procesos que cursen en tribunales especiales.
3º Cuando se trate de asuntos que tengan procedimientos incompatibles.
4º Cuando en uno de los procesos que deban acumularse estuviere vencido el lapso de promoción de pruebas.
5º Cuando no estuvieren citadas las partes para la contestación de la demanda en ambos procesos.”(Negritas de este Juzgado)

En el presente caso, se advierte que la parte querellante solicita la acumulación del presente recurso de nulidad que cursa en este Tribunal, donde se pretende la nulidad de la Resolución Nº 173 del 11 de febrero de 2009, dictada por el Ministerio Público, a través mediante la cual se le notificó a la ciudadana Belquis Camacho de Rincón, sobre la improcedencia de la solicitud de jubilación interpuesta en el Ministerio Público, ya que era beneficiaria de una pensión de jubilación otorgada por la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas; con el Recurso de Nulidad que cursa ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo Región Capital (el cual se encuentra actualmente en el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital por la recusación interpuesta) que decidió la remoción y retiro de la ciudadana antes mencionada.

Asimismo, se observa que ambas causas se encuentran ante la misma instancia, es decir, Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Región Capital, asimismo, por debatirse un asunto derivado de una relación de empleo público, su trámite se realiza conforme lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así como se observa que fueron consignadas la citación y notificación a la Procuraduría General de la República y Fiscalía General de la República en la causa signada con el Nº 1406-2011, que cursa ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo Región Capital en fecha 10 de agosto de 2011 y 27 de julio de 2011, respectivamente, tal como se desprende de los folios Nº 64 y 65 del presente expediente judicial, y en vista que el alguacil de este Juzgado consignó la respectiva citación y notificación en fecha 25 de junio de 2012, en el presente recurso tal como se evidencia del folio Nº 127 del presente expediente judicial, se entiende que en ambos recursos las partes se encuentran citadas para la contestación de la demanda.

Ahora bien, con respecto al ordinal cuarto del artículo antes transcrito, este Juzgado observa que es menester para la procedencia de la acumulación, que en ninguno de los procesos haya vencido el lapso de promoción de pruebas.

Al analizar las copias fotostáticas que remitió a este Juzgado el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo Región Capital, de la causa Nº 07010, contentiva del recurso de nulidad incoado sobre la Resolución Nº 1847 que decidió la remoción y retiro de la hoy querellante, se observa en el auto del 09 de octubre de 2012 (cuya copia fotostática corre al folio Nº 338 de la tercera pieza del presente expediente judicial) que dicha causa se encuentra en el estado de sentencia definitiva; siendo esto así, la acumulación no es procedente, por haber vencido en una de las causas que se pretende acumular el lapso de promoción de pruebas. Y así se decide.

Por otra parte, considera esta Juzgadora que debe emitir pronunciamiento, respecto a la impugnación formulada por la parte querellante mediante diligencia estampada -folio 242 del expediente judicial principal-, la cual fue trazada en los siguientes términos:

“…una vez que la Representación Fiscal consigna el expediente administrativo que dice llevara, lo impugno: 1) En cuanto a la falta cronológica de las documentaciones consignadas como lo ordena la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Doctrina de nuestra Máximo Tribunal; 2) Impugno y desconozco la Resolución 173 del 11-02-2009 así como las boletas de Notificación respectiva[s] del 2009 al ser agregados al Expediente Administrativo fuera del criterio cronológico. Pero así mismo por cuanto la Resolución como las Boletas de Notificación consignadas no fueron de mi conocimiento personal ni en la fecha señalada ni en ninguna otra. Y por igual por no habérseme presentado en forma alguna, ni tampoco tiene estampada mi firma personal para que surtiera efecto a la fecha del 2009 según la Boleta de Notificación, ni la de ninguno de mis apoderados. Y finalmente por cuanto se ha[n] violentado mis derechos constitucionales del debido proceso y derecho de defensa al dificultárseme como se induce del escrito Fiscal, mi derecho a la pretensión de nulidad de la referida Resolución 173. Todo de conformidad con el art. 429 de Código de Procedimiento Civil y doctrina de nuestra Sala Constitucional del 15-05-2012 (S 624)…”

De lo anterior se desprende que dicha representación esgrimió alegatos para expresar su inconformidad con relación a la correlatividad del expediente administrativo, por la falta de cronología de las documentaciones consignadas como lo ordena la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; contra la Resolución Nº 173 de fecha 11 de febrero de 2003, y su boleta de notificación, por ser agregadas al expediente administrativo fuera del criterio cronológico y porque ambos documentos no fueron de su conocimiento personal, ni de la de sus apoderados en la fecha señalada ni en ninguna otra por no ser presentada en forma alguna, ni tener su firma personal para que surtiera efecto a la fecha 2009 y finalmente por la vulneración de su Derecho Constitucional a la Defensa y la garantía del Debido Proceso, al dificultarle su derecho a una pretensión de nulidad contra la Resolución Nº 173.

Se observa que la representación judicial de la parte querellante, para el sustento de su inconformidad, empleó el vocablo “impugnar”.

La impugnación es una figura procesal que la jurisprudencia ha delimitado como idónea para cuestionar la veracidad de los expediente administrativos; en efecto, la Sala Político Administrativa (Sentencia Nº 00002 de fecha 18 de enero de 2012, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: Grupo Hardwell Technologies C.A.) ha señalado sobre la impugnación lo siguiente:

“…En este orden de ideas, se observa que la recurrente en ejercicio de su derecho a controlar y contradecir el expediente administrativo consignado por el Fisco Nacional, asumió el procedimiento de impugnación establecido en sentencia de esta Sala Nro. 01257 de fecha 12 de julio de 2007, caso: Eco Chemical 2000, C.A., mediante la cual se precisó la oportunidad para impugnar el expediente administrativo de acuerdo al momento en que éste haya sido incorporado a las actas procesales.

De acuerdo a lo antes expuesto, aprecia esta Alzada que la oposición y la impugnación de las pruebas son manifestaciones del derecho a la defensa que tiene la parte que quiera objetarla. Así, mientras la primera constituye una figura preventiva destinada a impedir la entrada del medio probatorio al proceso, la segunda está dirigida a enervar la eficacia probatoria de éste (del medio de prueba). La impugnación entonces se dirige a demostrar la falsedad, inexactitud o ilegalidad de una prueba.

En estos casos, la impugnación debe estar dirigida a discutir la exactitud o veracidad de las actas que fueron remitidas por la Administración al Tribunal, bien porque algún acta haya sido mutilada, falseada, cambiada en su contenido, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo…”. (Negritas de este Juzgado).

Una interpretación del referido extracto permite concluir que la impugnación del expediente administrativo se dirige a enervar la fidelidad y realidad de las actas que hubieren sido remitidas al Tribunal, y que en todo caso el sustento de la misma es la denuncia de mutilación, falsedad, cambio de contenido o falta de remisión de algún acta cursante en el expediente administrativo por parte de la Administración. Además de ello, la impugnación debe ser extremadamente acuciosa, y para ello será necesario que el querellante señale y compruebe cuál o cuáles actas -de la copia certificada remitida- no son fidedignas del expediente original que reposa en la Administración, sin que el argumento de la impugnación en cuestión esté dirigido a señalar las presuntas ilegalidades que pudieren haberse desarrollado en la elaboración de las actas originales.

No obstante a ello, y como quiera que los argumentos esbozados por la representación judicial de la parte querellante en nada guardan relación a debatir la veracidad o exactitud del expediente administrativo remitido a este Juzgado, sino a realizar señalamientos en cuanto a la carencia de orden cronológico de las documentales que cursan al expediente administrativo, en lo atinente al desconocimiento de ciertas actuaciones de la administración efectuadas sin la debida notificación y por último, por consideraciones que guardan íntima relación con transgresiones de orden constitucional, todos los cuales no van dirigidos a debatir la exactitud o veracidad de las actas remitidas por la Administración, por una posible mutilación, falsedad de algún documento o por porque las copias no son fidedignas, en razón de lo cual, quien hoy sentencia desestima la impugnación propuesta al encontrarla manifiestamente improcedente. Y así se decide.

Finalmente la querellante solicitó la desaplicación del Parágrafo Primero del artículo 137 de la Resolución de 1999, de conformidad con el artículo 334 de la Carta Magna.
Expone que el régimen reglamentario vigente es a todas luces irrelevante ya que no se pueden crear limitaciones a los derechos constitucionales, por lo cual solicita la desaplicación del Parágrafo Primero del artículo 137 de la Resolución de 1999, de conformidad con el artículo 334 de la Carta Magna.

Al respecto, en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de abril de 2002, caso: Clodosbaldo Russian Uzcátegui, se dejó sentado que con motivo de la interpretación que hiciera la Corte Suprema de Justicia en Pleno el 22 de mayo de 1990, en el cual reconoció la existencia de una potestad reglamentaria a los órganos con autonomía funcional -la cual además se resaltó, se encuentra en plena vigencia en el artículo 147 Constitucional- pata dictar sus propios reglamentos en materia de previsión y seguridad social. De allí que mal puede este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con el artículo 334 de la Constitución, bajo una interpretación inverosímil, desaplicar una norma o conjunto normativo ante la imposibilidad, del Cuerpo dispositivo del Ministerio Público, de obligatoriamente establecer que al incorporar a personal jubilado a su plantilla funcionarial deba forzosamente asumir las variaciones, complementos u otros pasivos de las jubilaciones que han sido otorgadas por otros organismos de la Administración Pública, lo cual limitaría precisamente la posibilidad que el personal jubilado pueda reingresar a la Administración y ser de utilidad en el ejercicio de sus funciones, por la experiencia que ya comporta años de esfuerzo y aprendizaje.

Como consecuencia de las disertaciones esbozadas, y en atención al criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia antes invocada, deberá desecharse la petición de la parte accionante sobre la desaplicación del dispositivo normativo previamente referido. Así se decide.

Resueltos los puntos preliminares solicitados por la querellante, este Tribunal observa que la parte querellada, en el momento de dar contestación a la presente querella funcionarial, alegó como puntos previos, la litispendencia y la caducidad de la acción interpuesta.

Para sustentar el primer punto previo –litispendencia- afirma que la parte querellante en el recurso incoado ante este Juzgado solicita un pronunciamiento favorable al otorgamiento del beneficio de jubilación de la querellante, o al menos un complemento de jubilación por parte del Ministerio Público, y también la nulidad de la resolución emanada de la ciudadana Fiscal General de la República que ordenó su remoción y retiro de dicha Institución y que en el recurso incoado ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital su objeto lo constituye el análisis de la legalidad de la remoción y retiro de la mencionada ciudadana del cargo que venía desempeñando y la procedencia del beneficio de jubilación del cual se estima acreedora.
Que por lo tanto en ambas causas existe identidad de partes, objeto y causa, pues independientemente de la denominación de las pretensiones empleadas en una u otra causa ambas están dirigidas a que se ordene su restitución en el cargo de Fiscal Quincuagésimo Cuarta del Ministerio Público con competencia Plena, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y se le otorgue el beneficio de jubilación.

Que el Tribunal que realizó las citaciones y notificaciones de ley fue el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, cuya causa se encuentra es estado de dictar Sentencia, en razón de ello solicita se ordene el archivo del presente expediente y la extinción de la causa, en virtud de la litispendencia, tal como lo indica el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil.

Con respecto a este punto, este Juzgado pasa a realizar las siguientes consideraciones:

La litispendencia se define como aquella perfecta relación entre dos causas “idénticas” que cuentan con una similitud perfecta en sus tres elementos, es decir, con perfecta igualdad en los sujetos, objetos y títulos; no obstante, vale destacar que esta declaratoria «de litispendencia» procede de oficio y/o a instancia de parte, y que además, puede ser dictada en todo estado (fase) y grado (instancia) en que se encuentre la causa “posterior” a la primigenia, la cual, debe subsistir para todos los efectos legales a aquella que por alguna u otra causa, existe después de ella. Aunado a ello, y a los efectos de precisar cual será la causa que subsistirá, y cual será la que abrogará, debe observarse cual que Juez previno primero, es decir, cual logró primero la citación del demandado.

Sobre esta figura procesal, la doctrina venezolana ha precisado lo siguiente:

“… puede suceder que en la confrontación entre causas, la identidad de sus elementos no sea parcial, sino total o completa, circunstancia ésta que conforme a lo previsto en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, no produce la acumulación de causas por conexión, sino la extinción de una de las causas con motivo a la litispendencia, pues en realidad estamos ante la presencia de dos causas idénticas llevadas ante órganos jurisdiccionales igualmente competentes… (Omissis)… En materia de litispendencia, que se produce cuando dos demandas idénticamente iguales se proponen ante autoridades judiciales igualmente competentes o ante un mismo tribunal, no existe relación de conexión, pues se trata de igualdad absoluta, triple o total –máxima conexión- de elementos que componen la causa o pretensión –sujeto, objeto y título o causa petendi-; en éstos casos, el tribunal donde se haya citado con posterioridad, en cualquier estado y grado de la causa a instancia de parte o de oficio, deberá declarar la litispendencia, ordenando el archivo del expediente y extinguida la causa….”. (Destacado del Tribunal y extracto del Tomo II del Libro “Teoría General del Proceso”, Autor Humberto Enrique III Bello Tabares / Dorgi Doralys Jiménez Ramos, Página 87, Editorial Livrosca, Caracas – Año 2004).

Sin embargo, resulta necesario ahondar en la determinación y precisión de los tres elementos que conforman una relación procesal, vale decir, sujeto, objeto y título; así tenemos que: i) El sujeto, se refiere a la identidad de las personas que intervienen en el proceso, entre quienes existe un conflicto de carácter jurídico; ii) El título o causa petendi, es el origen, la causa o razón que sirve de fundamento a una acción procesal, independientemente de los motivos que puedan impulsar a quien ejercita la acción y iii) El objeto es el propósito empeño y/o objetivo que se persigue con el ejercicio de una acción.

Sobre la base de lo explicado en el párrafo anterior, esta Sentenciadora observa lo siguiente:

i) Tanto en la causa signada con el Nº 1406-2011 «Ventilada ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo Región Capital, que se encuentra actualmente ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo Región Capital por la recusación planteada» como en la presente -signada con el Nº 3262-12- la parte querellante es la ciudadana Belquis Camacho de Rincón, plenamente identificada en autos, y la parte querellada es el Ministerio Público.

ii) Que en la causa signada con el Nº 1406-2011 <> la razón que fundamenta la interposición del recurso, es el acto contenido en la Resolución Nº 1847, del 21/12/2010, mediante el cual el ente querellado la remueve y retira del cargo ocupado y contrario a la presente causa -signada con el Nº 3262-12- la razón que originó la interposición del recurso, lo constituyó un acto administrativo disímil al antes referido –Nº 173, del 11/02/2009/- a través del cual le negaron el otorgamiento de una nueva jubilación a la hoy querellante.

iii) Ahora bien, en la causa signada con el Nº 1406-2011 «Ventilada ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo Región Capital, que se encuentra actualmente ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo Región Capital por la recusación planteada- el objeto principal de la querella funcionarial es la nulidad del acto Nº 1847 del 21 de diciembre de 2010, mediante la cual se resolvió la remoción y retiro de la ciudadana Belquis Camacho de Rincón, ya identificada, y en la presente causa, que cursa ante este Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo Región Capital, la hoy querellante persigue el fin de obtener la nulidad de la Resolución Nº 173 del 11 de febrero de 2009, mediante la cual se niega la solicitud de que el organismo querellado le otorgue el beneficio de jubilación, previa renuncia a la jubilación docente que ya posee.

Por lo tanto, este Tribunal, estima que si bien existe similitud entre los sujetos y el título de las causas identificadas con los números 1406-2011 y 3262-12; cada querella funcionarial fue interpuesta con el objeto de obtener la nulidad de un acto administrativo distinto, como ya lo ha señalado este Juzgado, la causa signada con el Nº 1406-2011 pretende la nulidad de la Resolución Nº 1847 (remoción y retiro) y la causa signada con el Nº 3262-12 pretende la nulidad de la Resolución Nº 173 (negativa de jubilación), por lo que en vista que no hay coincidencia en el objeto de ambas causas, este Juzgado debe desestimar el punto previo de litispendencia planteado por la parte querellada. Y así se decide.

Resuelto este punto, pasa este Juzgado a pronunciarse acerca del segundo punto previo planteado referido a la caducidad de la acción, pues a su decir, desde la fecha que tuvo conocimiento la querellante de la existencia del acto administrativo impugnado, hasta la interposición del recurso transcurrió con creces el lapso de tres (3) meses que dispone el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para interponer válidamente el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por lo que se debe, a su decir, declarar la inadmisibilidad de la acción interpuesta.

Ahora bien, la acción es considerada como el derecho que posee toda persona de exigir a los órganos jurisdiccionales, mediante el proceso, la resolución de una controversia; en este sentido la ley exige que este derecho sea ejercido en un determinado lapso, y de no ser así, la acción deviene en inadmisible, y la tutela jurídica del Estado invocada por el accionante no tiene lugar si ella se ejerce después de vencido el plazo.

La caducidad es un término fatal y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la ley previno para ello, esto es, se debe interponer formalmente la acción con la pretensión que mediante ella se hace valer, de no ocurrir así, la acción caduca y se extingue al igual que la pretensión. Así, el legislador ha creado la caducidad por razones de seguridad jurídica, y establece un limite temporal para hacer valer derechos y acciones; la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado los extinguen, es creada por mandato legal y es un plazo que no admite interrupción, ni suspensión y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo que tal acción debe ser interpuesta antes su vencimiento.
La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el último aparte del artículo 93, indica que los plazos para intentar los recursos contenciosos son los establecidos por las leyes correspondientes; y siendo que en materia funcionarial, la ley especial que rige la materia es la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe observarse obligatoriamente el lapso allí establecido:
El artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

“Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que sé produjo el hecho que dio lugar a él o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.” (Subrayado del Tribunal).

La norma transcrita, aparte de establecer el lapso de caducidad, precisa los momentos a partir de los cuales se debe computar dicho lapso para el ejercicio de la acción, estos son, desde el momento en que se produjo el hecho que dio lugar a la interposición del recurso o desde el día de la efectiva notificación del acto al interesado.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia dictada en fecha 08 de abril de 2003, (ratificada recientemente por la misma Sala en fecha 13 de agosto de 2008, sentencia Nº 1293 y fecha 11 de noviembre de 2011) se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica de la caducidad en los siguientes términos:
“…El lapso de caducidad…, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución…”.
(Omissis)
“Por otra parte, la Sala estima relevante un pronunciamiento respecto de lo que pudiera entenderse como una confrontación de derechos constitucionales, esto es el derecho de todo ciudadano de acceso a la jurisdicción, y sus especies que se concretan en el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial eficaz, con el principio constitucional de la seguridad jurídica. Pues bien, como quedó razonado anteriormente, dentro del catálogo de derechos y principios constitucionales que entran en juego en casos como el de autos, los de acceso a la justicia y tutela judicial están garantizados a través del medio judicial que, en efecto, se ejerció, y la seguridad jurídica –de los interesados e, incluso, del colectivo- está materializada con la existencia de un lapso de caducidad cuyo respeto y resguardo también son deber del juez que conozca del medio judicial que corresponda…”.
De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que el lapso de caducidad es un lapso que transcurre fatalmente, por ende no es susceptible de interrupción, ni suspensión, por ser un lapso procesal establecido en las distintas Leyes, por tanto no pueden ser consideradas como formalidades que pueden ser desaplicadas con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo los principios constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, no pueden verse en ningún momento menoscabados con los lapsos de caducidad establecidos en la Ley, pues al contrario a través de esta figura se garantiza la seguridad jurídica de los interesados, incluso del colectivo.

Determinado lo anterior, se estima que en el caso concreto, que al tratarse de la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, el cómputo del lapso respectivo debe realizarse a partir de la notificación del interesado.

Con respecto a este punto, alega la parte querellante que la boleta de notificación del acto recurrido no era conocida por su persona sino hasta la revisión del expediente administrativo consignado por el organismo en la causa que cursa en el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo, lo que vulnera su derecho a la defensa; por otra parte, el organismo querellado indica que la parte querellante reconoce expresamente en su escrito libelar que tuvo conocimiento del acto recurrido en fecha 13 de diciembre de 2011, al revisar el expediente administrativo.

Ahora bien, la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, y para el cómputo de los lapsos de impugnación del mismo. Pero según lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las notificaciones que no llenen todos los requisitos señalados en el artículo 73 eiusdem, se consideraran defectuosas y no producirán ningún efecto.

La notificación cuando de trate de actos de carácter particular, puede ser personal o por cartel publicado en un diario de mayor circulación de la entidad territorial correspondiente. En el primero de los casos, señala el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que ésta se entregará en el domicilio del interesado o del apoderado, con recibo expreso de la persona que la recibe y de su cédula. Cuando sea impracticable dicha notificación, se procederá de la forma prevista en el artículo 76 eiusdem, con la publicación del acto administrativo en un diario de mayor circulación en la entidad territorial donde tenga su sede la autoridad que conoce del asunto y se entenderá que el interesado ha quedado notificado, una vez que hayan transcurrido quince (15) días posteriores a dicha publicación, lo cual debe ser manifestado de manera expresa en el cartel.

Establecido lo anterior, se advierte de una revisión exhaustiva del expediente administrativo consignado por el organismo querellado en la oportunidad para dar contestación a la presente querella, que consta al folio 428, oficio signado con los alfanuméricos DRH-DRLSP-098-2009, del 20 de febrero de 2009, del cual no se desprende la firma autógrafa de la persona que la recibió en señal de haber sido notificada, ni se aprecia el contenido del texto íntegro del acto administrativo que se pretendía notificar; aunado al hecho que no se observó que la Administración, ante la imposibilidad de practicar la notificación personal, agotara la notificación por prensa de la querellante a los efectos de garantizar el ejercicio de su derecho a la defensa.

Así las cosas, y visto que la boleta de notificación no reúne los requisitos esenciales deben aplicarse los efectos de ley y por cuanto la misma establece sólo dos medios o mecanismos para la notificación de los actos administrativos, personal y en caso de la imposibilidad de éste, publicación por prensa y no otro medio, como lo pretende el Ministerio Público, desde el conocimiento del hecho, el cual sólo es posible según la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando se materializa una vía de hecho, que no es el caso en virtud que de la existencia del acto administrativo de negatoria del beneficio de jubilación que hoy se impugna; forzosamente debe desecharse la solicitud planteada por la parte querellada.Así se decide.

Analizados los puntos precedentes, este Juzgado pasa a decidir el fondo de la presente controversia, y refresca que el objeto principal lo constituye la nulidad de la Resolución Nº 173, dictada por la Fiscal General de la República, en los términos que la misma ha sido planteada, sin emitir pronunciamiento con respecto a la solicitud de nulidad de la Resolución Nº 1847, por cuanto este Tribunal no tiene control jurisdiccional sobre las pretensiones efectuadas por la parte querellante al haber sido asignada la causa, donde se debate la nulidad de dicho acto, a otro Tribunal.

Ahora bien, se observa que la presente controversia se centra fundamentalmente en la solicitud de nulidad de la Resolución Nº 173, dictada en fecha 11 de febrero de 2003, por la Fiscal General de la República, que resolvió el recurso de Reconsideración interpuesto por la ciudadana Belquis Camacho de Rincón, a través del cual se Negó el Complemento de Jubilación y el otorgamiento de una nueva jubilación, solicitado por la referida ciudadana, ello de conformidad con el Parágrafo Primero y Cuarto del artículo 137 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, los cuales establecen expresamente, el primero, la prohibición de otorgar complementos de jubilación al personal jubilado que haya ingresado al Ministerio Público, una vez jubilado de otro organismo de la Administración Pública y el segundo parágrafo, prevé la limitación de conceder una nueva jubilación al personal que haya sido jubilado por otro ente de la Administración Pública.

La parte querellante denuncia que la Administración al dictar el acto actualmente recurrido omitió analizar y apreciar los hechos y circunstancias emergidas de la relación funcionarial que existió entre su persona y el Ministerio Público, puesto que al resolver su situación primero se pronunció sobre el complemento de jubilación y posteriormente sobre la jubilación total, cuando ciertamente la última posibilidad conlleva beneficios superiores, con base al criterio de no ser aplicable, al caso concreto, el Parágrafo Primero del artículo 137 de la resolución del 99 y para finalmente concluir, con fundamento en la misma normativa que no procede asimismo la jubilación total.

Expone que su pretensión era recibir una jubilación total por parte del Ministerio Público con el obsequio de mayores beneficios, que los otorgados como jubilada en el cargo de educadora de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, previa su renuncia a la primera jubilación.

Igualmente denuncia el error de interpretación cometido por la Administración al contravenir los artículos 1 y 13 del la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, al aplicarle unas normas posteriores a la que regía al momento de su ingreso al órgano en el año 1993 y no la vigente para aquel entonces que no es otra que, la Resolución Nº 514, del 26 de noviembre de 1993, en la cual no existía limitación alguna para otorgar jubilaciones al personal jubilado que hubiera reingresado al Ministerio Público, por lo cual considera que era procedente el otorgamiento de una jubilación total o aspirar como mínimo y de manera subsidiaria, al complemento de su jubilación.

De la misma manera denuncia el vicio de falso supuesto, en virtud que a su juicio, la Administración entendió que su solicitud estribaba en el otorgamiento de una nueva jubilación, la cual disfrutaría de manera simultánea a la jubilación concedida por la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas.

Simultáneamente denuncia el error cometido por el Ministerio Público erró al invocar nuevamente el parágrafo tercero del artículo 137 de la Resolución de 1999, cuando le solicitó de manera subsidiaria y en todo caso alternativa a la jubilación total, el complemento de su jubilación, puesto que a su juicio, no era aplicable a su caso dicha resolución al haber ingresado antes del año 1999.

Finalmente expone que el régimen reglamentario vigente es a todas luces irrelevante ya que no se pueden crear limitaciones a los derechos constitucionales, por lo cual solicita la desaplicación del Parágrafo Primero del artículo 137 de la Resolución de 1999, de conformidad con el artículo 334 de la Carta Magna.

La representación judicial del organismo querellado, rebate la postura de la parte actora, al señalar que el régimen aplicable a la hoy querellante, en lo atinente a su condición de fiscal del Ministerio Público, es el que se encuentra previsto en la Resolución Nº 60, emanada del Fiscal General de la República, de fecha 4 de marzo de 1999, publicada en Gaceta Oficial Nº 36.654, por encontrarse además vigente para el momento en el cual solicitó el otorgamiento del beneficio de jubilación, es decir, el 26 de marzo de 2007.

Así, sostiene que con fundamento en lo preceptuado en el artículo 137 del Estatuto de Personal del Ministerio Público del año 1999, se le negó el otorgamiento del beneficio de jubilación.

Que la condición de jubilada de la querellante resulta incontrovertible, pues ello se desprende de la confesión de la misma y de la constancia emitida por la Dirección de Gestión y Control de Personal de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, suscrita por el Director General de Recursos Humanos, en fecha 13 de febrero de 2008.

Argumenta la inexistencia de normativa que contemple la posibilidad que los funcionarios de otros organismos jubilados, que ingresen al Ministerio Público sean acreedores de una nueva jubilación.

Que además a la querellante tampoco le correspondía la cancelación de montos pecuniarios por concepto de variaciones o complementos por la jubilación otorgada por un organismo distinto al Ministerio Público, cuando existe expresa prohibición de ello en el estatuto tantas veces mencionado.

Delimitados las argumentaciones de las partes en reyerta, esta Juzgadora estima crucial para la resolución del presente caso, determinar el régimen jurídico aplicable al caso sub examine, esto es, la aplicación de las disposiciones normativas referentes a la jubilación, contenidas en la Resolución Nº 514 del 26 de noviembre de 1993 o la Resolución Nº 60, contentiva del Estatuto de Personal del Ministerio Público, emanada del Fiscal General de la República, de fecha 4 de marzo de 1999, publicada en Gaceta Oficial Nº 36.654, el 1 de julio de 1999.

Respecto a la irretroactividad de la Ley, es meritorio y clarificador citar una sentencia dictada por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República <>, a través del cual estableció los siguientes elementos ilustradores sobre la aplicación retroactiva de una determinada norma:

“La inclinación de la redacción de la norma [artículo 24 del Texto Constitucional] hacia la aplicación de este principio en la especial materia penal no puede conducir, en modo alguno, a entender que la irretroactividad de las Leyes es únicamente garantía penal, y no exigible en relación con las normas que regulen otros ámbitos jurídicos. Antes por el contrario, se trata de un principio general del Derecho, que fue elevado, en nuestro ordenamiento jurídico, al rango de derecho constitucional, cuya importancia es tal que, como sostuvo esta Sala en sentencia N° 1507 de 05.06.03 (Caso: Ley de Regulación de la Emergencia Financiera), no es susceptible siquiera de restricción ni suspensión en el caso de regímenes de excepción.

En relación con este principio, la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencias 1760/2001, 2482/2001, 104/2002 y 1507/2003), ha señalado lo siguiente:

‘Una elemental regla de técnica fundamental informa que las normas jurídicas, en tanto preceptos ordenadores de la conducta de los sujetos a los cuales se dirigen, son de aplicación a eventos que acaezcan bajo su vigencia, ya que no puede exigirse que dichos sujetos (naturales o jurídicos, públicos o privados) se conduzcan u operen conforme a disposiciones inexistentes o carentes de vigencia para el momento en que hubieron de actuar.

La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la Ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden’.

Ahora bien, como afirma Joaquín Sánchez-Covisa, la noción de retroactividad se encuentra intrínsecamente relacionada con la noción de derecho adquirido, si se entiende por tal “aquel que no pueda ser afectado por una Ley sin dar a la misma aplicación retroactiva”, por lo que ambos son “el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo de un mismo fenómeno”, expresión que esta Sala ha hecho suya en sentencias nos 389/2000 (Caso Diógenes Santiago Celta) y 104/2002 (Caso Douglas Rafael Gil), entre otras. En consecuencia, esta Sala considera que ha de partirse de la premisa de que “una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos” (Sánchez-Covisa Hernando, Joaquín, La vigencia temporal de la Ley en el ordenamiento jurídico venezolano, 1943, pp. 149 y 237).”

La línea argumentativa de la Sala apuntala primariamente a que la irretroactividad de la ley no se circunscribe al ámbito sino que por ser un principio general del Derecho no puede ser restringido aún en circunstancias de excepción. Del mismo modo, invoca otras sentencias en la cuales ha señalado que en principio y de manera elemental, las normas se aplican a situaciones que acaezcan bajo su vigencia, ello primordialmente se debe a dos situaciones concretas: i- Asegurar que situaciones futuras modifiquen hechos jurídicos surgidos bajo el imperio de una norma determinada y ii- la instrumentalidad del principio de irretroactividad en la sociedad exige su cumplimiento para imponer modelos de conductas que verdaderamente la ordenen, de allí su formalidad y coactividad. Desde esta perspectiva, se añade que la retroactividad se relaciona con la noción de derecho adquirido, la cual admite, para no ser vulnerado, la retroactividad o aplicación de una norma derogada a una situación concreta surgida con posterioridad.

De allí que la retroactividad se aplica a situaciones jurídicas concretas, que además hayan sido consideradas derechos adquiridos por el administrado, pues por lo demás la irretroactividad de las leyes es la pauta general que implica la aplicación de las normas vigentes para el momento en el cual surgieron los elementos subjetivos –hechos o situaciones jurídicas- que involucren su aplicación, y además la limitación de aplicar leyes derogadas a circunstancias futuras.

En cuanto a la conceptualización de derecho adquirido, ha sido definido por la jurisprudencia patria como un beneficio tasable pecuniariamente, de forma libre y voluntaria por el empleador que ha sido percibida por el trabajador de manera periódica y reiterada, que no sea contraria a derecho o las normas jurídicas, así como tampoco dichos derechos pueden derivar de un error de hecho o de interpretación legislativa; por otra parte, los derechos adquiridos tampoco pueden derivar de disposiciones legales, contractuales ni convencionales para que se consolide la certidumbre sobre su naturaleza (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del 2 de febrero de 2011).

Así las cosas, en el presente caso no se observa que la solicitud de la querellante encuadre en la conceptualización de derecho adquirido para proceder a aplicar de manera retroactiva la Resolución Nº 514 del 26 de noviembre de 1993, que considera más beneficiosa, por cuanto no prevé las limitaciones al otorgamiento de jubilación que pretende la misma, esto es, en el caso bajo estudio no resulta procedente aplicar excepcionalmente un cuerpo normativo que fue modificado ya que para la fecha en la cual la hoy querellante solicitó su beneficio de pensión de jubilación total ( 28 de marzo de 2007) mediante Comunicación signada con el alfanumérico FMP-54-NN-2007-0404, a la Fiscal General de la República, se encontraba en plena vigencia la Resolución Nº 60, del 4 de marzo de 1999.

De allí que para la corroboración de los elementos fundamentales exigidos por ley para el otorgamiento del beneficio de jubilación en el Ministerio Público, dicho organismo debía proceder a la aplicación del Estatuto Personal del Ministerio Público del año 1999 vigente, esto es, la Resolución Nº 60, de fecha 4 de marzo de 1999, publicada en Gaceta Oficial Nº 36.654, el 1 de julio de 1999, en virtud que para el momento de su solicitud era el dispositivo normativo que se encontraba en plena vigencia.
Precisado lo anterior, debe concluirse que la Administración aplicó el régimen jurídico que se encontraba vigente para la oportunidad que la hoy querellante solicitó que el Ministerio Público le concediera el beneficio de jubilación total y el complemento de jubilación. Así se decide.

Ahora bien, de los alegatos de la querellante se deduce que en primer término exige que el Ministerio Público le conceda la jubilación total, caso en el cual declinaría el beneficio de jubilación concedida por la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, para asumir la otorgada por el órgano hoy querellado y en segundo término, de no ser procedente la primera petición, que se le conceda el complemento de jubilación.

Es por ello, que de manera preliminar debe analizarse el Estatuto de Personal del Ministerio Público aplicable al caso concreto, y determinar la procedencia de la pretensión del beneficio solicitado de manera principal y subsidiaria:

Así, el artículo 137 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, dispone en cuanto al otorgamiento del beneficio de jubilación a funcionarios jubilados provenientes de otros órganos de la Administración Pública, lo que de seguidas se transcribe:

“Artículo 137.- (…)
Parágrafo Cuarto: Quienes siendo jubilados, por otro entre público, ingresen al Ministerio Público para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, por contrato o sujeto a período constitucional, no tendrán derecho a la concesión de una nueva jubilación, por parte de la Institución, concurrente o sustitutiva de la que estuviere disfrutando.”

El precitado extracto de la disposición prescriptiva analizada evidencia la negativa absoluta y radical del Ministerio Público de conceder una nueva jubilación al personal jubilado –ya sea concluyente o substituta- que haya ingresado a ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, bajo la modalidad de contratado o sujeto a período constitucional.

Bajo el amparo de dicha premisa, existe una disposición expresa del organismo que niega el otorgamiento de jubilaciones sustitutiva al personal jubilado, tal como lo pretende la querellante. No obstante ello, aún y cuando la normativa del Ministerio Público, aplicable a la hoy querellante es categórica al establecer límites en cuanto a la procedencia de jubilaciones de personal jubilado proveniente de organismos distintos de la Administración Pública, se precisa traer el criterio de una lúcida sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 165, de fecha 2 de marzo de 2005, (dictada en el caso interpuesto por el ciudadano Julián Isaías Rodríguez Díaz, en su condición de Fiscal General de la República, en solicitud de revisión constitucional de la sentencia Nº 01556, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 15 de octubre de 2003) <>, en la cual se precisaron los siguientes puntos de relevancia:

“(…)Con motivo de dicha interpretación se reconoce la existencia de una potestad reglamentaria, atribuida directamente por la Constitución, a los órganos con autonomía funcional, para dictar sus propios reglamentos en materia de previsión y seguridad social, sin que ello implique violación a la reserva legal.
Esa potestad reglamentaria atribuida a los órganos con autonomía funcional, encuentra plena vigencia en el actual ordenamiento constitucional, ya que la Constitución de 1999, en su artículo 147 no sometió expresamente a estos órganos a la ley nacional que “(…) establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”, ley que aún no ha sido dictada y que no podrá incluir a este tipo de órganos con autonomía funcional, dentro de los cuales se encuentra el Ministerio Público, tal como así lo prevé el artículo 273 del Texto Fundamental. (Vid. Sentencia de esta Sala del 11 de abril del año 2002, caso: “Clodosbaldo Russian Uzcátegui”).
Así, la posibilidad de establecer estas normativas especiales deviene de la imposibilidad de una norma constitucional de abarcar expresamente todos los supuestos sometidos a su ámbito de aplicación, debido a su vocación intemporal, general y condicionante del resto de la retícula normativa de un determinado sistema jurídico.
De ello resulta, que no es posible extraer bajo ningún parámetro interpretativo de las normas constitucionales, que los entes u órganos que incorporan a jubilados deban asumir o soportar necesariamente las cargas derivadas de la jubilación otorgada previamente por otro ente u órgano de la Administración Pública; por lo que el juez o la Administración en cada caso, deben atender a las normas que se dicten en ejecución de la Constitución relacionadas con el supuesto planteado (Vgr. Jubilación).
Asumir la interpretación realizada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, comportaría la nulidad por inconstitucionalidad de todas aquellas normas o actos de ejecución de las primeras, que establecen la imposibilidad, en el organismo receptor, de asumir los pasivos de las jubilaciones otorgadas por otro ente u organismo e, incluso, una constante reorganización del personal jubilado que reingrese a la Administración Pública en un órgano u ente distinto al que le otorgó la jubilación.
En tal sentido, la Sala advierte que resulta una obligación ineludible del juez que pretende sentar un nuevo criterio jurisprudencial por medio del análisis de las normas o principios constitucionales e incluso de las interpretaciones vinculantes establecidas por esta Sala, que el mismo se realice ponderadamente sobre la base de criterios de razonabilidad en cuanto a la procedencia, necesidad y consecuencias jurídicas del cambio de criterio sobre la realidad social.
(…)
Sobre la base de las consideraciones expuestas, la Sala advierte que debido a que el entonces Consejo de la Judicatura le concedió al recurrente el beneficio de jubilación en fecha 16 de septiembre de 1980, y el 29 de marzo de 1984 fue designado por el extinto Congreso de la República como Fiscal General de la República para el período constitucional 1984-1989, la pensión de jubilación, por definición, debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma y asumida en el presente caso por el órgano que acordó la jubilación -sin perjuicio que existan supuestos en los cuales la normativa aplicable permita un traslado entre órganos o entes de la obligación de cancelar una jubilación- (Cfr. Sentencia de esta Sala del 11 de diciembre de 2003, caso: “Hugo Romero Quintero”). Así se declara.
(…)
Así, en el caso bajo análisis al evidenciarse que el ciudadano Héctor Augusto Serpa Arcas, fue jubilado mientras ejercía el cargo de juez superior (Anexo D del escrito contentivo del recurso de revisión interpuesto), resultaban plenamente aplicables los principios antes expuestos y en particular lo siguiente:
Como supuestos relacionados con el órgano o ente que recibe al funcionario que reingresa a la Administración Pública -en el presente caso el Ministerio Público-, los siguientes:
(i) El ente u órgano en el cual reingresa un particular jubilado, deberá asumir los complementos o la totalidad de la jubilación previamente acordada, si así expresamente lo reconoce su estatuto.
(ii) El reingreso de un funcionario jubilado a la Administración Pública como personal activo, no lo excluye del régimen general que tutela sus derechos como trabajador -desde el punto de vista constitucional y legal- y, en consecuencia, al derecho de percibir las prestaciones correspondientes por concepto de antigüedad, las cuales de conformidad con la normativa aplicable corresponden al órgano u ente en el cual prestó sus servicios (en el caso en concreto, el Ministerio Público), salvo el supuesto de pagos previos por otros organismos y no en aquél en el cual se le otorgó la jubilación.
(iii) En caso de asumir el ente u órgano en el cual reingresa un particular jubilado, el pago la pensión de jubilación; comporta que la pensión anterior se extinga.
(iv) Si el órgano o ente en el cual reingresa un jubilado a la Administración Pública, permite según sus estatutos que se le conceda al jubilado un complemento de la jubilación, la misma es procedente y no implica la renuncia de la jubilación ya otorgada. Pero en este supuesto, no procede un recálculo de la pensión de jubilación, a cargo del ente u órgano que otorgó originalmente la jubilación.
Por otra parte, en cuanto al órgano o ente que otorga originalmente la jubilación y asume los pagos de la pensión correspondiente (…)-; se debe tener en consideración lo siguiente:
(i) El derecho del trabajador de percibir las prestaciones correspondientes por concepto de antigüedad, corresponde satisfacerla al órgano o ente en el cual prestó sus servicios (en el caso en concreto, el Ministerio Público) y no en aquél en el cual se le otorgó la jubilación.
(ii) En términos generales el recálculo sobre la base del último sueldo procede, siempre y cuando la participación como trabajador activo no sea consecuencia de la ocupación de un cargo como contratado en la Administración; es decir, el recálculo se producirá si se verifica efectivamente el reingreso del funcionario a la Administración Pública.
(iii) En caso que el estatuto del órgano o ente en el que se produce el reingreso del funcionario jubilado se encuentre una prohibición de asumir los complementos o la totalidad de la jubilación previamente acordada; el órgano u ente que otorgó la jubilación, necesariamente debe asumir la correspondiente variación que se produzca como resultado del reingreso del funcionario a la Administración Pública.
(iv) Considera esta Sala que en el supuesto en el que ambos órganos u entes -en el que se produce el reingreso y el que originalmente otorgó la jubilación- se excluya la posibilidad de asumir cualquier variación como resultado del reingreso, dicha normativa debe considerarse contraria al ordenamiento jurídico constitucional (derecho a la seguridad social), por lo que obligatoriamente deberá asumir la correspondiente variación el organismo que otorgó la jubilación -en el presente caso, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura-.
De la lectura de las actas del expediente y de la normativa aplicable, se evidencia que el ciudadano Héctor Augusto Serpa Arcas en su condición de funcionario jubilado por el entonces Consejo de la Judicatura, al momento de cesar la prestación de sus servicios en el cargo de Fiscal General de la República, se encontraba en el derecho de reactivar su beneficio de pensión por jubilación y se efectuara el respectivo recálculo a dicha pensión, tomando en consideración el último salario devengado y computando el tiempo de servicio prestado en el Ministerio Público.(…)”.

Del extracto de la sentencia citada se colige la precisión de algunos supuestos que deben ser cumplidos por la Administración, en los casos de un funcionario jubilado, en lo atinente al órgano de la Administración Pública que debe asumir las variaciones como consecuencia del complemento de la pensión de jubilación que se genere por la prestación del servicio de un funcionario jubilado, en razón de los siguientes presupuesto: i) El órgano al cual reingresó la jubilada, deberá asumir las variaciones o complementos, incluso la totalidad de la jubilación si expresamente lo reconoce su estatuto. ii) El órgano que otorgó originalmente la jubilación, está en la obligación de asumir la correspondiente variación como consecuencia del reingreso cuando el estatuto del órgano receptor, esto es, del órgano que donde reingresa el jubilado, exista una prohibición expresa de asumir los complementos o la totalidad de la jubilación. iii) Cuando en los estatutos de ambos órganos se excluya la posibilidad de asumir cualquier variación como consecuencia del reingreso, deberá obligatoriamente asumir el ente que originalmente otorgó la jubilación las consecuencias del reingreso del jubilado, por cuanto dicha normativa debe considerarse contraria al ordenamiento jurídico constitucional, específicamente, el derecho a la seguridad social.

Así las cosas, el organismo al que reingresó la jubilada hoy querellante, fue al Ministerio Público, el cual detenta una normativa especial para regular las relaciones funcionariales con sus empleados públicos, de allí que el Estatuto de Personal del Ministerio Público, establece en el Parágrafo Tercero del artículo 137, el extracto subsiguiente:
“Artículo 137. (…)
Parágrafo Tercero: Los beneficiarios de jubilaciones otorgadas conforme a otras normas dictadas por organismos del Sector Público, podrán ingresar al Ministerio Público, como contratados, o para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, siempre que, en este último caso, presenten constancia de haber solicitado y obtenido la suspensión del pago de las mismas, durante el tiempo de servicio a la Institución. En ningún caso, corresponderán al Ministerio Público las erogaciones, derivadas de variaciones o complementos de aquellas jubilaciones
Parágrafo Cuarto: Quienes siendo jubilados por otro ente público, ingresen al Ministerio Público para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, por contrato o sujeto a período constitucional, no tendrán derecho a la concesión de una nueva jubilación, por parte de la institución, concurrente o sustitutiva de la que estuviere disfrutando.”

La premisa fundamental de la norma que antecede - parágrafo tercero- , apunta a precisar que los jubilados por otros órganos de la Administración Pública, pueden ingresar a ejercer cargos en el Ministerio Público, en calidad de contratados o bajo la modalidad de cargos de libre nombramiento y remoción, bajo la condición que deben suspender el pago de la pensión de jubilación por el lapso de tiempo que dure en el ejercicio del cargo y con la salvedad que dicho organismo no asumirá o será responsable de las erogaciones surgidas con ocasión a variaciones o complementos de las jubilaciones que ya han sido acordadas.

Asimismo, la norma bajo estudio –parágrafo cuarto- precisa que los jubilados de otro ente público que hayan ingresado al Ministerio Público, no tienen derecho a disfrutar de una nueva jubilación, bien sea de manera simultánea o en sustitución de la que ya le hubiesen otorgado.

Al analizar el presente caso se observa, en primer término, que la querellante no suspendió el pago de su pensión jubilatoria cuando reingresó a la Administración, y en segundo término, la legislación del Ministerio Público excluye la posibilidad de conceder una jubilación simultánea o sustitutiva al personal jubilado de otros entes de la Administración Pública en situación de reingreso al Ministerio Público, y de asumir cualquier variación o complemento que pudiera surgir en la pensión jubilatoria como consecuencia de reingreso del personal jubilado a la Administración dentro del Ministerio Público. Es por ello que el reingreso de la querellante al organismo ya mencionado no generó en cabeza de dicho organismo, la obligación de concederle la jubilación total a la querellante o de pagar complemento alguno por concepto de pensión de jubilación en virtud de su reingreso.

Dadas las premisas anteriores debe desecharse la solicitud efectuada por la querellante, y declarar su improcedencia, por ser manifiestamente infundada. Así se decide.

Con fundamento en las precedentes disertaciones, este Juzgado deberá declarar de manera forzosa Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, como en efecto lo hará en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.
III
DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial ejercida por la ciudadana Belquis Camacho de Rincón, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-2.144.686, debidamente asistida por el profesional del derecho Luis A. Rincón S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 9.818, contra el Ministerio Público.
Regístrese, publíquese y notifíquese a la Procuradora General de la República y a la Fiscal General de la República.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
La Juez,

FLOR L. CAMACHO A.
El Secretario Acc.,
OSCAR MOTILLA
En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registró el anterior fallo.
El Secretario Acc.,
OSCAR MONTILLA.
Exp. 3262-12
FLCA/TG/kp/.