TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 202º y 153º

DEMANDANTE: JEANNETTE ESTRELLA HOIRES FRIEDER, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.535.126.
APODERADOS
JUDICIALES: BEATRIZ FRIEDMAN VIVAS y DENNIS ENRIQUE FLORES MATOS, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 41.443 y 44.934, respectivamente.

DEMANDADA: ELIAS MEIR SULTÁN COHEN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.997.375.
APODERADOS
JUDICIALES: MARIO CASTRO PALACIO, ANIFELT LOZADA IBARRA y MIGUEL ALFREDO CALVO VILLAVICENCIO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 47.532, 123.685 y 1.481, en el mismo orden de mención.

JUICIO: DAÑOS Y PERJUICIOS

SENTENCIA: DEFINITIVA

MATERIA: CIVIL

EXPEDIENTE: AP71-R-2012-000108

I
ANTECEDENTES

Correspondieron las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, con motivo del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 24 de abril de 2012, por el ciudadano ELIAS MEIR SULTÁN COHEN, asistido por el abogado en ejercicio MIGUEL ALFREDO CALVO VILLAVICENCIO, contra la decisión proferida en fecha 29 de marzo de 2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró la confesión ficta del demandado, y en consecuencia con lugar la demanda por daños y perjuicios impetrada, condenó al demandado a pagar a la parte actora la cantidad de Ciento Cincuenta y Nueve Mil Bolívares (Bs. 159.000) que representa el 50% del valor de reposición del vehículo y los intereses moratorios generados desde la fecha en que se otorgó públicamente la venta del vehículo, los intereses que se siguiesen causando hasta la fecha de la total y definitiva cancelación de la obligación, los cuales serían calculados mediante experticia complementaria del fallo según lo establecido en el artículo 249 del Código Adjetivo Civil, con imposición de costas al accionado, ello en el juicio por daños y perjuicios en su contra por la parte demandante ciudadana JEANNETTE ESTRELLA HOIRES FRIEDER, en el expediente signado con el Nº AP11-V-2010-001055 de la nomenclatura del aludido juzgado.

El referido medio recursivo fue oído en ambos efectos por el a quo mediante auto fechado 9 de mayo de 2012, ordenando la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas el día 22 de mayo de 2012, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Juzgado Superior Segundo, recibiendo las actuaciones el día 28 de ese mismo mes y año. Por auto dictado el día 30 de mayo de 2012, el Tribunal le dió entrada al expediente y fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente a esa data, exclusive, para que las partes presentaran informes advirtiéndose que una vez ejercido ese derecho por alguna de las partes, se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de observaciones, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

El día 30 de julio de 2012 compareció ante esta alzada el abogado MIGUEL ALFREDO CALVO VILLAVICENCIO, en su condición de co-apoderado judicial del demandado ciudadano ELIAS MEIR SULTÁN COHEN, y consignó constante de nueve (9) folios útiles, escrito de informes en el cual alegó: i) Que por auto de fecha 18 de abril de 2011, el juzgado de la causa ordenó la reconstrucción del expediente por cuanto el mismo se encontraba extraviado en el área del archivo del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, lo que ocasionó la paralización de la causa, y en ese mismo auto ordenó notificar a las partes, determinando que una vez practicada la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a computarse el lapso para contestar la demanda. ii) Que el día 12 de mayo de 2011 el apoderado actor Denis Enrique Flores se dió por notificado y pidió se notificara a la parte demandada, y mediante diligencia fechada 15-6-2011 esa representación indicó que la notificación del accionado debía practicarse en la siguiente dirección: “Restaurant Kampai situado en la Avenida La Estancia, Centro Ciudad Comercial Tamanaco, Nivel C-1, Primera Etapa, Local Nº 47F11, Urbanización Chuao, Baruta, Estado Miranda”; empero es el caso que esa dirección no es el domicilio procesal de su defendido dado que nunca se estableció domicilio procesal en este juicio, y por ello la notificación practicada el día 25 de julio de 2011 por el ciudadano Rosendo A. Henriquez, Alguacil adscrito a la Unidad de Coordinación de Alguacilazgo de los Juzgados de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no puede tenerse como válida, y por tanto su defendido no fue notificado legalmente conforme a lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia se le vulneró a su defendido el derecho a la defensa y al debido proceso. Finalmente, solicitó que se declare con lugar la apelación ejercida, anule la decisión recurrida y se reponga la presente causa al estado de que se aperture el lapso para la contestación a la demanda.

Por auto dictado en fecha 24 de septiembre de 2012, se dejó constancia que ninguna de las partes presentó observaciones, por lo que la presente causa entró en el lapso para emitir el fallo correspondiente.

Agotado el trámite de sustanciación conforme al procedimiento de segunda instancia para sentencias definitivas, se entró en la fase decisoria.

II
SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se inició la presente controversia mediante libelo de demanda interpuesto en fecha 17 de noviembre de 2010, por la ciudadana Jeannette Estrella Hoires Frieder, asistida por el abogado Dennis Enrique Flores Matos, a través cual arguyó los siguientes hechos: Que el día 24 de enero de 1991 contrajo matrimonio civil sin capitulaciones matrimoniales con el ciudadano Elias Meir Sultán Cohen ante el Juzgado Primero de Parroquia del Área Metropolitana de Caracas, que en fecha 11 de agosto de 2008 intentó demanda de divorcio contencioso contra el mencionado ciudadano, la cual fue asignada a la Sala de Juicio Nº 15 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente Nº AP51-V-2008-011866, órgano judicial que no ha dictado decisión. Que el día 5 de noviembre de 2010 tuvo conocimiento que su actual cónyuge ciudadano Elias Meir Sultán Cohen, sin su consentimiento, vendió a la ciudadana María Fortuna Notaro de Tufano, titular de la cédula de identidad Nº 6.971.592, un vehículo Marca: Toyota, modelo: Camry V6 FMC/GSB40L-AETGKW, Año: 2008, Color: Beige, Placa: TAS-50Z, Serial de Carrocería: JTNBK40KX83033556, Serial Niv: JTNBK40KX83033556, Serial del Motor: 2GR0429593, Clase: Automóvil, Tipo: Sedán, Uso: Particular, por la cantidad de Ciento Setenta y Tres Mil Bolívares (Bs. 173.000) por documento autenticado en la Notaría Séptima del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 25 de agosto de 2008, bajo el Nº 59, Tomo 131, identificándose ante el funcionario público que autenticó la compra-venta como soltero, a pesar de que su estado civil es “casado”.

Que su actual cónyuge para disponer legalmente de los bienes gananciales, requiere de su consentimiento, dado que así lo dispone el artículo 168 del Código Civil, que el artículo 170 eiusdem le otorga la acción de reclamación por los daños y perjuicios que le causó el ciudadano Elias Meir Sultán Cohen, cuando otorgó públicamente el documento de compra-venta sin su autorización o consentimiento, y es por ello que procede a demandar al ciudadano Elías Meir Sultan Cohen, titular de la cédula de identidad Nº 6.977.375, a fin de que convenga o a ello sea condenado por el Tribunal, en pagarle por vía de indemnización por daños y perjuicios la cantidad de Ciento Cincuenta y Nueve Mil Bolívares (Bs. 159.000) que es el cincuenta por ciento (50%) del valor del vehículo más los intereses moratorios que se produzcan desde el día en que se efectuó la venta del vehículo hasta el día del efectivo pago de lo adeudado, los cuales solicita se calculen al doce por ciento (12%) anual.

Pidió la libelista que se oficiara a la Fiscalía General de la República con el objeto de que revisara la actuación del accionado Elias Meir Sultán Cohen, quien se identificó como soltero ante un funcionario público que autenticó el documento de compra-venta que se realizó sin su consentimiento, y que se realizara una experticia complementaria del fallo a fin de que sean indexada la cantidad reclamada debido a la devaluación de la moneda nacional. Requirió que se decretara medida de embargo preventivo sobre bienes de la parte demandada, y manifestó que la prueba del requisito fumus bonis iuris la constituye la copia certificada del documento de compra-venta del vehículo realizada sin su consentimiento y, con respecto al requisito periculum in mora asegura que se trata del peligro de que el accionado no cumpla con el pago de la cantidad adeudada, y estimó el valor de la demanda en la cantidad de Doscientos Seis Mil Setecientos Bolívares (Bs. 206.700), equivalentes a Trescientas Dieciocho Unidades Tributarias (318 UT).

Mediante diligencia que aparece fechada 13 de diciembre de 2010 (f. 15), el abogado Dennis Enrique Flores Matos en su condición de apoderado judicial de la parte actora, corrigió el error cometido en el libelo de la demanda con respecto a la valoración de la demanda, y manifestó que estima la misma en la cantidad de Doscientos Seis Mil Setecientos Bolívares Fuertes (Bs. 206.700), equivalentes a Tres Mil Ciento Ochenta Unidades Tributarias (3.180 UT), y consignó poder que le fuera otorgado por la demandante.

La demanda in comento fue admitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial mediante auto fechado 21 de febrero de 2011 (f. 18 y 19), ordenando el emplazamiento del demandado ciudadano Elias Meir Sultán Cohen, a fin de que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado su citación y diera contestación a la demanda.
El día 23 de febrero de 2011 (f. 21), compareció el apoderado judicial de la accionante Dennis Enrique Flores Matos, y consignó copias fotostáticas del libelo de la demanda y del auto de admisión, para que se procediera a la práctica de la citación del demandado y para que se aperturara el cuaderno de medidas, y ratificó su solicitud de que se citara al accionado en la siguiente dirección: “Sede del Restaurante Kampai, avenida de La Estancia, Centro Ciudad Comercial Tamanaco, Nivel C1, Primera Etapa, Local Nº 47F11, urbanización Chuao, Municipio Baruta del Estado Miranda”.

Se constata al folio 33, que el día 23 de febrero de 2011 la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, dejó constancia de que el abogado Dennis Flores Matos, apoderado actora, entregó los emolumentos para que el Alguacil se trasladara a practicar la citación del demandado en la dirección aportada.

El día 31 de marzo de 2011 (f. 35), compareció personalmente ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el demandado ciudadano Elias Meir Sultán Cohen, y asistido de abogado, otorgó poder apud acta a los profesionales de la abogacía Mario Castro Palacio y Anifelt Lozada Ibarra, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 47.532 y 123.685, respectivamente, por lo que con dicha actuación quedó citado en forma tácita.

El día 5 de abril de 2011 (f. 38), compareció el demandado ciudadano Elias Meir Sultán Cohen, y asistido por el abogado Mario Castro, manifestó que con vista al auto de fecha 4 de abril de 2011, en el cual el juez a quo ordenó la reconstrucción del expediente, solicitó que de manera expresa se dejara constancia de la suspensión de los lapsos para así garantizar su derecho a la defensa y al debido proceso, e igualmente informó al Tribunal que “…carezco de copia alguna del presente procedimiento pues desde el momento en que me dí por citado y otorgué poder apud acta dejé constancia de mi imposibilidad de ver el expediente…”.

En fecha 18 de abril de 2011 (f.39), el juzgado de la causa dicta auto reordenatorio del proceso ordenando la notificación a las partes intervinientes en este juicio, determinando que una vez que constara en autos la práctica de la última notificación comenzaría a computarse el lapso para la contestación a la demanda, ello con fundamento en que si bien es cierto el día 31 de marzo de 2011 el accionado se dió por citado en forma tácita y técnicamente inició día siguiente a computarse el lapso de contestación a la demanda, no lo es menos que con motivo de extravío del expediente y su consecuente paralización, la parte demandada no tuvo a su disposición el expediente en forma física para poder ejercer una defensa ajustada a derecho.

El día 12 de mayo de 2011 (f. 41) el apoderado de la accionante abogado Dennis Flores Matos se dió por notificado del auto dictado en fecha 18 de abril de 2011, y pidió que se notificara a la parte demandada, lo que ratificó en fecha 25 de mayo de 2011.

Por auto dictado en fecha 7 de junio de 2011 (f. 45), el juzgado de la causa instó a la parte actora para que señalara el domicilio donde debía practicarse la notificación a la parte demandada, ello a los fines de librar la boleta correspondiente.

El día 15 de junio de 2011, el apoderado actor Dennis Flores Matos mediante diligencia, manifestó al tribunal de la causa que se notificara al demandado en la siguiente dirección: “Restaurant Kampai, situado en la Av. La Estancia, Centro Ciudad Comercial Tamanaco, Nivel C1, Primera Etapa, Local Nº 47F11 de la Urbanización Chuao, Baruta, Estado Miranda”, verificándose que el día 30 de junio de 2011 se libró la aludida boleta de notificación (f. 51).

En fecha 25 de julio de 2011 (f. 55), el ciudadano Rosendo A. Henriquez M., en su condición de Alguacil Accidental del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, dejó constancia de que el día 22 de julio de 2011, se trasladó a “Avenida La Estancia, Centro Ciudad Comercial Tamanaco, nivel C-1, primera etapa, Restauran Kampal, Urbanización Chuao Estadio (sic) Miranda Caracas” y en dicho lugar fué atendido por la ciudadana Shirly Leila con C.I. 19.135.986 quien le firmó la copia de la boleta dirigida al ciudadano Elias Meir Sultán Cohen, la cual recibió.

El día 10 de agosto de 2011 (f. 58) compareció la abogada YNES DÍAZ ORELLANA, en su carácter de Fiscal Nonagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y manifestó que esa representación no tiene competencia en materia penal para conocer de este juicio, por lo que solicitó al tribunal de la causa que oficiara a la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas, petición que fue ratificada por el representante judicial de la accionante mediante diligencias fechadas 4 y 20 de octubre de 2011.

Mediante diligencia de fecha 9 de noviembre de 2011 (f. 64), el representante judicial de la parte accionante solicitó que se declarara la confesión ficta del accionado, lo que fue ratificado en fecha 19 de diciembre de 2011 y 6 de febrero de 2012 (f. 69 y 71).

El tribunal de cognición en fecha 29 de marzo de 2012, dictó sentencia en la cual declaró la confesión ficta del demandado, y en consecuencia con lugar la demanda por daños y perjuicios impetrada, condenó al demandado a pagar a la parte actora la cantidad de Ciento Cincuenta y Nueve Mil Bolívares (Bs. 159.000) que representa el 50% del valor de reposición del vehículo y los intereses moratorios generados desde la fecha en que se otorgó públicamente la venta del vehículo, los intereses que se siguiesen causando hasta la fecha de la total y definitiva cancelación de la obligación, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo según lo establecido en el artículo 249 del Código Adjetivo Civil, con imposición de costas a la parte demandada y ordenando la notificación a la parte de dicha decisión.

Contra esa decisión, el demandado ciudadano Elias Meir Sultán Cohen, asistido por el abogado Miguel Alfredo Calvo Villavicencio, mediante diligencia de fecha 24 de abril de 2012 ejerció apelación (f. 93), recurso que fue oído en ambos efectos por auto dictado en fecha 9 de mayo de 2012.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro de la oportunidad procesal para fallar, procede a ello este Juzgado Superior Segundo con sujeción en los razonamientos y consideraciones que a continuación se explanan:

La causa sub-examine se defiere al conocimiento de esta alzada, en razón de la apelación ejercida en fecha 24 de abril de 2012, por el demandado ciudadano ELIAS MEIR SULTÁN COHEN, asistido de abogado, contra la decisión proferida en fecha 29 de marzo de 2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró la confesión ficta del accionado, y en consecuencia con lugar la demanda por daños y perjuicios impetrada, fallo que es del siguiente tenor:

“…En el caso que nos ocupa, se ha verificado la mencionada citación, en virtud que el ciudadano ELIAS MEIR SULTÁN COHEN, antes identificado, en fecha 31 de marzo de 2.011, compareció por ante la Unidad de Recepción de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia Civil de esta Circunscripción Judicial, consignando diligencia mediante la cual confiere poder Apud Acta en los abogados MARIO CASTRO PALACIO y ANIFELT LOZADA IBARRA, antes identificados, por lo que se infiere que el precitado ciudadano ELIAS MEIR SULTÁN COHEN, ha sido citado legalmente. Y ASÍ SE DECLARA
…omissis…
En el caso de marras sometido a investigación se evidencia que la parte demandada, efectivamente no dio contestación a la demanda en la oportunidad legal correspondiente, entendiéndose en consecuencia, que si bien el silencio opuesto en algún acto procesal, o a una interposición, no se considera como manifestación de voluntad, si puede tener ese carácter en los casos en que exista una obligación de explicarse por la ley, en éste supuesto estaríamos en la falta de contestación a la demanda que da lugar junto con los otros supuestos de hecho de la norma, a la denominada Confesión Ficta, o en otras palabras, a la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el Derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse a los hechos establecidos.
Así pues tenemos, que la Confesión ficta requiere de la concurrencia de las siguientes condiciones para su válida verificación:
1.-Que no sea contraria a derecho la petición contenida en el libelo.-
2.-Que la parte demanda haya sido legal y válidamente citada para la litis-contestación.-
3.-Que la parte demandada no haya comparecida a dar contestación a la demandada.-
4.-Que la parte demandada nada haya probado para destruir la presunción de verdad de los hechos demandados.-
…omissis…
Bajo tales premisas se observa que la admisibilidad de la acción que ocupa la presente causa, está ajustada a derecho y no representa en ningún caso un hecho contrario a derecho, configurándose en consecuencia todos y cada de los supuestos concurrentes para la procedencia de la confesión ficta del demandado, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA…”. (Énfasis de la cita).

Establecido lo anterior, debe previamente este jurisdicente establecer el thema decidendum en el presente caso, el cual se circunscribe si se encuentran satisfechos los presupuestos legales para la declaratoria con lugar de confesión ficta del demandado que prevé el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, tomando en cuenta para ello el alegato esgrimido ante esta alzada por el representante judicial del demandado, en el sentido de que a su defendido se le vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso, dado que no puede reputarse válida la notificación practicada el día 25 de julio de 2011, por el ciudadano Rosendo A. Henriquez, Alguacil adscrito a la Unidad de Coordinación de Alguacilazgo de los Juzgados de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas respecto al auto dictado por el a quo en fecha 18 de abril de 2011, a través del cual el a quo reordenó el proceso y determinó que una vez que constara en autos la práctica de la última notificación comenzaría a computarse el lapso para la contestación a la demanda, y para el evento de que ésta sea desechada, se procederá a dirimir el mérito de esta causa.

En el sub lite debe este jurisdicente verificar si se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos para la declaratoria de confesión ficta decretada por el a quo, y para ello es necesario citar la disposición legal contenida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que expresamente estatuye lo siguiente:

“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento…”.

De acuerdo con la citada norma, a los efectos de la procedencia de la confesión ficta, debe verificarse el cumplimiento concurrente de tres requisitos a saber:

1) Que el demandado no hubiese contestado la demanda dentro de la oportunidad legal correspondiente.
2) Que no ejerciera su derecho de promover pruebas dentro del lapso legal respectivo, y;
3) Que la pretensión de la actora no sea contraria a derecho.

En cuanto al primer requisito, se observa que en este caso el demandado ciudadano Elías Meir Sultán Cohen, asistido de abogado, compareció ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el día 31 de marzo de 2011 (f. 34 y 35), y mediante diligencia otorgó, apud acta, poder a los abogados en ejercicio Mario Castro Palacio y Anifelt Lozada Ibarra, por lo que con tal actuación quedó tácitamente citado en este proceso, ello por imperativo legal del parágrafo único del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que a partir de esa data, exclusive, inició a computarse el lapso para la contestación a la demanda.

Luego el día 5 de abril de 2011 (f. 38) el demandado ciudadano Elias Meir Sultán Cohen, asistido por el abogado Mario Castro, manifestó que con vista al auto dictado por el juzgado de la causa en fecha 4 de abril de 2011, a través del cual el a quo ordenó la reconstrucción del expediente, pidió que de manera expresa se dejara constancia de la suspensión de los lapsos para que así se le garantizara su derecho a la defensa y al debido proceso, e igualmente manifestó al Tribunal que “…visto el auto del Tribunal de fecha 4 de abril de 2011, en el cual ordenan la reconstrucción del expediente que da inicio a las presentes actuaciones, solicito que de manera expresa se deje constancia de la suspensión de los lapsos para así garantizar mi derecho a la defensa y al debido proceso. De igual manera le informo al Tribunal que carezco de copia alguna del presente procedimiento pues desde el momento en que me dí por citado y otorgué poder apud acta dejé constancia de mi imposibilidad de ver el expediente….”.

En fecha 18 de abril de 2011 (f. 39) el juzgado de la causa dictó auto reordenatorio del proceso en los siguientes términos:

“…De una revisión del libro diario del presente expediente, consta que el día 04 de Abril de 2011, la ciudadana MAITRELLY VANESSA ARENAS, en su carácter de Secretaria Titular de este Juzgado, levantó acta Nº 259, mediante la cual deja constancia, el presente expediente, se encontraba extraviado en el área de Archivo de este Circuito Judicial, y dicha situación creo la paralización de la causa en el estado en que se encontraba, así mismo, se ordenó la reconstrucción del expediente con la finalidad de que continuara la presente causa.
Ahora bien, consta que para el día de hoy, el presente expediente signado con el Nº AP11-V-2010-001055 de la nomenclatura de este Despacho, fue localizado en el archivo sede de este Circuito, y por cuanto se evidencia que el demandado se dio por citado tácitamente en el presente juicio el día 31 de Marzo de 2011, fecha en la cual a todo evento formuló oposición a la medida decretada por este Juzgado el día 17 de Marzo de 2011, y técnicamente comenzó el día siguiente, a computarse el lapso de contestación a la demanda, pero en vista del extravío del expediente y su consecuente paralización, quien aquí decide considera que la parte demandada no tuvo a su disposición el expediente en forma física para poder ejercer una defensa ajustada a derecho, en consecuencia este Juzgado con la finalidad de mantener el orden procesal de este procedimiento, garantizando los derechos tutelados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicta el presente reordenamiento de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: Se ordena la notificación de las partes involucradas en el presente litigio mediante boleta que se ordena librar a tal fin, y una vez conste en autos la practica de la ultima de las notificaciones ordenadas comenzara a computarse el lapso de contestación de la demanda…”. (Subrayado de esta alzada).

Mediante diligencia que aparece fechada 15 de junio de 2011 (f. 49), el apoderado de la accionante abogado Dennis Flores Matos pidió al a quo que se notificara al demandado en la siguiente dirección: “Restaurant Kampai, situado en la Av. La Estancia, Centro Ciudad Comercial Tamanaco, Nivel C1, Primera Etapa, Local Nº 47F11 de la Urbanización Chuao, Baruta, Estado Miranda”, verificándose que tal pedimento fue acordado mediante auto de fecha 30 de junio de 2011, a cuyos efectos se libró boleta de notificación (f. 51).

Se constata al folio cincuenta y cinco (55) de este expediente, que el día 25 de julio de 2011 el ciudadano Rosendo A. Henriquez M., en su carácter de Alguacil Accidental del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, dejó constancia de que el día 22 de julio de 2011, se trasladó a la “Avenida La Estancia, Centro Ciudad Comercial Tamanaco, nivel C-1, primera etapa, Restauran Kampal, Urbanización Chuao Estadio (sic) Miranda Caracas”, y en dicho lugar fue atendido por la ciudadana Shirly Leila con C.I. 19.135.986, quien le firmó la copia de la boleta dirigida al ciudadano Elias Meir Sultán Cohen, y mediante diligencia fechada 9 de noviembre de 2011 (f. 64) esa representación pidió que se declarara la confesión ficta del accionado, lo que fue ratificado los días 19 de diciembre de 2011 y 6 de febrero de 2012 (f. 69 y 71).

Pues bien, como antes se indicó el representante judicial del demandado en su escrito de informes de 30 de julio de 2012, adujo que si bien es cierto su defendido quedó citado tácitamente el día 31 de marzo de 2011, no lo es menos que se le vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que no puede tenerse válida la notificación practicada el día 25 de julio de 2011 por el ciudadano Rosendo A. Henriquez M., Alguacil Accidental del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en la dirección aportada por la parte actora, cual es “Restaurant Kampai situado en la Avenida La estancia, Centro Ciudad Comercial Tamanaco, Nivel C-1, Primera Etapa, Local Nº 47F11, Urbanización Chuao, Baruta, Estado Miranda”, relativa al auto ordenatorio que dictó el a quo en fecha 18 de abril de 2011, ya que el accionado no constituyó domicilio procesal en este juicio, y en razón de ello su representado se vió imposibilitado de contestar la demanda, amén de que no fue notificado legalmente conforme a los parámetros del artículo 233 del Código Adjetivo Civil; motivo por el cual solicitó que se declarara nula la decisión recurrida y se reponga la causa al estado de que se apertura el lapso para contestar la demanda.

Como se aprecia de la sentencia recurrida ut supra parcialmente citada, el juez de cognición declaró la confesión ficta del demandado, y como consecuencia de ello con lugar la pretensión deducida, por considerar que estaban satisfechos las exigencias del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que el a quo estimó que el primero requisito de dicha norma estaba cubierto a cabalidad.

Es pertinente indicar que en el proceso civil venezolano rige, entre muchos otros, principios rectores que sirven de directriz a cada una de las partes debatientes en el iter procesal como son el “principio de igualdad y de publicidad” consagrados en los artículos 15 y 110 del Código de Procedimiento Civil, disposiciones legales que rezan textualmente lo siguiente:

“Artículo 15.- Los jueces garantizarán el derecho a la defensa y mantendrá a las partes en los derechos y facultades comunes de ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrá respectivamente según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género”.

Artículo 110.- El Secretario deberá facilitar a las partes, cuando lo soliciten, el expediente de la causa para imponerse de cualquier solicitud hecha o providencia dictada, debiendo reservar únicamente los escritos de promoción de pruebas, pero sólo hasta el día siguiente a aquel en que venza el lapso de promoción. La misma obligación tiene el Secretario respecto de los terceros o extraños a la causa, a menos que se le haya mandado a reservar por causa de decencia pública. Si los interesados en un proceso solicitaren a la vez que se les permita examinar el expediente o tomar notas, el Secretario distribuirá en proporción el tiempo destinado al efecto”.

En lo atinente al principio de igualdad de las partes en el proceso, tiene por norte establecer un trato igualitario en cuanto a los derechos y obligaciones que tiene cada una de las partes intervenientes en la controversia, dependiendo del rol que ocupe y las actitudes adoptadas por cada una de ellos en el procedimiento, bien sea actor o demandado, sin preferencias ni desigualdades ante la ley, existiendo casos excepcionales cuando el Estado actúa e interviene como parte, conocido como prerrogativas de ley de la República. Igualmente este principio va de la mano con el principio de publicidad, el cual tiene por fin asegurar el acceso a cualquier persona bien sea parte o extraño a la causa y de las actuaciones tramitadas dentro del proceso. Así debe decirse que todo auto, providencia o decisión judicial es considerado un acto de autoridad del Estado, que se dicta para cumplir con la prestación jurisdiccional debida a los ciudadanos, por lo que ese acto es también una expectativa de derecho que debe contener los fundamentos legales y de hecho que forman la convicción del juez para decidir en determinado sentido, y el cual obviamente debe ser notificado a las partes intervinientes en el juicio.

Ahora bien, respecto a la constitución en juicio del domicilio procesal dispone el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

“…Las partes y sus apoderados deberán indicar una sede o dirección en su domicilio o en el lugar del asiento del Tribunal, declarando formalmente en el libelo de la demanda y en el escrito o acta de la contestación, la dirección exacta. Dicho domicilio subsistirá para todos los efectos legales ulteriores mientras no se constituya otro en el juicio, y en el se practicarán todas las citaciones, notificaciones e intimaciones a que haya lugar. A falta de indicación de la sede o dirección exigida en la primera parte de este artículo, se tendrá como tal la sede del Tribunal”. (Énfasis de esta Alzada).

En cuanto a la notificación del fallo, acto o providencia que se dicte fuera de la oportunidad legal correspondiente o que el juez ordene se practique su notificación, la jurisprudencia y la doctrina han señalado que las mismas deberán realizarse en el domicilio procesal constituido en el juicio por las partes, lo cual constituye un deber de las mismas, bien sea en el libelo de la demanda, o bien en el escrito de contestación, pudiendo también establecerse en el escrito de cuestiones previas en caso de que la demandada desee oponerlas a los fines de que sean notificadas. Así dispone el artículo 233 del Código Adjetivo Civil, que:

“Cuando por disposición de la ley sea necesaria la notificación de las partes para la continuación del juicio, o para la realización de algún acto del proceso, la notificación puede verificarse por medio de la imprenta, con la publicación de un Cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, el cual indicará expresamente el Juez, dándose un término que no bajará de diez (10) días.
También podrá verificarse por medio de boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo, al domicilio constituido por la parte que haya de ser notificada, conforme al artículo 174 de este Código, o por medio de la bolera librada por el Juez y dejada por el Alguacil en el citado domicilio. De las actuaciones practicadas conforme a lo dispuesto en este artículo dejará expresa constancia en el expediente el Secretario del Tribunal”. (Negrillas de esta Alzada).

En este aspecto, el autor Carlos Moros Puentes en su obra titulada “De las Citaciones y las Notificaciones en el Procedimiento Civil Ordinario Venezolano”, página 360, señala lo siguiente:

“…la constitución del Domicilio Procesal es una obligación para las partes y sus apoderados puesto que en éste, una vez constituido, imperativamente se habrán de realizar las Notificaciones necesarias…”.

De igual forma, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal estableció en sentencia fechada 12 de junio de 2006, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, lo siguiente:

“…constituye un deber de las partes la fijación de su sede o dirección procesal para la práctica de los actos de comunicación a que haya lugar, bien para la continuación de la causa o para la realización de algún acto procesal, deber cuyo incumplimiento produce como consecuencia la designación supletoria, como tal dirección procesal, la sede del tribunal…”.

En la especie, considera este jurisdicente que ciertamente el demandado no fue debidamente notificado del auto ordenatorio dictado por el juez de la causa en fecha 18 de abril de 2011, ello por cuanto se ha constatado que la dirección a la cual se trasladó el ciudadano Alguacil Rosendo A. Henriquez M., Alguacil Accidental del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial no es el domicilio procesal ello por cuanto el demandado nunca constituyó domicilio procesal en este proceso, y en razón de ello no es válida y no puede surtir efectos jurídicos la notificación realizada el día 25 de julio de 2011, maxime cuando en el caso como el de autos el demandado expresamente solicitó en la diligencia de fecha 5 de abril de 2011, que se dejara constancia de la suspensión de los lapsos alegando que no tenía copia alguna de estas actuaciones, dado que desde el momento en que se dió por citado y otorgó poder apud acta no le fue posible ver el expediente; lo que revela, sin lugar a duda, que desde el día 31 de marzo de 2011, exclusive, el accionado no tuvo acceso al expediente en forma física, y por tanto no pudo conocer los términos de la demanda así como tampoco pudo contestar u oponer las defensas que considerara pertinentes, lo que queda reforzado por el juez de la causa, al haber expresado en el auto de fecha 18 de abril de 2011 que el expediente estaba extraviado y esa circunstancia ocasionó la paralización de la causa, por lo que ordenó notificar a las partes determinando que “…una vez conste en autos la practica de la ultima de las notificaciones ordenadas comenzara a computarse el lapso de contestación de la demanda…”. Palabras mas palabras menos, la declaración del ciudadano Alguacil Rosendo A. Henriquez M. de fecha 25 de julio de 2011 no es válida ni puede surtir efectos jurídicos dado que la dirección a la cual se trasladó dicho funcionario judicial no es el domicilio procesal del demandado, debiéndose indicar que tampoco está permitido suplir el domicilio procesal que una de las partes haya constituido en juicio con la dirección que su antagonista suministre al tribunal, pues admitir lo contrario constituye violación al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva consagrados en el Texto Fundamental [Sentencia de fecha 2 de mayo de 2003, caso: Servicios de Vigilancia, Resguardo y Protección C.A. (Serviresproca), expediente Nº 02-0846, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia].

Por otra parte, es preciso reiterar que de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil, es obligación del Secretario del tribunal facilitar a las partes el expediente cuando lo soliciten para que éstos puedan imponerse de cualquier solicitud hecha o providencia dictada, con reserva únicamente de los escritos de promoción de pruebas, pero sólo hasta el día siguiente a aquel en que venza el lapso de promoción, amén de que es el Secretario quien tiene bajo su custodia no solamente el sello del tribunal y el archivo sino también los expedientes conforme lo dispone el artículo 108 eiusdem, ello a pesar de que los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas estén funcionando bajo el sistema juris.
En lo que respecta a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, establecen los artículos 257, 49 y 26 del Texto Fundamental lo siguiente:

Artículo 257: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.
Artículo 49: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas”.
Artículo 26. “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

En la especie, ha quedado determinado que la parte demandada si bien es cierto quedó citada tácitamente el día 31 de marzo de 2011 (f. 35), no lo es menos que no fue debidamente notificada del auto reordenatorio del proceso dictado por el a quo el día 18 de abril de 2011, ello por cuanto no es válida la declaración del Alguacil el día 25 de julio de ese mismo año, y como consecuencia de ello el demandado se vió imposibilitado de contestar u oponer cualquier defensa que considerase pertinente, por lo tanto no se cumple el primer requisito que prevé el artículo 362 del Código Adjetivo Civil para declarar con lugar la confesión ficta. Así se decide.

Ante las situaciones fácticas ya reseñadas, resulta forzoso para este sentenciador declarar con lugar la apelación ejercida y reponer la presente causa al estado de que el tribunal a quo mediante auto expreso apertura el lapso para la contestación a la demanda y se cumplan los lapsos establecidos para el procedimiento ordinario, siendo menester traer a colación lo que respecto a la nulidad de los actos procesales consagran los artículos 206, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, disposiciones legales que disponen lo siguiente:

Artículo 206: “Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.
En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.

Artículo 211: “No se declarará la nulidad total de los actos consecutivos a un acto írrito, sino cuando éste sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto írrito”.

Artículo 212: “No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto írrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aun con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado validamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad”.

En conclusión, al haberse demostrado en este caso que se cercenó de manera evidente a la parte demandada el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, de rango constitucional, que sufre agravio ya que la notificación al demandado del auto dictado en fecha 18 de abril de 2011 no fue llevada a cabo efectivamente, impidiéndosele con las infracciones procesales ya indicadas el ejercicio tempestivo de las defensas que le pudiesen corresponder; es por lo que resulta forzoso para este sentenciador decretar la reposición de la presente causa al estado de que el demandado dé contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes al recibo del presente expediente en el a quo, previa notificación de las partes, lo que trae como consecuencia, que la decisión dictada por el tribunal de mérito en fecha 29 de marzo de 2012 deba anularse todo conforme a lo dispuesto en los artículos 206, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, y así se hará en forma expresa, positiva y precisa en la parte in fine del presente fallo.. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 24 de abril de 2012, por el ciudadano ELIAS MEIR SULTÁN COHEN, asistido por el abogado en ejercicio MIGUEL ALFREDO CALVO VILLAVICENCIO, contra la decisión proferida en fecha 29 de marzo de 2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró la confesión ficta del demandado, y en consecuencia con lugar la demanda por daños y perjuicios impetrada.

SEGUNDO: SE REPONE la presente causa al estado de que la parte accionada dé contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes al recibo del presente expediente en el tribunal a quo, previa notificación de las partes, y se declara NULA la sentencia proferida en fecha 29 de marzo de 2012 por el tribunal a quo.

TERCERO: Por la naturaleza de lo decidido, no se produce condenatoria en costas.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias que lleva este Juzgado, tal y como lo prevé el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los nueve (9) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA

En esta misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se publicó, se registró y se agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de trece (13) folios útiles.

LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA

Expediente Nº AP71-R-2012-000108
AMJ/MCF/mil