TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012)
202° y 153°

ASUNTO: AP21-L-2011-004291

DEMANDANTES: MANUEL JOSÉ LA ROSA, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número V-10.465.888
APODERADOS JUDICIALES DE LAS DEMANDANTES: NERIO OMAR GARCÍA VASQUEZ y VANESSA DE LOS ANGELES GARCÍA JIMÉNES, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 3.760 y 163.533, respectivamente.
DEMANDADA: INVERSIONES JEAN MICHELLE, C.A. (Restaurant Luna de Oro) Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 19 de julio de 1996, bajo el numero 39, Tomo 363-Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: RAFAEL ISIDRO VIVAS ZAMBRANO abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número 68.348

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

Siendo la oportunidad procesal para reproducir el fallo conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal inicia la siguiente decisión realizando un breve resumen de los hechos que constan en el referido expediente, de las pruebas que mediante la aplicación de las reglas de la lógica y de la experiencia y que conforman la sana crítica, considera constituyen piezas fundamentales para la solución de la presente controversia, y de las normas sustantivas y adjetivas que rigen el Derecho Laboral venezolano vigentes.

I. ANTECEDENTES
Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de demanda presentado en fecha 11 de agosto de 2011, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por el abogado Nerio García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 37.760, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Manuel José de la Rosa, titular de la cédula de identidad No. 10.465.888, contra la Sociedad Mercantil Jean Michelle C.A. (Bar Restaurant Luna de Oro), siendo admitida mediante auto dictado en fecha 22 de septiembre de 201, fijándose en consecuencia la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de la demandada.

Gestionadas las notificaciones pertinentes, la Secretaría del Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo dejó constancia de la notificación practicada, con lo cual se dio inicio a lapso para la celebración de la audiencia preliminar, correspondiéndole su conocimiento previa distribución al Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dando por recibido el presente expediente a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo el día 20 de octubre de 2012, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, así como de la consignación de sus respectivos escritos de pruebas y elementos probatorios.

Luego de varias prolongaciones, el mencionado Juzgado Vigésimo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dio por concluida la Audiencia Preliminar en fecha 07 de febrero de 2012 sin lograr la mediación entre las partes, ordenando la incorporación a las actas procesales de las pruebas promovidas por las partes para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, así como el escrito de contestación a la demanda ordenado remitir el expediente mediante auto de fecha 15 de febrero de 2012.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio previo sorteo de ley, y admitidas como fueron las pruebas promovidas por las partes, se procedió a fijar mediante auto la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en el presente expediente para el día 30 de abril de 2012, oportunidad en la cual se celebró la misma dejándose constancia de la comparecencia de las partes así como de la evacuación de las pruebas aportadas a los autos por las partes, y en virtud de la impugnación de las documentales realizada por la parte actora, la parte demandada promovió la prueba de cotejo razón por la cual se prolongó para el día 06 de junio de 2012.

En fecha 06 de junio de 2012, se levantó acta en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes y de la reprogramación de la audiencia oral de juicio para el día 16 de julio de 2012 por cuanto no cursaba inserto a los autos las resultas de la experticia grafotécnica; oportunidad en la cual se volvió a reprogramar para el día 04 de octubre de 2012 en virtud que tampoco cursaba inserto la resulta de la mencionada experticia.

En fecha 05 de octubre de 2012, este Juzgado dicto auto en el cual se reprogramó la audiencia oral de juicio fijada para el día 04 de octubre de 2012, por cuanto este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas no dio despacho en atención a lo indicado en el Decreto No. 78 emanado de la Presidencia de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha 31 de octubre de 2012, oportunidad fijada para la prolongación de la audiencia oral de juicio, se levantó acta en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes así como de la culminación de la misma y del diferimiento del dispositivo oral de fallo para el día 07 de noviembre de 2012, oportunidad en la cual se declaro: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada por Cobro de Prestaciones Sociales interpuesta por el ciudadano MANUEL JOSÉ DE LA ROSA, contra la empresa INVERSIONES JEAN MICHELLE, C.A. (RESTAURANT LUNA DE ORO) plenamente identificada en autos. SEGUNDO: Los conceptos y montos que deberá pagar la demandada al actor serán discriminados en el cuerpo completo del fallo, donde se incluirá el pago de los intereses demora y la corrección monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

II. DE LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LAS PARTES
La representación judicial de la parte actora alegó en el libelo de demanda que el ciudadano Manuel la Rosa, comenzó a prestar servicios para la demanda en fecha 14 de febrero de 2005, desempeñándose como mesonero, y que en fecha 01 de julio de 2011 fue despedido injustificadamente señalando que el motivo del mismo fue porque el actor no le devolvió un recibo de pago a la demandada, ya que esta no se los entregaba. En cuanto a la jornada de trabajo alegó que durante el primer año, es decir desde el 14 de febrero de 2005 hasta el 28 de febrero de 2006 laboró de las 4 de la tarde (4:00 p.m.) hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.) de lunes a sábado, que desde el 01 de marzo de 2006 laboró de 4 de la tarde (4.00 p.m.) hasta las dos de la mañana (2:00 a.m.) hasta el día 28 de febrero de 2008, es decir por un periodo de dos (02) años, y que desde el 01 de marzo de 2008 hasta el día 01 de julio de 2011 su jornada de trabajo fue cambiada para el turno diurno, laborando de 6 de la mañana (6:00 a.m.) hasta las 4 de la tarde (4:00 p.m).

Señaló que en virtud de dicha jornada de trabajo, durante el primer año, desde el 14 de febrero de 2005 hasta el 28 de febrero de 2006 laboró 14 horas extras diarias nocturnas, equivalentes a 84 horas extras nocturnas, que desde el 01 de marzo de 2006 hasta el 28 de febrero de 2008 laboró 10 horas extras nocturnas diarias, equivalentes a 60 horas extras nocturnas semanales; y que para el 01 de marzo de 2008 fue trasladado para el turno diurno laborando 16 horas extras diurnas semanales.

En cuanto al salario devengado señalo que su salario estaba conformado por propinas y el porcentaje del 10 por ciento (10%) de servicio, alegando que no le era pagado ni el salario mínimo, ni el bono nocturno ni las horas extras; que las propinas iban a un pote que compartía con sus compañeros de trabajo, y que a cada uno de ellos le correspondía la cantidad de Bs. 280,00 diarios por concepto de propina equivalentes a Ba. 6.720,00 semanales. Que en virtud de ello, debió haber devengado salario mínimo mensual, bono nocturno, horas extras nocturnas y propina y porcentaje, con lo cual para el mes de mayo del año 2005 debió devengar la cantidad de Bs. 7.827,30 y que el mismo debió ir aumentando en la medida que aumentaba el salario mínimo nacional, con lo cual para el mes de junio del año 2011 debió devengar la cantidad de Bs. 8.691,54 por concepto de salario mensual, compuesto por la cantidad de Bs. 6.720 por concepto de propinas y porcentaje más Bs.1.4707,70 por concepto de salario mínimo, más Bs.563,84 por concepto de horas extras nocturnas.

Culminó señalando que reclamaba el pago de los siguientes conceptos:
1. Prestación de Antigüedad y sus intereses.
2. Indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo
3. Vacaciones y bono vacacional por los períodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011
4. Vacaciones y bono vacacional fraccionado desde el 14-02-2011 hasta el 30-06-2011
5. Días feriados y de descanso en vacaciones por los períodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011.
6. Días feriados y de descanso en vacaciones fraccionadas, desde el 14/02/2011 hasta el 30/06/2011
7. Utilidades de los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y la fracción de los años 2005 y 2011.
8. Bono nocturno desde el 14/02/2005 hasta el 30/06/2011
9. Salario mínimo no pagado desde el 14/02/2005 hasta el 30/06/2011
10. Horas extras por todo el tiempo de duró la relación de trabajo
11. Intereses de mora e indexación monetaria

Por su parte la representación judicial de la parte demandada señaló en su escrito de contestación a la demanda como hechos admitidos la relación de trabajo así como la fecha de ingreso del actor, es decir el día 14 de febrero de 2005; y que el actor recibía una cantidad por concepto de propina cuyo monto desconoce ya que los trabajadores eran quienes las repartían. Que su representada le adeuda al actor los siguientes conceptos: vacaciones fraccionadas del año 2011, bono vacacional fraccionado del año 2011 y utilidades fraccionadas del año 2011

Señaló como hechos negados, rechazados y contradichos los siguientes:
- La fecha de egreso alegada por el actor en su escrito libelar, argumentado que la fecha correcta fue el día 30 de mayo de 2011.
-El despido alegado por el actor, argumentado que lo ocurrido fue que el actor tuvo una discusión con un cliente durante su jornada de trabajo y que dicha circunstancia le fue reclamada por uno de los socios a la cual el actor respondió con ofensas y groserías, saliendo del local de forma intempestiva, lo cual constituye una causal de despido según lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo y con ocasión a ello su representada interpuso una calificación de despido ante la Inspectoría del trabajo.
-Que el actor haya laborado la jornada de trabajo alegada en el escrito libelar, argumentando que el horario de trabajo correcto fue lunes a sábado de 8 de la mañana a 3 y 30 de la tarde, es decir, que tenía un turno diurno, con una hora de descanso; y en virtud de ello rechaza que el actor haya laborado horas extras.
-Que el actor se le haya cambiado el horario de trabajo a partir del 01 de marzo de 2006 de 4 de la tarde a dos de la mañana, argumentando que el horario del actor desde la fecha de ingreso fue de 8:00 de la mañana a 3:30 de la tarde, y en virtud de ello niega que haya laborado 20 horas extras semanales.
-Que el horario de trabajo el actor le fue cambiado desde el 01 de marzo de 2008 al turno diurno, argumentando que la jornada de trabajo del actor siempre fue en el turno diurno, y que en virtud de ello niega que el actor haya laborado 16 horas extras semanales.
-Que el actor no haya devuelto un recibo de pago que había firmado y que lo había tomado de la barra del local, negando que su representada le haya hecho firmar a sus trabajadores una hoja formato.
-Que el actor haya tenido un ingreso de Bs. 6.720,00 mensuales por concepto de propinas y porcentaje (10%).
-Que el pago que recibía el actor haya sido atípico así como la relación de trabajo.
-Que el actor cobrara porcentaje del 10%, argumentando que su representada no le cobraba a sus clientes dicho porcentaje.
-Que el actor haya recibido salario, argumentando que durante el tiempo que duró la relación de trabajo el actor cobrara sus salario semanales, argumentando que desde la fecha de ingresó devengó el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, y que se le tomó en cuenta el 50% de su salario para los efectos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
-Que su representada no le haya pagado al actor el mínimo mensual, que no le pagaba el bono nocturno, que el actor haya laborado horas extras nocturnas, y que el actor haya tenido un salario mensual de Bs. 7.827,30 en el mes de mayo del año 2005, argumentando que en el año 2005, el actor devengaba un salario de Bs. 405,00 mensuales de conformidad con lo establecido en el decreto No. 3628, Gaceta Oficial No. 38174 de fecha 27 de abril de 2005.
-Que el actor haya laborado horas extras y que su representada nada le adeuda al actor por este concepto.
-Que el actor haya devengado la cantidad de Bs. 8.691,54 durante los dos (02) últimos meses de relación laboral.
-Que el salario integral del actor para el mes de mayo de 2005 haya sido de Bs. 7.827,30, y que para el mes de junio de 2001 haya sido de Bs. 8.691,54; argumentando que el salario era de Bs. 1.407,47 más las propinas; que para el mes de febrero de 2006 el salario mensual era de Bs. 465,75; y para el mes de septiembre del año 2006 de Bs. 512,32.
-Que al actor se le adeude la cantidad de 1716 horas por el periodo de mayo de 2005 a enero de 2006, la cantidad de 520 horas del periodo de febrero de 2006 a agosto del 2006, la cantidad de 700 horas extras en el periodo de septiembre de 2006 a abril de 2007, 860 horas extras en el periodo de mayo de 2007 a febrero de 2008, la cantidad de 144 horas extras desde el periodo de marzo de 2008 hasta abril de 2008, la cantidad de 816 horas extras desde mayo de 2008 hasta abril del 2009, la cantidad de 368 horas extras desde el mes mayo de 2009 hasta el mes de abril de 2010, que se le adeude la cantidad de 288 horas extras desde el mes de mayo de 2010 hasta el mes de agosto de 2010, la cantidad de 560 horas extras desde el mes de septiembre del año 2010 hasta el mes de abril de 2011, y la cantidad de 134 horas extras en el mes de mayo del año 2011, argumentando que su representada nada le adeuda a la actora por este concepto en virtud que nunca laboró horas extras.
-Que los cálculos correspondientes a la prestación de antigüedad contemplada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo deban hacerse desde febrero de 205 hasta julio del año 2011, argumentando que los mismos deben realizarse desde el mes de junio de 2005 por cuanto el actor tendrá después del tercer mes ininterrumpido de servicio tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco días de salario por cada mes.
-Que su representada le adeude al actor cantidad alguno por concepto de indemnización de antigüedad ni preaviso sustitutivo, ni horas extras, argumentando que nunca fue despedido y su representada se vio en la necesidad de calificar la falta ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas.
-Que su representada le adeude al actor la cantidad de Be. 109.379,26 por concepto de prestación de antigüedad.
-Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 9.705,60 por concepto de antigüedad adicional.
-Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 9.705,60 por concepto de complemento de antigüedad.
-Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 81.170,85 por concepto de intereses.
-Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 48.528 por concepto de indemnización de antigüedad.
-Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 19.411,20 por concepto de preaviso sustitutivo, argumentando que su representada no lo despidió.
-Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 4.345,80 por concepto de vacaciones no disfrutadas, argumentando que el actor disfrutó de sus vacaciones en su oportunidad.
-Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 2.028,04 por concepto de bono vacacional.
-Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 1.738,32 por concepto de feriados, descansos y vacaciones, argumentando que su representada no trabaja días feriados y el trabajador descansaba los días domingo, y con relación a sus vacaciones las mismas las disfrutó en su oportunidad.
-Que su representada le adeude al actor cantidad alguna por concepto de vacaciones no disfrutadas en los periodos indicados en el escrito libelar argumentando que el actor disfrutó todas y cada una de sus vacaciones en su debido momento y que el bono vacacional le fue pagado en su oportunidad,
-Que su representada le adeude al actor cantidad alguna por concepto de utilidades argumentando que las mismas le fueron pagadas en su oportunidad.
-Que su representada le adeude al actor cantidad alguna por concepto de bono nocturno, argumentando que el mismo no laboraba de noche.
-Que su representada le adeude al actor cantidad alguna por concepto de salarios mínimos no pagados argumentando que el actor cobraba su salario de forma semanal.
-Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 514.132,56, argumentando que no corresponde con al realidad de los hechos ya que lo que realmente se le adeuda es la cantidad de Bs. 25.041,48.

Alegó la prescripción de la acción, fundamentando la misma en que si el actor consideró que existía una diferencia salarial durante la prestación del servicio, el mismo debió haberlo reclamado y “no dejarla cabalgar” hasta el momento en el cual culminó la relación de trabajo, al igual que el reclamo por concepto de horas extras y otros conceptos solicitado por el actor, fundamentando su alegato en lo establecido en el artículo 1980 del Código Civil.

III. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA
De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

Establecidos como quedaron los hechos este Tribunal concluye que el punto controvertido en el presente juicio quedó resumido en determinar la procedencia de las prestaciones sociales reclamadas por el actor, con base a los salarios, tiempo de servicios y forma de terminación de la relación de trabajo que lo vinculara con la demandada, tomando en cuenta lo que al respecto indicó la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda. Así se establece.

IV. DE LAS PRUEBAS
La parte actora promovió:
- El mérito favorable de los autos, a tal efecto juzga este Tribunal, que tal indicación no es un medio de prueba sino la solicitud de la aplicación del principio de adquisición que rige al sistema probatorio, y quien decide se encuentra en el deber de su aplicación de oficio considerando que no es procedente su valoración. Así se establece.
-Documental inserta al folio cincuenta (50) del expediente, referida al recibo de pago de salario semanal desde el 30 de abril de 2011 al 06 de mayo de 2011, de la cual se evidencia que tiene el membrete de la demandada, el número de RIF, el nombre del actor, la cédula de identidad, el cargo, la fecha de ingreso y el pago de los conceptos referidos al sueldo semanal. Dicha documental fue objeto de impugnación por la representación judicial de la parte demandada quien alegó que su representada no emite recibos de pago así y en virtud de ello dicha documental no emana de su representada. En tal sentido, este Juzgado evidencia que la parte promovente no ratificó el contenido de dicha documental a través de otro medio de prueba, razón por la cual no se le otorga valor probatorio. Así se establece.
-Exhibición de la documental inserta al folio cincuenta (50) del expediente, sobre la cual indicó la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio que la misma se encuentra inserta en sus elementos probatorios, específicamente en la parte inferior del folio ochenta y uno (81) del cuaderno de recaudos signado con el No. 02 del expediente. En tal sentido, al evidenciarse que la parte demandada cumplió con la carga de exhibir la documental es por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
-Las testimoniales de los ciudadanos Jairo Dario Labrador Angulo, Edgar Alí Salacedo García, titulares de la cédula de identidad Nos. 20.749.464 y 18.707.299, respectivamente, de los cuales se dejó constancia de su comparecencia a la audiencia oral de juicio. De las deposiciones de los referidos testigos se pudo evidenciar que ambos incoaron procedimientos de cobro de prestaciones sociales contra la demandada, con lo cual entiende el Tribunal que pudieran tener animadversión contra la misma, en incidir en sus dichos, razón por la cual este Tribunal desecha dichas testimoniales. Así se establece.

La parte demandada promovió:
-El mérito favorable de los autos, a tal efecto juzga este Tribunal, que tal indicación no es un medio de prueba sino la solicitud de la aplicación del principio de adquisición que rige al sistema probatorio, y quien decide se encuentra en el deber de su aplicación de oficio considerando que no es procedente su valoración. Así se establece.
-Documentales insertas a los folios dos (02) y tres (03) del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, referidas a la planilla de solicitud de empleo y al contrato de trabajo, las cuales fueron reconocidas por la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.
-Documentales insertas desde el folio cuatro (04) hasta el folio nueve (09) del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, referidas a los recibos de pago por concepto de vacaciones de los periodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011; de las cuales se evidencia la cantidad de días pagados por concepto de vacaciones, bono vacacional, y días feriados y de descanso. Sobre dichas documentales indicó la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio que dichos conceptos no le fueron pagados tomando en cuenta el salario real del actor, es decir, con la inclusión de la propina, porcentaje y salario mínimo; sin haber ejercido un mecanismo de impugnación idóneo, razón por la cual este Juzgado les otorga valor probatorio. Así se establece.
-Documentales insertas desde el folio diez (10) hasta el folio doce (12) del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, referidas a recibos de pago por concepto de utilidades del año 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, sobre las cuales manifestó la representación judicial de la parte actora que impugnaba las documentales insertas a los folios 10 y 11 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente bajo el argumento que las mismas son copias simples, y con relación a la documentales insertas al folio 12 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, señaló que la reconocía. En tal sentido, evidencia este Juzgado que la documental cursante en la parte inferior del folio 11 es original de documento. Al respecto y por cuanto la parte promovente no ratificó el contenido de las documentales insertas a los folios 10 y parte superior del folio 11 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, no se le otorga valor probatorio. Y con relación a las documentales insertas en la parte inferior del folio 11 y l cursante al folio doce (12) del cuaderno de recaudos signado con el No, 01 del expediente este Juzgado les otorga valor probatorio. Así se establece.
-Documental inserta al folio trece (13) del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, referida a la solicitud de notificación de despido presentado ante la Inspectoría del Trabajo del Sector Este del Área Metropolitana de Caracas, del cual se evidencia que fue recibido en fecha 02 de junio de 2011 ante la mencionada inspectoría; sobre la cual manifestó la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio que desconocía dicho documento por cuanto nunca se le informó del mismo. En tal sentido, evidencia este Juzgado que lo indicado por la parte actora no es el medio de ataque idóneo contra dicha documental, razón por la cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.
-Documentales insertas a los folios catorce (14) y quince (15) del cuaderno de recaudo signado con el No. 01 del expediente, referidos a pago de utilidades de fecha 04 de diciembre de 2010 por la cantidad de Bs. 1.003,71 y vale por concepto de préstamo solicitado por el actor, sobre las cuales manifestó la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio reconocer dichas documentales, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.
-Documentales insertas desde el folio dieciséis (16) hasta el folio ochenta y uno (81) del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, referidos a recibos de pago por concepto de salario de los años 2005, 2006 y 2007 de las cuales se evidencia la semana a pagar, el sueldo semanal, el bono nocturno, 10%, comisiones y días feriados; y las documentales insertas desde el folio dos (02) hasta el folio ochenta y dos (82) del cuaderno de recaudos signado con el No. 02 del expediente; referidos a recibos de pago desde el año 2008 hasta el año 2011. Sobre los cuales la representación judicial de la parte actora desconoció las firmas de las documentales cursantes a los folios cursantes en la parte superior de los folios 39, 40, 44, 50, 57, 58, 76, 77 y 78, del cuaderno de recaudos número 01 así como las documentales cursantes en la parte inferior de los folios 24, 67 y 71 del cuaderno de recaudos número 01; de igual manera desconoció la firma de las documentales cursantes a los folios 41 y 47 tanto en la parte superior como inferior. En tal sentido, la representación judicial de la parte demandada ratificó el contenido de dichas documentales y para tales efectos promovió la prueba de cotejo, señalando como documento indubitado la documental inserta en la parte superior del folio 49 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01. Al respecto, este Tribunal acordó la realización de una experticia grafotécnica a través de un experto del Departamento de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya resulta cursa inserta a los autos desde el folio ochenta y nueve (89) hasta el folio ciento uno (101) de la pieza principal, cuya conclusión señala: “La firma que suscribe como: RECIBI CONFORME, presente en los veintiocho (28) recibos de pago cuestionados, a nombre de: LA ROSA MANUEL JOSÉ, evidenciaron características escritúrales distintas a las analizadas y evaluadas en la firma observable en el documento indubitado facilitado para el cotejo”. En tal sentido, la representación judicial de la parte demandada manifestó durante la prolongación de la audiencia oral de juicio, donde no compareció el experto, que desistía de la prueba de cotejo promovida. Ahora bien, visto lo indicado por la parte demandada, es por lo que este Juzgado no le otorga valor probatorio a documentales cursantes a los folios cursantes en la parte superior de los folios 39, 40, 44, 50, 57, 58, 76, 77 y 78, del cuaderno de recaudos número 01, así como a las documentales cursantes en la parte inferior de los folios 24, 67 y 71 del cuaderno de recaudos número 01, y las cursantes a los folios 41 y 47 tanto en la parte superior como inferior del cuaderno de recaudos número 01. En cuanto al resto de las documentales cursantes a los cuadernos de recaudos números 01 y 02, la representación judicial de la parte actora se concretó en señalar que la información allí contenida no era la correcta, sin utilizar un mecanismo de impugnación idóneo, razón por la cual este Tribunal les otorga valor probatorio. Así se establece.

Declaración de parte:
De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Juzgado le realizó preguntas a la parte actora a las cuales respondió: que era mesonero, servía al público, que su horario durante el primer año fue en el turno nocturno de 4 de la tarde hasta las tres de la mañana, que luego fue cambiado de cuatro de la tarde a dos de la mañana, pero siempre laboraba hasta que había cliente, que no tenía hora de salida, que luego le fue cambiado de 6 de la mañana hasta las 4 de la tarde, y los viernes de seis de la mañana a seis de la mañana del día sábado. Señaló que durante el tiempo que duró la relación de trabajo tenía como día libre los días domingos. Que su salario estaba compuesto a base de comisión, propina y porcentaje; que la empresa en cuanto al salario mínimo solo le pagaba Bs.16,00 semanales, y antes eran Bs. 13; que no obstante si firmaba como si recibiera salario mínimo. Que la comisión era el 10% del servicio que correspondía a la venta de la empresa. Que la cuantificación de la propina era personal, la entregaba el cliente, luego después de dos años, trabajaba con otro compañero y compartían un pote entre los dos, y ellos administraban el pote. Que la relación de trabajo culminó porque fue despedido a raíz que un compañero fue despedido y se le hizo firmar un recibo de pago nuevo, antes era un recibo doble, ellos mutilaron el recibo y le quisieron hacer firmar solo uno, ello fue el motivo del despido. Que las vacaciones se las pagaban pero no tenían derecho a su disfrute, si faltaba tenía una semana de suspensión, que no le pagaban bono vacacional, y que laboraba algunas veces los días feriados. Que nunca le pagaron bono nocturno, ni horas extras. Que en la empresa antes trabajaba 24 horas, pero por cuestiones de la Alcaldía trabajaba hasta las tres de la mañana, luego de 12 de la noche, una de la mañana. Que su último salario fue de Bs. 16,00 más Bs. 250 o Bs. 300 diarios. Por su parte la representación judicial de la parte demandada respondió: que el actor trabajó en una jornada nocturna dos (2) años y luego en la diurna de 6 de la mañana hasta las 4 de la tarde, que es falso que trabajaba 24 horas, que disfrutaba días domingos porque no se laboraba ese día en el local. Sobre el salario indicó que el firmaba y se le pagaba lo establecido en el sobre, y que se le pagaba bono nocturno y horas extras. Que las vacaciones las disfrutaba, que en la fuente de soda eran dos o tres mesoneros, que se le pagaba vacaciones y ellos decidían el día en que se iban de vacaciones, se convenía la fecha de salida. Que siempre se le pagaba el bono vacacional. Que es falso que se suspendiera al trabajador por faltas que hubiera cometido, y que si fuese lo contrario ya hubieses demandado. Que a empresa pagaba 25 días por concepto de utilidades. Que el salario estaba compuesto por salario mínimo más bono nocturno, que tenía su propina que era individual de mesoneros, no administraba la propina, no tenía acceso a ello y que no cobraban el 10 por ciento del servicio. Que la relación de trabajo culminó porque el actor más nunca a la empresa, el dejó de ir sin ninguna causa. Que siempre el pago fue con la firma del recibo, nunca se mutilaba y cobraban semana laborada, y que se le pagaba los días sábado. Vistas las deposiciones de las partes, y por cuanto las mismas aportan solución a lo controvertido, se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

V. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Alega el actor que comenzó a prestar servicios para la demandada como mesonero desde el 14 de febrero de 2005 hasta el 01 de julio de 2011, señalando que a lo largo de la relación de trabajo hubo variaciones en la jornada de trabajo en los términos siguientes: 1- Por un año, desde el 14-02-2005 al 28-02-06, de 4 de la tarde hasta las 6 de la mañana del día siguiente, de lunes a sábado; 2- desde el 01 de marzo de 2006 hasta el 28 de febrero de 2008, de cuatro de la tarde hasta las dos de la mañana del día siguiente y 3-desde el 01 de marzo de 2008 hasta el 01 de julio de 2011 desde las 6 de la tarde hasta las cuatro de la tarde.

Alegó en cuanto al salario, que estaba compuesto por propinas y porcentaje del 10%, no pagándosele el monto correspondiente al salario mínimo. Que su salario para el mes de mayo del año 2005 debió ser de Bs. 6.720,00 de propina y porcentaje más Bs. 405,00 por concepto de salario mínimo más Bs. 121,50 por concepto de bono nocturno más horas extras lo cual sumaría la cantidad de Bs. 7.827,30; y que ello debió aumentar en el transcurso de la relación de trabajo. Señaló que con tales elementos su último salario real mensual debió ser de Bs. 8.691,54 y que al salario integral debió adicionarse la alícuota de 30 días de utilidades y 7 días de bono vacacional más 1 día adicional por año; y que con base a ese salario le corresponde el pago de prestación de antigüedad, indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vacaciones no disfrutadas, bono vacacional, feriados en descanso y vacaciones, sábados y domingos laborados, utilidades, bono nocturno, salarios mínimos no pagados y horas extras.

Por su parte la parte demandada, admitió la relación de trabajo desde el día 14 de febrero de 2005 hasta el día 30 de mayo del año 2011, alegando que culminó por abandono de su puesto de trabajo la cual es causa del despido justificado y que participaron dicha situación ante la Inspectoría del Trabajo; negó y rechazó el horario alegado por el actor señalando que el mismo laboró de lunes a sábado de 8 de la mañana (8:00 a.m.) a 3:30 de la tarde (3:30 p.m.), con una hora de descanso diaria, negando que laborase en jornada nocturna, así como labores en horas extras.

En cuanto al salario, negó el alegado por el actor en su escrito libelar, negando que su representada cobrara porcentaje del 10%, reconociendo que recibía propina, y desconociendo el total de las mismas, puesto que ellas se repartía entre los mismos trabajadores, señalando que no obstante ello y en cumplimiento del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomaba el 50% del salario para tener una media y saber cuanto se le iba a “guardar” de antigüedad.

Alegó que el actor para el año 2005 devengaba un salario mensual de Bs. 405,00, según decreto No. 3628, Gaceta Oficial 38.174 del 27de abril del 2005, negando y rechazando labores en horas extras y nocturnas. Que en el año 2006 el salario mensual del actor fue de Bs. 465,75, y que a partir del 01 de septiembre de 2006 fue de Bs. 512,32. Que para el año 2004 el actor no laboraba en la empresa como lo adujo en su escrito libelar (folio 07 del expediente). De igual forma negó que se le adeudara prestación de antigüedad e indemnización por despido injustificado, y alegó que el actor disfrutó de todos sus periodos vacacionales, reconociendo que se le adeuda vacaciones fraccionadas y bono vacacional del año 2011.

De igual forma continuó negando que se le adeudara lo reclamado por concepto de feriados y descansos, alegando que la empresa no laboraba los días feriados y que el actor no laboraba los domingos de ley. Negó adeudar utilidades con excepción de la fracción correspondiente al año 2011.

Finalmente opuso la prescripción de la acción con el argumento que si el actor consideró que existía una diferencia salarial durante la prestación del servicio, el mismo debió haberlo reclamado y “no dejarla cabalgar” hasta el momento en el cual culminó la relación de trabajo, al igual que el reclamo por concepto de horas extras y otros conceptos solicitado por el actor, fundamentando su alegato en lo establecido en el artículo 1980 del Código Civil.

Establecidos así los hechos y la forma de contestación de la demanda, queda como hechos controvertidos: el hecho que la relación de trabajo se haya extendido hasta el 01 de julio de 2011, toda vez que la demandada señaló que fue hasta el 30 de mayo de 2011; la forma de terminación de la relación de trabajo al haber alegado la demandada que la misma culminó por despido justificado; el horario laborado al haber alegado la demanda uno distinto al señalado por el actor incluyendo por tanto la procedencia de horas extras, jornada nocturna y labores en días feriados; de igual manera quedó controvertido el salario alegado por el actor, cuando la demandada señaló que en el establecimiento no se cobra el 10% de servicio, que en cuanto a las propinas las mismas eran manejadas por los propios trabajadores y que pagaba el salario mínimo correspondiente, y finalmente el pago de las vacaciones no disfrutadas así como el pago del bono vacacional y utilidades, salvo los montos reconocidos como adeudados por la demandada en su escrito de contestación a la demanda.

Establecido lo anterior, este Tribunal se pronuncia en los términos que a continuación se exponen:
1. En cuanto a la fecha y forma de culminación de la relación de trabajo y la procedencia de las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la demanda alegó haber despedido justificadamente al actor por los hechos de agresión suscitados en el establecimiento de la empresa, por lo que solicitó a la Inspectoría del Trabajo el despido del actor por haber incurrido en las causales previstas en los literales “c”, “e” y “j” del artículo 102 de la Ley Orgánica del trabajo, participación que se evidencia de la documental cursante al folio trece (13) del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, en relación a lo cual debe señalar el Tribunal que no es suficiente la presentación del escrito de solicitud de calificación de faltas ante el Inspector del Trabajo, ya que es necesario que se demuestre del expediente los hechos que se alejan para fundamentar el despido justificado, tal como lo ha establecido en reiterada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.

De tal manera y por cuanto no se evidencia de autos prueba que demuestren el alegado de la demandada, debe declararse que el despido del actor lo fue de forma injustificada, razón por la cual se declara procedente en derecho el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de igual forma se establece que la fecha del despido fue el día 01 de julio de 2011 tal y como lo fue alegado por el actor. Así se decide.

Tomando en consideración el alegato de prescripción formulado por la demandada, este Tribunal señala que establecido como ha sido que la relación de trabajo que vinculara a las partes lo fue el 01 de julio de 2011, que la demanda objeto del presente procedimiento fue en fecha 11 de agosto de 2011 y la notificación de la demandada en fecha 30 de septiembre de 2011, debe concluirse que entre la fecha de la terminación de la relación de trabajo y la fecha de presentación de la demanda no transcurrió el lapso de prescripción de un (01) año prevista en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha de culminación del vínculo laboral, razón por la cual debe declararse Sin Lugar la prescripción alegada por la demandada. Así se decide.

2. En cuanto a la jornada de trabajo, la demandada alega que el actor laboró en un horario distinto al señalando en el escrito libelar, incorporando así un hecho nuevo, asumiendo de tal manera la carga de la prueba. Al respecto, no observa el Tribunal elemento probatorio alguno que demuestre el horario de trabajo alegado por la demandada adicionalmente al hecho que en la oportunidad de la declaración de parte la representación legal de la demandada admitió el hecho que el actor laboró en una jornada nocturna por dos (2) años y luego en una jornada diurna, razón por la cual considera quien decide que el actor laboró en las jornadas alegadas en su escrito libelar, es decir, 1- Por un año, desde el 14-02-2005 al 28-02-06, de 4 de la tarde hasta las 6 de la mañana del día siguiente, de lunes a sábado; 2- desde el 01 de marzo de 2006 hasta el 28 de febrero de 2008, de cuatro de la tarde hasta las dos de la mañana del día siguiente y 3-desde el 01 de marzo de 2008 hasta el 01 de julio de 2011 desde las 6 de la tarde hasta las cuatro de la tarde. Así se decide.

3. Sobre el salario, alega el actor que su salario debía estar compuesto por el mínimo nacional, por el 10% del servicio y la propina, negando la demanda que se cobrara a los clientes el 10% del servicio, que administraba las propinas dejadas por los clientes y señalando que pagada el salario mínimo nacional.

Al respecto, del material probatorio, específicamente de los recibos de pago aportados a los autos, se evidencia que la demandada pagaba dentro de las asignaciones salariales el concepto del 10% de servicio, con lo cual se declara el mismo como formando parte del salario, cuya cuantificación se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, donde el experto tomará en cuenta lo señalado en los recibos de pago reconocidos en la oportunidad de la audiencia oral de juicio cursantes a los cuadernos de recaudos números 01 y 02 del expediente, y en cuanto a los periodos que no estén demostrados se tomará en cuanta los montos señalados por el actor en su escrito libelar por este concepto. Así se decide

En cuanto a la propina, la demandada alegó en su contestación a la demanda que tomaba en cuenta el 50% del salario para cuantificarle dado que la administración la realizaba los mismos trabajadores (folio 55), sin embargo no se evidencia de autos que ello haya sido así establecido en los recibos de pago, en tal sentido, se considera procedente en derecho la incorporación del derecho a percibir propinas como parte integrante del salario; en este sentido y como quiera que la demandada señalo en su contestación a la demanda que tomó en cuenta el 50% del valor de las mismas para el cálculo de la prestación de antigüedad no demostrando tal circunstancia fáctica, es por lo que este Tribunal establece el derecho del actor a que la propina forme parte integrante de su salario normal. De igual manera, y como quiera que la parte actora en su escrito libelar (folio 04 del expediente) fundió en un mismo monto el pago por concepto de 10% de servicio y propina en Bs.280,00 diarios, y como quiera que lo correspondiente al 10% del servicio ya fue establecido y cuantificado en el presente fallo, es por lo que este Tribunal cuantifica el derecho de percibir la propina en la cantidad e Bs.140,00 diarios por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, que es la mitad de lo señalado por el actor cuando fundió en un mismo monto los conceptos antes señalados. Así se decide.

En cuanto al salario mínimo se observa en lo recibos de pago cursantes a los cuadernos de recaudos números 01 y 02 del expediente y que ya fueron valorados, que la demandada realizaba un pago de salario fijo inferior al salario mínimo nacional, tal como se detalla a continuación:
2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
ENERO --------- 378,00 478,17 573,80 745,92 902,72 1.142,40
FEBRERO --------- 434,00 478,17 573,80 745,92 902,72 1.142,40
MARZO 299,82 434,00 478,17 573,80 745,92 993,44 1.142,40
ABRIL 378,00 434,00 478,17 573,80 745,92 993,44 1.142,40
MAYO 378,00 434,00 573,80 745,92 820,68 1.142,40 1.600,00
JUNIO 378,00 434,00 573,80 745,92 820,68 1.142,40 1.600,00
JULIO 378,00 434,00 573,80 745,92 820,68 1.142,40 1.600,00
AGOSTO 378,00 434,00 573,80 745,92 820,68 1.142,40 -----------
SEPTIEMBRE 378,00 478,17 573,80 745,92 902,72 1.142,40 -----------
OCTUBRE 378,00 478,17 573,80 745,92 902,72 1.142,40 -----------
NOVIEMBRE 378,00 478,17 573,80 745,92 902,72 1.142,40 -----------
DICIEMBRE 378,00 478,17 573,80 745,92 902,72 1.142,40 -----------

En tal sentido, este Juzgado ordena el ajuste del salario pagado por la demandada entre lo recibido y lo establecido en los Decretos de salario mínimo urbano nacional emanados del Ejecutivo Nacional, todo lo cual se ordena cuantificar mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

4. Sobre las horas extras y bono nocturno, reclama el actor las horas extras y el bono nocturno generados en ocasión a la jornada de trabajo cumplida. Al respecto, y sobre lo reclamado ha sido establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 365, de fecha 20 de abril de 2010, que tales conceptos se constituyen como hechos exorbitantes, correspondiendo al actor la carga probatoria. En este sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de noviembre de 2007 Expediente S-2007-001063, respecto de las horas extras reclamadas y la confesión de la demandada estableció:
“(…) De lo anterior, se colige que es acertado el pronunciamiento realizado por el Juez Superior, toda vez que si bien es cierto, la parte demandada quedó confesa y operó la admisión de los hechos, en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que esta norma establece que se tendrá en cuenta la confesión ficta en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante; siendo que en el caso bajo análisis, el pago de horas extra reclamado por la parte actora en el libelo de demanda, es la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477). Ahora bien, tomando en cuenta que la relación laboral se mantuvo durante un (1) año, cuatro (4) meses y diecinueve (19) días, resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extra argüidas excede el límite legal previsto en el referido artículo 207 eiusdem, al establecer que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año, lo cual ha sido reiterado en distintas oportunidades por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social. …/…
De la revisión efectuada a la sentencia recurrida, conforme al criterio de la Sala, el trabajador quien alegue cantidades de horas extra, debe demostrar que las mismas fueron laboradas para que el Tribunal establezca el hecho presumido por Ley –prueba de haber laborado las horas extra-. Sin embargo, al tratarse de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y el efecto jurídico de la admisión de los hechos, establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es menester que el Juzgador revise los conceptos demandados para verificar que éstos no sean contrarios a derecho. Ahora bien, el sentenciador del Superior, observó que la pretensión sostenida por el actor en cuanto a la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477) horas extra, era contraria a Derecho, -por exceder el máximo legal permitido-, en consecuencia, acordó el límite máximo de cien (100) horas extra por cada año, dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. Razón por la cual se considera que el Juez decidió conforme a derecho y el fallo impugnado no incurre en el vicio delatado, por lo que se desestima esta denuncia. Así se decide.” (Subrayado del Tribunal)
Como consecuencia de lo antes expuesto, y al no haber quedado demostradas la totalidad de las horas extras reclamadas, es por lo que en aplicación de la sentencia antes mencionada, se ordena el pago de cien (100) horas extras por año conforme al artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, que al respecto dispone
Artículo 207. La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:
a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y
b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

En consecuencia las horas extras establecidas deben cuantificarse como horas extras nocturnas desde el 15 de febrero de 2005 hasta el 28 de febrero de 2008, por haberse laborado en jornada nocturna en dicho período; debiendo calcularse como horas extras diurnas las transcurridas desde el 01 de marzo de 2008 al 01 de julio de 2011. Se ordena la cuantificación de lo establecido, mediante experticia complementaria del fallo a través de un único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión. Así se decide.

En cuanto al reclamo del pago del concepto de bono nocturno, al haber quedado establecido en el presente fallo que la jornada de trabajo laborada por el actor fue la alegada en el escrito libelar es por lo que se declara procedente el pago de este concepto desde el día 14 de febrero de 2005 hasta el día 28 de febrero de 2008, por haber sido ésta la jornada nocturna laborada por el actor. Así se decide.

Se ordena la cuantificación del salario mediante experticia complementaria del fallo a través de un único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, quien deberá tomar en cuenta los parámetros antes establecidos y deberá excluir de los pagos de las horas extras y bono nocturno los períodos de disfrute de vacaciones, en los términos que se establezcan de seguidas. Así se decide.

Establecido lo anterior, este Juzgado se pronuncia con relación a los conceptos reclamados por el actor:
1. Prestación de antigüedad, reclama el actor el pago de este concepto desde la fecha de ingreso el día 14 de febrero de 2005 hasta el día en el cual culminó la relación de trabajo, la cual fue establecida en el presente fallo, es decir el día 01 de julio de 2011, en tal sentido, este Juzgado declara procedente en derecho el pago de este concepto, entre las partes es por que se declara procedente en derecho el pago de la antigüedad transcurrida por dicho período, más dos (02) días adicionales por cada año de antigüedad, así como sus correspondientes intereses reclamados por el actor, con base a lo previsto en el artículo 108 y su literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo.. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto el salario establecido en el presente fallo sobre el cual el experto deberá incluir en el salario base de cálculo las alícuotas utilidades, tomando en consideración que la demandada pagaba a sus trabajadores la cantidad de 30 días por este concepto tal y como lo indicó la representación judicial de la parte demandada en la declaración de parte y bono vacacional conforme a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

2. En cuanto al reclamo de las vacaciones y bono vacacional no disfrutado, la parte actora señaló en la declaración de parte haber recibido el pago y no haber disfrutado de las misma, lo cual fue negado por la demandada en su contestación a la demanda manifestando que realizó el pago y que los trabajadores disfrutaron de las mismas en su oportunidad, correspondiendo al actor la carga probatoria correspondiente en los términos de la sentencia emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de noviembre de 2010 (Caso: Clorinda Vegas contra Seguros Horizonte). En tal sentido, y de un análisis del material probatorio, específicamente de las documentales insertas desde el folio cuatro (04) hasta el folio nueve (09) del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, que la parte demandada cumplió con el pago oportuno de estos conceptos, evidenciándose fecha de disfrute de las mismas. No obstante, se evidencia que el salario tomado por la demandada como base de cálculo es errado, tomando en cuenta sólo el salario mínimo nacional, razón por la cual este Juzgado ordena realizar el recálculo de estos conceptos a través de una experticia complementaria del fallo, para la cual el experto que resulte designado por el Juzgado de Ejecución deberá tomar en cuenta el salario establecido en el presente fallo, es decir, el salario compuesto por el salario mínimo para el momento en el cual se causó el derecho, más el 10% de servicio y las propinas, así como las horas extras y bono nocturno, pagándose dichos conceptos con al salario promedio anual devengado por el actor en cada año, en virtud que la demandada realizó el pago de forma oportuna, pero errada. De igual forma, el experto deberá deducir del monto que total que arroje la experticia por este concepto los pagos recibidos por el actor según documentales insertas desde el folio 6 hasta el folio 9 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente. Así se decide.

3. En cuanto al reclamo de las vacaciones y el bono vacacional fraccionado; por el período que va desde el 14 de febrero de 2011 hasta el 01 de julio de 2011, la haber admitido la parte demandada que se le adeuda al actor el pago de este concepto, es por lo que se declara procedente en derecho el pago, debiendo calcularse el pago de las vacaciones fraccionadas a razón de 15 días por año más un día adicional por cada año de servicio de conformidad con lo indicado en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el pago del bono vacacional fraccionado a razón de 7 días por año más un día adicional por cada año de servicio de conformidad con lo establecido en el articulo 223 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; cuya cuantificación se realizará mediante experticia complementaria del fallo donde el experto deberá tomar como salario base de cálculo el salario establecido en el presente fallo, promediado en el último año con anterioridad a la fecha de terminación de la relación laboral, por haber devengado el trabajador un salario variable, tal como ha quedado establecido en el presente fallo. Así se decide.

4. En cuanto a los días feriados y de descanso en vacaciones por todo el tiempo que duró la prestación del servicio; al respecto este Juzgado evidencia de las documentales insertas desde el folio seis (06) hasta el folio nueve (09) del cuaderno de recaudos signado con el No.01 del expediente, que la parte demandada pagó este concepto de conformidad con lo establecido en el artículo 157 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero que su cálculo fue realizado tomando en consideración un salario errado. De igual manera no se observa que los días de descanso y feriados en vacaciones en los períodos 2005-2006 y 2006-2007, hayan sido pagados, razón por la cual, este Juzgado ordena el pago de los períodos 2005-2006 y 2006-2007 y el recálculo de este concepto de los períodos establecidos en las documentales insertas desde el folio seis (06) hasta el folio nueve (09) del cuaderno de recaudos signado con el No.01 del expediente cuya cuantificación se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo donde el experto deberá tomar en cuenta como salario base el promedio del mes en que se causó el derecho, que incluye propina, 10% del servicio, horas extras y bono nocturno. Así se decide.

5. Con relación al reclamo de las utilidades de los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y la fracción del año 2005, alegó la parte actora no haber recibido pago alguno por este concepto, lo cual fue negado por la parte demandada alegando el pago oportuno de los mismos, quedando demostrado en autos mediante documentales insertas desde el folio 11 hasta el folio doce (12) del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 expediente, el pago de las correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010. En este sentido y por no existir prueba de pago de las utilidades de los años 2006 y la fracción del 2005, es por lo que se acuerda su pago. De igual manera no se observa la cantidad de días que por este concepto pagó la demandada, quien señaló en la oportunidad de la declaración de parte que pagaba las utilidades a razón de 25 días de salario por año. Al respecto y toda vez que se ha establecido un salario distinto para el cálculo de prestaciones sociales, es por lo que se ordena el recálculo de lo pagado por la demandada al actor. En tal sentido se ordena su cuantificación mediante experticia complementaria del fallo, en donde el experto deberá tomar en cuenta el salario promedio del ejercicio económico correspondiente y que ha sido establecido en el presente fallo, a razón de 30 días por cada año, toda vez que la demandada no aportó elemento alguno que determinara su base de cálculo. Así se decide.

De igual forma, el experto deberá deducir de la cantidad que arroje la mencionada experticia la cantidad recibida por el actor por estos conceptos señalados en las documentales insertas en la parte inferior del folio 11 y las insertas al folio 10 del cuaderno de recaudos signado con el No.- 01 del expediente. Así se decide.

6. En cuanto a las utilidades fraccionadas del año 2011, por el período que va desde el 01 de enero de 2011 hasta el 01 de julio de 2011, la haber admitido la parte demandada que se le adeuda al actor el pago de este concepto, es por lo que se declara procedente en derecho el pago, debiendo calcularse el pago de las utilidades fraccionadas a razón de 30 días por año, tal y como fue indicado por la parte demandada en la declaración de parte; cuya cuantificación se realizará mediante experticia complementaria del fallo donde el experto deberá tomar como salario base de cálculo el salario promedio devengado por el actor en el respectivo ejercicio económico, tal como ha quedado establecido en el presente fallo. Así se decide.

7. En cuanto a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo al haberse establecido en un punto anterior del presente fallo que el motivo de la culminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, y se declaró procedente el pago de estos conceptos, es por lo que este Juzgado ordena a la parte demandada a pagar al actor a indemnización por despido injustificado de conformidad con lo establecido en el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 120 días, y la indemnización sustitutiva de preaviso establecida en el literal d) ejusdem, a razón de 60 días, cuya cuantificación se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto contable deberá tomar como en base del cálculo el salario integral, el cual será cuantificado con base al salario diario establecido en el presente fallo con la inclusión de las alícuotas del bono vacacional de 7 días con el adicional de 1 día por año laborado, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota de utilidades a razón de 30 días por año tal y como fue establecido en el presente fallo. Así se decide.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 01 de julio de 2011, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago; así como los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el día 30 de septiembre de 2011, (folio 35 del expediente) hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

VI. PARTE DISPOSITIVA
Por las razones previamente expuestas, este Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada por Cobro de Prestaciones Sociales interpuesta por el ciudadano MANUEL JOSÉ DE LA ROSA, contra la empresa INVERSIONES JEAN MICHELLE, C.A. (RESTAURANT LUNA DE ORO) plenamente identificada en autos. SEGUNDO: Los conceptos y montos que deberá pagar la demandada al actor son los discriminados en el cuerpo completo del fallo, donde se incluyó el pago de los intereses demora y la corrección monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE SENTENCIA
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de noviembre de de dos mil doce (2.012). – Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
Abg. ALBA TORRIVILLA
LA JUEZ

Abg. ALEJANDRO ALEXIS
EL SECRETARIO

EXP: AP21-L-2011-004291