TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, primero (1°) de noviembre de dos mil doce
202º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2012-000635

PARTE ACTORA: ABELARDO JOSÉ PEÑA ARIAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 2.145.932.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CARMEN YOLANDA CARDOZO SÁNCHEZ y ADRIANA PICCOLI BUSTAMANTE, abogadas en ejercicio, inscritas en el IPSA bajo el número 35.350 y 76.937 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: HOTEL BAR RESTAURANT, CERVECERÍA NUEVA ESPARTA, S.R.L., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veinticinco (25) de feBbrero de 1970, anotado bajo el N° 48, Tomo 13-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSÉ ARTURO ZAMBRANO, CESAR A. AELLOS GIULIANI, HÉCTOR NOYA GONZÁLEZ y DAVID HERNÁNDEZ GUILIANI, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 35.650, 35.648, 19.875 y 104.746 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE BENEFICIOS LABORALES (SENTENCIA DEFINITIVA).

-I-
ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano ABELARDO JOSÉ PEÑA ARIAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 2.145.932, en contra del HOTEL BAR RESTAURANT, CERVECERÍA NUEVA ESPARTA, S.R.L., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veinticinco (25) de febrero de 1970, anotado bajo el N° 48, Tomo 13-A., por motivo de COBRO DE DIFERENCIA DE BENEFICIOS LABORALES. La parte actora presentó su solicitud por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha diecisiete (17) de febrero de 2012.

Ahora bien, una vez recibida la solicitud se ordenó su revisión por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha veintinueve (29) de febrero de 2012, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

Debe observarse que el dos (02) de abril de 2012, tuvo lugar la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, dejándose constancia en fecha dieciocho (18) de junio de 2012, que a pesar de que la Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas promovidas por las partes, la demandada consignó escrito de contestación a la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual, recibió el expediente, admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró el dieciocho (18) de octubre de 2012, dictándose el dispositivo oral del fallo en fecha veinticinco (25) de octubre de 2012, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Alega el ciudadano ABELARDO JOSÉ PEÑA ARIAS, que comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos en fecha dieciséis (16) de agosto de 1999, en el HOTEL BAR RESTAURANT, CERVECERÍA NUEVA ESPARTA, S.R.L., encontrándose a la fecha de interposición del escrito libelar activo en la empresa, desempeñando el cargo de RECEPCIONISTA NOCTURNO, cumpliendo varios horarios durante la relación laboral, a saber: desde el dieciséis (16) de agosto de 1999, hasta el treinta y uno (31) de enero de 2010, de 07:00 p.m., a 07:00 a.m., durante dos (02) días continuos y el tercer día lo descansaba, ciclo que como es lógico abarcó el trabajo en días domingos; a partir de febrero de 2010, le mantuvieron el horario, pero le aumentaron el descanso de un (01) día a dos (02) días continuos y comenzaron a cancelarle sus horas extras en la segunda quincena de cada mes.

Fue relatado por el accionante que su jornada de trabajo en consecuencia, es nocturna y le ha sido cancelado durante la relación laboral el bono nocturno equivalente al 30% adicional al salario devengado.

Que en virtud de lo expuesto, trabajó siempre de lunes a lunes, incluyendo los días domingos, por lo que casi todas las semanas trabajó mas de 35 horas semanales, es decir, por encima del tope establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en la norma del artículo 90.

Manifiesta el accionante que con el cumplimiento del horario de trabajo, laboró horas extras diurnas y horas extras nocturnas, así como en los días domingo, considerado como día feriado según la norma del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que actualmente labora dos (02) días continuos y descansa dos (02) días continuos y que para el momento de la interposición del escrito libelar cuenta con una prestación efectiva de servicio de doce (12) años, cinco (05) meses y veinticuatro (24) días.

Fue postulado como último salario básico devengado la cantidad de UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 22/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.548,22), y que para obtener el salario normal debe incluirse además del salario básico señalado, el promedio de los bonos nocturnos, domingos trabajados, feriados y horas extras, conceptos que arriban a un salario normal promedio de DOS MIL DOSCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON 18/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.204,18).

Manifiesta el accionante que le son adeudadas horas extras diurnas y nocturnas desde el dieciséis (16) de agosto de 1999, hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2009, en virtud del horario cumplido, habiendo laborado en todas las semanas de ese período cinco (05) días, es decir, sesenta (60) horas semanales, treinta y cinco (35) horas legales y veinticinco (25) horas extras semanales.

Relata el actor que a lo largo de la relación laboral trabajaba por lo menos dos (02) días domingos al mes, habiendo sido cancelados los recargos desde junio de 2006, pero no así desde el dieciséis (16) de agosto de 1999, hasta el veintiocho (28) de mayo de 2006, y que en consecuencia, le es adeudado tal recargo, es decir, 222 domingos trabajados en los recargos del 50%.

Postula el accionante que al no haberle cancelado las horas extras diurnas, las horas extras nocturnas y los recargos por los domingos trabajados, le dejaron de cancelar conceptos que según el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, forman parte del salario normal, que al no haber sido pagados oportunamente no fueron incluidos en los pagos de sus salarios, vacaciones, bonos vacacionales y/o utilidades.
Que en virtud de lo anterior es que acude al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que consideró adeudados, discriminando: horas extras diurnas y horas extras nocturnas entre el dieciséis (16) de agosto de 1999 y el treinta y uno (31) de diciembre de 2009; recargo en el pago de los domingos trabajados entre el dieciséis (16) de agosto de 1999 y el veintiocho (28) de mayo de 2006; y la incidencia de las horas extras diurnas, nocturnas y recargos por domingos trabajados en la antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, para estimar su reclamación en la suma de CIENTO CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 19/100 CÉNTIMOS (Bs. 142.587,19), aunado a intereses moratorios e indexación.

-III-
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
Con ocasión a lo expuesto por la parte accionante la demandada, expuso lo siguiente: Opuso como puntos previos: 1) la inadmisibilidad de la demanda por cuanto la misma podría definirse como una acción de carácter excepcional, en el entendido que se trata de una demanda sobre conceptos derivados de una relación laboral que no ha visto término, es decir, de una demanda de una relación de trabajo activa y las reclamaciones derivadas de una relación de trabajo pueden ser exigidas judicial o administrativamente, una vez culminada la relación de trabajo; y 2) la solicitud de aplicación de la figura del despacho saneador, por cuanto la demanda adolece de defectos en su redacción que generan indefinición y causan estado de indefensión, ya que la parte actora demanda de manera genérica el pago del concepto de domingos y feriados sin indicar cual o que domingo está reclamando, es decir, no señala el mes o año del domingo o del día feriado que reclama, y lo correcto sería señalar y especificar los conceptos de manera clara.

Se admite la prestación de servicios del ciudadano accionante, la fecha de ingreso y que actualmente presta servicios en la empresa, desempeñando el cargo de RECEPCIONISTA.

Se niega que el trabajador tenga 35 horas como límite máximo de horas trabajadas en su puesto de trabajo, por cuanto lo legal son 44 horas semanales, ya que en virtud del cargo desempeñado, cuyas funciones eran recibir y despedir a los huéspedes, no necesitaba de un esfuerzo continuo de trabajo, incluso, el trabajador tiene una cama dentro de la recepción debido a que pasaba largos períodos de inactividad, por lo que le es aplicable la norma del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 85, literal c) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que el trabajador se rige por un período de 11 horas diarias más 1 hora de descanso diaria dentro de dicha jornada.

Se niega que al trabajador se le adeude concepto alguno por domingos trabajados, debido a que para la fecha en que la parte actora lo está reclamando, el criterio e interpretación de los artículos 213, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo y el 92, literal g) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, era que los días domingos no se debían cancelar con el recargo, siendo que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1469 del tres (03) de noviembre de 2005, interpretó que los hoteles no estaban obligados a pagar el cargo de los domingos debido a la actividad ininterrumpida que ejercían y que resulta totalmente inconstitucional el alegato de la parte actora de aplicar retroactivamente el novísimo criterio establecido en la sentencia N° 0008 de fecha diecinueve (19) de enero de 2012, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a unos hechos ocurridos tres (03) años antes. Que en otras palabras, la parte actora pretende hacer caso omiso y pasar por encima de la norma del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al solicitar a los Tribunales de la Jurisdicción Laboral la aplicación retroactiva de dicho criterio.

Se niega el salario normal postulado por el actor en su escrito libelar, ya que resulta fácilmente verificable a través de los recibos de pago de salario que éste ha sido manipulado.

Se niega el salario integral alegado por el accionante, por cuanto la parte actora no señaló el modo del cálculo de las alícuotas de utilidades y bono vacacional correspondientes.

Se niega que al accionante se le adeuden horas extras diurnas y horas extras nocturnas, ni mucho menos como fue aseverado por la parte actora en su escrito libelar, en el cual alegó que la empresa le adeuda 25 horas extras semanales, de las cuales 5 son horas extras diurnas y 8 son horas extras nocturnas, por cuanto resulta evidente el error de cálculo cometido ya que 8+5 son 13, pero aún así, el alegato fue redactado de manera confusa y poco precisa y no se sabe a ciencia cierta cuantas horas está reclamando la parte actora, ni tampoco se encuentran determinadas cuales son o fueron las horas extras reclamadas.

A pesar de la negativa anterior, se reconoce que al trabajador se le debe 1 hora extra diurna por cada jornada que laboró, ya que el límite máximo es de 11 horas diarias y su jornada era de 12 horas diarias, por lo que a lo sumo, se le deben 19 horas extras por mes.

Se niega que al trabajador se le deban calcular las horas extras diurnas en base al último salario devengado, ya que la misma debe ser calculada con base al salario con el cual se causó la hora extra.

Se niegan las sumas dinerarias reclamadas por el accionante por concepto de recargo de domingos, incidencia de horas extras diurnas, horas extras nocturnas y domingos, diferencia de antigüedad (la cual está totalmente fuera de la ley ya que no se puede exigir o reclamar prestación de antigüedad antes de la culminación de la relación laboral), diferencia de vacaciones, diferencia de bono vacacional y diferencia de utilidades.

Finalmente, se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada.

-IV-
DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo previsto en la norma del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo a la forma en que el demandado de contestación a la demanda y se realizará a la luz de la legislación vigente y la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social. Procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

Debe pronunciarse quien juzga con respecto a la inadmisibilidad de la de la acción, por cuanto a decir de la demandada HOTEL BAR RESTAURANT, CERVECERÍA NUEVA ESPARTA, S.R.L., se trata de una demanda sobre conceptos derivados de una relación laboral que no ha visto término, es decir, de una demanda de una relación de trabajo activa y las reclamaciones derivadas de una relación de trabajo pueden ser exigidas judicial o administrativamente, una vez culminada la relación de trabajo, aunado a que el escrito libelar debió ser objeto de un despacho saneador por cuanto adolece de defectos en su redacción que generan indefinición y causan estado de indefensión.

Debe acotarse que si resulta procedente declarar Con Lugar alguno de los puntos previos opuestos por la empresa HOTEL BAR RESTAURANT, CERVECERÍA NUEVA ESPARTA, S.R.L., este Sentenciador no entrará a dilucidar el fondo del asunto, el cual se constituye en determinar la jornada correspondiente al accionante como RECEPCIONISTA NOCTURNO de la sociedad mercantil HOTEL BAR RESTAURANT, CERVECERÍA NUEVA ESPARTA, S.R.L., y consecuente cancelación de horas extraordinarias desde el dieciséis (16) de agosto de 1999 hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2009, así como el salario base de cálculo de las horas extraordinarias y cancelación del recargo por los domingos laborados desde el dieciséis (16) de agosto de 1999 hasta el veintiocho (28) de mayo de 2006, constituyéndose tales pretensiones en puntos de derecho, toda vez que los hechos postulados por las partes son comunes, razón por la cual, el Juzgador debe pronunciarse acogiendo una de las tesis postuladas por las partes en relación a la subsunción de los hechos en el derecho, tomando en consideración que tal situación ocurre cuando los hechos plasmados por cada una de las partes son iguales o comunes pero tienen diferentes apreciaciones, motivo por el cual, debe verse cual es la apreciación del Órgano Jurisdiccional al respecto, es decir, si comparte alguna de las posiciones explanadas por las partes en cuanto a la aplicación del derecho o una eventual tercera. ASÍ SE DECIDE.

Forma parte a su vez del fondo del presente asunto el pronunciamiento correspondiente a la procedencia en la cancelación de los conceptos demandados por el accionante. ASÍ SE ESTABLECE.

De manera que sobre estos puntos se constituye el eje central de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-V-
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Mérito Favorable de Autos; Documentales; Exhibición de Documentos; y Testimoniales.

 MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS
En relación al Mérito Favorable de Autos, este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello se ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos no es medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. ASÍ SE ESTABLECE.

 DOCUMENTALES
Debe observarse que la parte actora consignó las siguientes documentales cursantes en el Cuaderno de Recaudos del expediente:

En cuanto a las documentales que rielan a los folios tres (03), cuatro (04), cinco (05) y veinticinco (25), quien suscribe el fallo las desestima por cuanto ni la prestación del servicio, ni la fecha de ingreso, ni el cargo desempeñado, ni las sumas dinerarias canceladas por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, se constituyeron en hechos controvertidos tal y como quedó planteada la litis procesal. ASÍ SE DECIDE.

En relación a las documentales que cursan en los folios siete (07), diez (10), catorce (14), diecisiete (17), dieciocho (18), veintiséis (26), veintinueve (29), treinta y uno (31) y treinta y tres (33), se desestiman prestando especial atención al principio de alteridad de la prueba conforme al cual nadie puede elaborar un medio probatorio a favor de sí mismo. ASÍ SE DECIDE.

En lo que corresponde a las documentales que rielan a los folios seis (06), ocho (08), nueve (09), once (11) al trece (13) (ambos folios inclusive), quince (15), dieciséis (16), diecinueve (19) al veinticuatro (24) (ambos folios inclusive), veintisiete (27), veintiocho (28), treinta (30), treinta y dos (32), treinta y cuatro (34) y treinta y cinco (35), las mismas se desestiman por cuanto no se encuentran suscritas por las partes y en consecuencia, no le son oponibles a éstas en el presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las documentales que rielan a los folios treinta y seis (36) y doscientos noventa y seis (296) al doscientos noventa y ocho (298) (ambos folios inclusive), quien suscribe las desestima por cuanto nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En relación a las documentales cursantes a los folios treinta y siete (37) al doscientos noventa y cinco (295) (ambos folios inclusive), quien suscribe el fallo las aprecia a los fines de evidenciar el salario devengado por el accionante en el decurso del contrato de trabajo, así como la cancelación del recargo por los domingos laborados a partir del mes de mayo de 2006 (07, 14, 21 y 28 de mayo), reflejado en el recibo de la primera quincena del mes de junio de 2006, tal y como se desprende de la documental inserta en el folio ciento sesenta y cinco (165). ASÍ SE ESTABLECE.

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS
En cuanto a la Exhibición de Documentos promovida con la finalidad que la parte demandada exhibiera los recibos de pago de salario, se observa que la misma se tornó inoficiosa en virtud del control otorgado a las pruebas documentales. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la Exhibición de Documentos promovida con la finalidad que la parte demandada exhibiera el permiso de la Inspectoría del Trabajo del Este otorgado a la empresa para que sus trabajadores laboren horas extras y el registro de horas extraordinarias, domingos y feriados laborados en la empresa por el accionante, se observa que la sociedad mercantil no exhibió las documentales y que la parte actora promovente no aportó copias fotostáticas de los documentos solicitados en exhibición y tampoco suministró con exactitud los datos del contenido de las documentales, lo cual constituía una carga para que el medio probatorio surtiera plenos efectos en la demostración de los hechos que se pretendían probar en caso de la no exhibición, motivo por el cual, carece el Sentenciador de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto. ASÍ SE DECIDE.

 TESTIMONIALES
En relación a las testimoniales de GILBERTO ENRIQUE GOMEZ LOPEZ y RAFAELA NITIDA BETANCES NEPOMUCENO, carece quien suscribe el fallo de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto por cuanto los referidos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Los medios probatorios admitidos para la demandada se refieren a: Documentales.

 DOCUMENTALES
Debe observarse que la parte demandada consignó las siguientes documentales cursantes en el Cuaderno de Recaudos del expediente:

En lo correspondiente a las documentales que rielan a los folios trescientos uno (301) al trescientos cinco (305) (ambos folios inclusive), este Sentenciador las desestima por cuanto las sumas dinerarias canceladas al accionante por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, no se constituyeron en hechos controvertidos tal y como quedó planteada la litis procesal. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las documentales que cursan insertas en los folios trescientos seis (306) al cuatrocientos cincuenta y ocho (458) (ambos folios inclusive), quien suscribe el fallo las aprecia a los fines de evidenciar el salario devengado por el accionante en el decurso del contrato de trabajo, así como la cancelación del recargo por los domingos laborados a partir del mes de mayo de 2006 (07, 14, 21 y 28 de mayo), reflejado en el recibo de la primera quincena del mes de junio de 2006, tal y como se desprende de la documental inserta en el folio trescientos veinticinco (325). ASÍ SE ESTABLECE.

• PRUEBAS EX OFICIO
Ordenó quien suscribe el presente fallo como prueba ex oficio: la declaración de parte.

 DECLARACIÓN DE PARTE
De la declaración de parte realizada al ciudadano ABELARDO JOSÉ PEÑA ARIAS, en su carácter de parte actora no se extrajo elemento alguno que se constituya en confesión sobre los hechos controvertidos en el presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE.

-VI-
CONCLUSIONES
Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona.

El caso sub iudice resulta bastante particular y hay varios puntos acerca de los cuales debe pronunciarse quien suscribe el presente fallo.

Hay dos puntos previos que deben abordarse. El primero de ellos, es la inadmisibilidad de la demanda por cuanto se solicita la cancelación de conceptos que son derivados de la terminación de la relación de trabajo. Y con respecto a este punto debe acotarse que ciertamente, cuando se reclama la prestación de antigüedad, tal reclamación debe producirse con ocasión a la culminación del contrato de trabajo, por lo que conforme a la norma del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil aplicable por analogía al caso sub iudice, pensamos que no existiría interés jurídico actual para reclamar lo que vendría siendo el concepto atinente a la prestación de antigüedad.

Observamos que la norma del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“Artículo 16. Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente.” (Subrayado de este Tribunal).

Ciertamente establece la norma trascrita ut supra que para proponer la demanda el actor necesita tener interés jurídico actual. Anteriormente, la Falta de Interés Jurídico Actual era colocada como una cuestión previa de las previstas en la norma del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

“Artículo 346. Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
(…)
7°. La existencia de una condición o plazo pendientes.

Entonces debe observarse que la persona puede tener una condición para ser titular del derecho reclamado. En materia laboral resulta difícil más no imposible que exista la Falta de Interés Jurídico Actual.

Visto esto, pasó este Juzgador a revisar la doctrina y jurisprudencia imperantes en el presente caso (Interés Jurídico Actual) encontrándonos que ciertamente el Interés Jurídico Actual es una condición. Comparte quien juzga lo expresado por el ilustre Tratadista ARÍSTIDES RENGEL ROMBERG en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, en el cual señala que la doctrina brasilera con respecto a la “carencia de acción”, sostiene que la sentencia que concluye sobre la carencia de acción, pone fin al proceso por un motivo que no se refiere ni a la relación procesal ni al mérito de la demanda, sino que es pertinente exclusivamente al derecho de acción; y propone que el binomio: presupuestos procesales y condiciones de la acción que viene de la teoría de la acción como derecho concreto, se sustituya por el trinomio: presupuestos procesales, condiciones de la acción y mérito de la causa.
Dejando de lado los presupuestos procesales, esta doctrina considera como condiciones de la acción: 1) El interés, no en el sentido material, que es el núcleo del derecho subjetivo, sino el procesal, o instrumental, en el sentido de conseguir por los órganos de la justicia y a través de su actividad, la satisfacción del interés material.
(…)
En ausencia de cualquiera de estas condiciones de la acción -interés procesal, legitimación, posibilidad jurídica- lo pedido se revela como inadecuado al conflicto de intereses y, verificada esa inadecuación, el juez se abstiene de decidir el mérito de la causa y juzga al actor carente de acción.
Para nosotros, las llamadas condiciones de la acción, no son sino condiciones de la pretensión fundada.”

Por otra parte, RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE explica en su obra “Instituciones de Derecho Procesal”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, páginas 123 y 124, lo siguiente:

“Interés Procesal
El artículo 16 del Código de Procedimiento Civil se refiere al interés procesal, a la necesidad del proceso como único medio (extrema ratio) para obtener con la invocación de la prometida garantía jurisdiccional del Estado, el reconocimiento o satisfacción de un derecho que no ha sido reconocido o satisfecho libremente por el titular de la obligación jurídica. Este interés tiene su causa remota en la prohibición y penalización de la autotutela de los derechos –hacerse justicia por propia mano- que ha impuesto el Estado al irrogarse la función de juzgar. La doctrina distingue tres tipos de interés procesal: el que deviene del incumplimiento de una obligación, el que deviene de la ley (procesos constitutivos) y el que procede de la falta de certeza (CALAMANDREI).
El interés por falta de cumplimiento ocurre cuando una obligación de dar, hacer o no hacer no es cumplida por el obligado. Como el acreedor no puede obligar por su cuenta al deudor a cumplir con lo debido, ni siquiera habiendo obtenido sentencia favorable (manus iniectio), precisa de una sentencia que reconozca su crédito y obligue al deudor a pagar.
Si se pretende una sentencia de condena y no existe interés por falta de cumplimiento; es decir, que el reo, siendo deudor, no haya incumplido todavía con la obligación pretendida – o no ha habido irrespeto o desconocimiento, en el caso de los derechos reales-, el demandado podrá oponer la cuestión previa de “falta de interés procesal” prevista en la causal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil por “falta de mora”, es decir, la pendencia de la condición o plazo.”

Continúa explanando el célebre autor ARÍSTIDES RENGEL ROMBERG en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” Tomo III, Editorial Arte, Caracas, 1995, páginas 125 y 126, lo siguiente:

“(…) la falta de interés lleva siempre la negación de la acción, porque para proponer la demanda, el actor debe tener interés jurídico actual (Art. 16 C.P.C.). Así, el efecto de la declaratoria con lugar de estas defensas será la desestimación de la demanda en su mérito mismo, evitándose así la incidencia que en el sistema del código de 1916 provocaban tales defensas al ser opuestas como motivo de inadmisibilidad de la demanda para ser resueltas como de previo pronunciamiento.
(…)
Y en cuanto a la falta de interés, que es un requisito de proponibilidad de la demanda (Art. 16 C.P.C.), debe entenderse como interés procesal y no sustancial o económico, y puede ser activo del actor, para intentar el juicio, o pasivo, del demandado, para sostenerlo. El interés procesal para obrar y para contradecir –enseña Calamandrei- surge cuando se verifica en concreto el voluntario incumplimiento del derecho que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho, no podrá ser ya obtenida sin recurrir a la autoridad judicial, esto es, cuando se verifica en concreto la circunstancia que hace indispensable la puesta en operación de la garantía jurisdiccional (…)”

El autor UGO ROCCO en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil”, Volumen I, Editorial Temis, Bogotá; Editorial Depalma, Buenos Aires, 1969, páginas 337, 338, 341, 342, 343, 344, 345, 346 y 347, ha expresado:

“(…) este interés surgió con la institución de la prohibición de la defensa privada, puesto que si en todo caso fuera siempre posible al titular de intereses tutelados por el derecho satisfacer directamente sus propios intereses, sin tener que recurrir a la obra de los órganos jurisdiccionales del Estado, tal interés no asumiría una individualidad distinta, sino que se confundiría con el mismo interés tutelado por el derecho objetivo sustancial, representando la misma utilidad y constituyendo el mismo fin a que se orienta la voluntad individual.
(…)

Así, el interés del acreedor frente al deudor que no ha satisfecho su deuda en tiempo oportuno, si el deudor no está en mora, tiende exclusivamente a la misma cosa a la cual tendía el interés antes de la no satisfacción.

(…)

Después de anticipadas algunas nociones indispensables acerca del interés que constituye el elemento sustancial del derecho de acción en general, podemos pasar a establecer que es, concretamente, el interés para accionar.
El art. 100 del Cód. Proc. Civ., bajo el título de “interés para accionar”, se expresa así: “Para proponer una demanda o para contradecirla, es necesario tener interés en ello”.

(…)

La cuestión queda, por tanto, completamente encomendada a la elaboración doctrinal, y dada la variedad de los conceptos acerca de la naturaleza del derecho de acción o de contradicción en juicio, no se puede decir que sobre las cuestiones mencionadas haya uniformidad de puntos de vista.
Según la doctrina predominante, el interés para accionar sería la utilidad que para el titular de un derecho subjetivo se deriva de la tutela jurisdiccional.

(…)

Pero, ¿qué es el interés para accionar en una concepción de la acción, como la nuestra, en la cual es un derecho autónomo, independiente del derecho material?
En línea general, no es otra cosa que el elemento sustancial del derecho de acción, y concretamente, aquel interés que, tutelado jurídicamente por el derecho procesal objetivo, constituye el derecho de acción.

(…)

El establecer cuando, frente al ejercicio de una determinada acción, hay o no hay un interés para accionar, implica, precisamente, esta operación de referencia o comparación, y a esa operación alude el art. 100 del Cód. Proc. citado.

(…)

En las acciones de condena, o de prestación, el interés en la declaración de certeza o en la condena es mucho más claro y evidente, puesto que aquel que figura en ella como obligado (demandado), sólo será perseguido por vía de acción, en cuanto haya rehusado o rehúse observar cierto comportamiento al que en virtud de una determinada relación estaría obligado.

(…)

REQUISITOS DEL INTERÉS PARA ACCIONAR, O PARA CONTRADECIR EN JUICIO:

(…)

(…) que dicho interés debe ser concreto y debe ser actual.

(…)

En cuanto a su carácter actual, con este adjetivo se intenta decir que el interés para accionar no puede ser tomado en consideración sino en el momento mismo en que la acción es ejercitada, esto es, que debe existir en el momento en que, por medio de la citación, se inicia el ejercicio de la acción y se instaura la relación jurídica procesal.
No es concebible, pues, en línea de principio, un interés para accionar concerniente a derechos futuros, o eventuales, que no constituyan ya objeto y materia de tutela por parte del derecho material objetivo.

(…)

El interés para accionar debe ser actual y referible a la persona que experimenta o pueda experimentar directamente perjuicio por la acción de otro. Se tiene interés para accionar también cuando la violación de un derecho por parte del demandado o la inobservancia de una obligación, pongan a cargo del actor una responsabilidad hacia el titular de aquel derecho (…)”

ENRICO TULLIO LIEBMAN en su obra “Manual de Derecho Procesal Civil”, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, páginas 114-116, explicó:
“LAS CONDICIONES DE LA ACCIÓN.

Las condiciones de la acción, mencionadas hace poco, son el interés para accionar y la legitimación. (…)
a) Interés para accionar. “Para proponer una demanda o para oponerse a la misma es necesario tener interés en ello” (…) El interés para accionar es el elemento material del derecho de acción y consiste en el interés para obtener la providencia solicitada.
El mismo se distingue del interés sustancial, para cuya protección se intenta la acción, así como se distinguen los dos correspondientes derechos, el sustancial, que se afirma correspondiente al actor, y el procesal que se ejercita para la tutela del primero.
El interés para accionar es por eso un interés procesal, secundario e instrumental, respecto del interés sustancial primario, y tiene por objeto la providencia que se pide al magistrado, como medio para obtener la satisfacción del interés primario, que ha quedado lesionado por el comportamiento de la contraparte, o más genéricamente por la situación de hecho objetivamente existente.

(…)

El interés para accionar surge de la necesidad de obtener del proceso la protección del interés sustancial; presupone por eso la lesión de este interés y la idoneidad de la providencia demandada para protegerlo y satisfacerlo. Sería en efecto, inútil tomar en examen la demanda para conceder (o negar) la providencia pedida, en el caso de que en la situación de hecho que viene dibujada no se comprenda afirmada una lesión del derecho o interés que se alega frente a la contraparte, o si los efectos jurídicos que se esperan de la providencia sean, de cualquier modo ya adquiridos, o si la providencia es por sí misma inadecuada o inidonea para remover la lesión, o finalmente si la providencia pedida no puede ser pronunciada, por no admitirse por la ley (…)”

Del mismo modo se ha pronunciado el Dr. RAFAEL ORTIZ-ORTIZ en su obra “La Teoría General de la Acción Procesal en la Tutela de los Intereses Jurídicos”, citando al autor LIEBMAN en cuanto al interés procesal.

Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha dieciséis (16) de marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. ALFONSO VALBUENA CORDERO, en el caso EDDIE ASDRÚBAL VARGAS ÁLVAREZ contra la sociedad mercantil MAQUINARIAS Y ACCESORIOS INDUSTRIALES, C.A., expresó lo siguiente:

“Ahora bien, existe un artículo que supedita la interposición de la acción a la existencia de un interés jurídico actual –artículo 16 del Código de Procedimiento Civil- y en el caso del trabajador que demanda al que todavía es su patrono por cobro de prestaciones sociales, es evidente que aun cuando existe el derecho subjetivo al cobro por parte de éste por tal concepto, sin embargo, el derecho está sujeto al cumplimiento de una condición, a saber, que ocurra la terminación de la relación laboral. Es decir, que en el momento de la interposición de la demanda no resultaba, todavía, exigible el derecho al pago de las prestaciones sociales. En ese momento el patrono podía haber satisfecho el pago por los conceptos demandados en la fecha en que resultara efectivamente exigible.

El interés que se exige para la interposición de la acción debe ser actual, y sobre este aspecto se ha pronunciado la doctrina nacional, en este mismo sentido. Así el Dr. Mario Pesci Feltri Martínez, “expresa:

“El interés procesal consiste en la alegación de la existencia de la controversia jurídica respecto a la cual se pide el pronunciamiento del juez, para su resolución. Sin dicho pronunciamiento, el derecho del demandante, de existir, quedaría insatisfecho, debido a la ilegalidad del sujeto pasivo que se niega a prestar la colaboración requerida, para lograr dicha satisfacción.” (Teoría General del Proceso I”. Segunda Edición. Pág.129).

En el presente caso, a la fecha de la interposición de la demanda no se había dado el incumplimiento por parte del sujeto pasivo –la empresa demandada- de la obligación pretendida. Por lo tanto puede afirmarse que no tenía el accionante interés jurídico actual para reclamar el pago de las prestaciones sociales.”

En ese sentido, vale insistir, no se le puede solicitar al deudor que de cumplimiento a una obligación que aún no se encuentra vencida. Como quiera que es una condición que da validez a la acción, este Juzgador es de la opinión que en el caso sub iudice aún se encontraba condicionada la acción del ciudadano demandante, porque las prestaciones sociales, atendiendo sobre todo a la prestación de antigüedad se otorga como tal al término del contrato de trabajo. En ese sentido, observamos que sería inadmisible la demanda si la petición únicamente estuviese referida a lo que vendría siendo la prestación de antigüedad considerando que la relación de trabajo se encuentra vigente, es decir, nos estamos refiriendo a un trabajador activo. De modo tal que sería inadmisible en un principio, pero, por otra parte tenemos que no solamente se solicita la prestación de antigüedad o una incidencia sobre la prestación de antigüedad, y como quiera que se solicitan otros conceptos que si se pueden reclamar encontrándose vigente la relación de trabajo, es decir, los provenientes de retenciones salariales, que vale insistir si se pueden reclamar cuando el contrato de trabajo está vigente, considerando el punto previo, tenemos que prospera por una parte, pero por otra no, porque si bien es cierto la prestación de antigüedad puede demandarse es al término del contrato de trabajo, no es menos cierto que deben tutelarse los otros beneficios que están siendo reclamados porque de nada serviría declarar inadmisible la totalidad de la demanda, si después va a venir lo que vendría siendo la demanda por las retenciones salariales (horas extras, recargo por los domingos) y entonces es lógico que por Derecho Constitucional, el tema del acceso a la justicia y a una oportuna respuesta, se obtenga una oportuna respuesta del Órgano Jurisdiccional en cuanto a los conceptos tutelables, es decir, aquellos referidos a las horas extraordinarias, recargos por domingos y las incidencias en lo que respecta a los conceptos de vacaciones, bonos vacacionales y utilidades. Dicho esto, la conclusión resulta bastante lógica: se deja a un lado lo que vendría siendo la pretensión en lo que corresponde a la prestación de antigüedad porque es obvio que esta debe ser reclamada al finalizar el contrato de trabajo y se pasa a tutelar los demás conceptos que están siendo reclamados. ASÍ SE DECIDE.

Tenemos otro punto previo, el cual lo constituye una solicitud de Despacho Saneador. Por una parte resulta bastante importante que tengamos algo en conciencia: el Juez de Juicio no tiene la competencia funcional para dictar un Despacho Saneador. Tal figura está referida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al Juez de Sustanciación. Lo que pasa es que muchas veces lo dicta y otras no, y se encuentra como en el caso sub iudice con el escrito libelar bastante complicado y difícil de entender y hasta pudiese quien suscribe compartir el hecho de que hubiese sido útil aplicar el Despacho Saneador porque realmente cuesta ejercer la defensa en el caso que hoy nos ocupa y cuesta a su vez decidir ante la situación que se nos presenta. Esa es la naturaleza precisamente del Despacho Saneador, mas allá de que se constituya en una especie de cuestión previa (eliminadas de nuestro procedimiento), es un mecanismo para tener claridad sobre la pretensión tanto para que el Juez de Juicio pueda decidir, como que para que la parte demandada pueda desplegar su defensa adecuadamente. No obstante, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido bien enfática en indicar que todas esas omisiones en las cuales incurre el Juez de Sustanciación, el Juez de Juicio debe corregirlas, pero como quiera, el Juez de Juicio carece de competencia funcional para aplicar la figura del Despacho Saneador y entonces se ve obligado de tutelar con lo que existe en autos. En ese sentido, se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 1373, de fecha catorce (14) de octubre de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, en el caso Gustavo Enrique Durán contra Licorería El Llanero, C.A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/octubre/1373-141005-05099.htm señalando lo siguiente:

“(…) deja sentados la Sala los siguientes criterios jurisprudenciales:

1.- Se ratifica que la oportunidad para el desconocimiento de instrumentos es la audiencia de juicio.

2.- Igualmente se advierte, que la primera oportunidad para oponer las defensas tendientes a enervar lo pretendido por el demandante, es la celebración de la audiencia preliminar y no en el acto de contestación de la demanda (tal y como así ocurría en el procedimiento laboral que se sustanciaba antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo).

3.- Los jueces de juicio deberán velar por la preservación del derecho a la defensa, para ello antes de producir la decisión deberán sustanciar las incidencias necesarias producidas en fase de mediación.

4.- La Sala exhorta a los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución en el desideratum del legislador laboral de cumplir una efectiva labor de mediación, para lo cual es precisa la revisión del acervo probatorio suministrado por las partes; ello con la finalidad de que en cumplimiento de su función mediadora puedan extraer elementos que coadyuven a una efectiva composición procesal.

Como consecuencia de lo antes expuesto, esta Sala declara con lugar el presente recurso de control de la legalidad, anulándose el fallo recurrido y ordena reponer la causa al estado a que el Juez de Juicio que resulte competente para conocer del presente proceso, ordene la práctica de la evacuación de la prueba de cotejo, sin necesidad de realizar nueva notificación de las partes, por estar las mismas a derecho. Así se establece.”

En efecto, se indica en la sentencia parcialmente trascrita que el Juez de Juicio debe decidir con lo que hay, es decir, otorgar tutela efectiva. Motivado a lo anterior, considera el Sentenciador improcedente la solicitud de Despacho Saneador opuesta como punto previo por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al fondo del asunto, se observa que no existe controversia en los hechos, es decir, se presenta la controversia es en opiniones, lo cual conocemos como puntos de derecho. Y Si bien es cierto, hubo omisión con respecto a la jornada en la manera como se dio contestación a la demanda, las partes le otorgan consecuencias jurídicas diferentes. Lo cierto es que el ciudadano actor labora únicamente en horario nocturno con una condición rotativa, siendo que en principio libraba un día, luego, comenzó a librar dos días y tenemos el tema del domingo que a veces coincide con los días laborados rotativos del actor. Una de las cosas que el Tribunal se encuentra obligado a decidir según los dichos aportados por las partes es otorgarle la calificación a este trabajador en cuanto a su jornada de trabajo, es decir, si se encuentra sometido a la jornada ordinaria o se encuentra sometido a la excepción de la jornada. En opinión de quien suscribe el presente fallo, más allá de que se trate un hotel de alta rotación, una posada, hotel turístico, hotel familiar o cualquier otra denominación, las personas dependientes de estos establecimientos o unidades de producción tienen unas jornadas de once (11) horas, porque debido a la naturaleza del servicio público y de interés público que prestan estos establecimientos o estas unidades de trabajo sus labores son continuas y en ese sentido, se comparte lo explanado por la parte demandada al respecto, en que la jornada del ciudadano accionante debe ser de hasta once (11) horas. Dicho esto, se coincide en que este ciudadano que labora de 07:00 p.m. a 07:00 a.m., está laborando una hora extraordinaria diaria diurna, es decir, la hora de 06:00 a.m. a 07:00 a.m. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al tema de los domingos y la forma como cuantificar el domingo y su método de cálculo, aduce la parte actora una sentencia reciente del año 2012, en la cual la interpretación que está otorgando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia viene de la conocida sentencia METROGAS, caso de los bomberos de las estaciones de servicio, en el sentido de que cuando las empresas son establecimientos o unidades de producción de labor continua, éstas personas tienen otro día de descanso que no necesariamente es el día domingo, y como remuneración del servicio prestado ese día tienen el derecho a un día completo de salario si laboraron durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hicieron por menos de 4 horas, adicional al comprendido en la remuneración. Asimismo, resulta aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero eso es a partir de la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (veintiocho (28) de abril de 2006). Antes de la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el veintiocho (28) de abril de 2006, tenemos otras sentencias de interés que debemos resaltar de manera obligatoria.

Así tenemos la sentencia N° 1469, de fecha tres (03) de noviembre de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Doctora Carmen Elvigia Porras de Roa, en el caso José Javier Salazar contra el Hotel Punta Palma C.A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Noviembre/1469-031105-05359.htm en la cual fue señalado lo siguiente:

“(…) Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual “se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie”, no lo es menos que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes. Distinto es establecer dos días semanales de descanso, situación inmersa en otro supuesto totalmente diferente al planteado, previsto en el artículo 196 de la ley sustantiva laboral.

Por lo anteriormente expuesto, debe esta Sala concluir que la alzada erró al interpretar la normativa jurídica que contiene el régimen de los días de descanso, cuando declaró procedente el pago adicional o recargo sancionatorio establecido en la ley respecto a los días domingos laborados por el actor, máxime cuando en el libelo claramente se señala que disfrutaba del beneficio de descanso semanal, de modo que, a juicio de esta Sala resulta procedente el presente medio excepcional de impugnación ejercido por la parte demandada, por lo que debe anularse la sentencia recurrida, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

(…)

Así las cosas, de conformidad con las normas anteriormente transcritas y por cuanto de la revisión de las actas se desprende que las partes son contestes en que el trabajador disfrutaba de un día de descanso semanal -que era diferente al día domingo-, debe concluirse que el mismo era un día laborable para el actor, ya que la actividad de la empresa demandada, Hotel Punta Palma C.A., no es susceptible de interrupción, por razones de interés público. Resulta entonces forzoso para esta Sala concluir que la pretensión del accionante, relativa al pago del día domingo con recargo como día feriado, la cancelación de los días de descanso compensatorios trabajados (de los domingos) y su respectiva incidencia en los demás beneficios laborales, a todas luces es contraria a derecho, por lo que debe ser declarada improcedente, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.”

Por su parte, la decisión N° 2010, de fecha veintitrés (23) de noviembre de 2006, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado Doctor Juan Rafael Perdomo, en el caso José Luis Cancine contra Agropecuaria Fuerzas Integradas, C.A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Noviembre/2010-231106-06556.htm nos indica:

“(…) La Sala para decidir observa:
En el caso examinado aprecia la Sala, que el Tribunal de alzada en relación con el reclamo del pago adicional de los días domingos laborados, determinó que si bien es cierto que las industrias de proceso continuo –hecho no discutido en el caso concreto-, se encuentran autorizadas ex ley al trabajo en día domingo, ello no implica que no se deba el pago con los recargos previstos en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, conclusión a la que arribó, atendiendo a las normas que sobre el descanso semanal contempla el Convenio N° 14 de la OIT, las cuales disponen que el día de descanso debe coincidir con los consagrados como tales por la costumbre del país o la religión, y en caso de que éstos sean laborados por razones justificadas debe tenerse en cuenta las consideraciones de orden económico y humanitario.
De igual forma estableció que si bien es cierto que el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 114 prevé la posibilidad de sustituir el domingo –día de descanso obligatorio- por otro día por razones excepcionales, en aquellas empresas de proceso continuo, dicha norma reglamentaria en ningún caso quiso negar la compensación adicional que le corresponde a quien labore un día domingo, como dispone el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual condenó a pagar todos y cada uno de los domingos demandados con el recargo del 50% de conformidad con lo previsto en los artículos 154 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Ahora bien, con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho expuestos por la recurrida para decidir sobre la procedencia del pago del día domingo más el recargo del 50% del salario ordinario, la Sala a los fines de revisar la legalidad de lo decidido, considera importante hacer algunas consideraciones sobre el régimen de los días de descanso contenidos en el Convenio N° 14 de la O.I.T. y en la Ley Orgánica del Trabajo.
(…)

En relación con el salario, en las empresas autorizadas por la Ley para prestar servicio durante los días feriados, el pago del salario no implica, como lo estableció la recurrida, que deba pagarse con los recargos previstos en los artículos 154 y 218 de la Ley Sustantiva Laboral, esto es, el salario que le corresponda por razón del trabajo realizado en ese día, más un recargo del cincuenta (50%) del salario ordinario, pues ello constituye una excepción a la regla, toda vez que el día de descanso semanal para este tipo de empresas, puede ser otro distinto al día domingo, siendo éste un día hábil normal de trabajo.
Sobre los días feriados, el descanso semanal y el trabajo en uno de éstos, días la Sala, en sentencia de fecha 3 de noviembre de 2005, caso José Javier Salazar vs. Hotel Punta Palma, estableció lo siguiente:
Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual ´se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie´, no lo es menos que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes. Distinto es establecer dos días semanales de descanso, situación inmersa en otro supuesto totalmente diferente al planteado, previsto en el artículo 196 de la ley sustantiva laboral.

En conclusión, cuando se trate de empresas cuyas actividades o trabajos no son susceptibles de interrupción, bien sea por razones de interés público, razones técnicas o por circunstancias eventuales, como lo establecen el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 115, 116 y 117 de su Reglamento, respectivamente, el día de descanso semanal obligatorio puede ser otro distinto al día domingo, que es el día de descanso por regla general, pactado previo acuerdo por las partes, siendo éste un día hábil para el trabajo.
En tal sentido, al haber alegado el actor que trabajaba los días domingos, que se le cancelaron en forma sencilla y que su día de descanso semanal era el día martes, lo cual fue señalado igualmente por la demandada en la contestación a la demanda, concluye la Sala que el actor se encuentra exceptuado del régimen de descanso semanal en día domingo, de conformidad con lo previsto en los artículos 212 y 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y 114 de su Reglamento, por tratarse de una empresa de funcionamiento continuo cuya actividad no es susceptible de interrupción.
En consecuencia, al dedicarse la empresa demandada en el caso de autos a la cría de cerdos, cuya actividad no es susceptible de interrupción por razones técnicas de conformidad con lo previsto en los artículos 213 literal b) y 116 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento y habiéndose pactado entre las partes como día de descanso semanal el día martes, no le corresponde al actor el recargo del 50% del salario ordinario y el pago del día domingo demandado, en la forma prevista en los artículos 154 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que en el contrato de trabajo celebrado, el domingo era un día hábil para el trabajo, en virtud de haber sido contratado para cumplir un horario de trabajo en el turno 5 de miércoles a lunes con un descanso obligatorio el día martes.
En razón de los motivos expuestos, al haber interpretado erróneamente la recurrida el régimen de los días de descanso, se declara la nulidad del fallo impugnado.”

Pero también señala la Sala, en sentencia N° 1187, de fecha veintisiete (27) de octubre de 2010, con ponencia del Magistrado Doctor Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, en el caso Manuel Chang contra Multicine Las Trinitarias, C.A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Octubre/1187-271010-2010-09-897.html lo siguiente:

“(…) Para decidir, esta Sala observa:

El actor alega haber laborado para la accionada, con una jornada ordinaria de lunes a domingo, siendo su día de descanso uno distinto a éste (domingo) –sólo en apelación se especificó que era el miércoles, lo cual fue reiterado en el control de la legalidad–, afirmando que la empresa no le pagó esos días con el recargo correspondiente, y reclamando la incidencia de ese día en las prestaciones sociales. La demandada niega que el actor haya laborado los domingos.

El juzgador de la recurrida atribuyó al actor la carga de demostrar que había laborado los días domingos, visto que la empresa accionada negó tal hecho; evidenciando al respecto que en la planilla de liquidación (f. 43 del expediente) consta que “se le cancelaban días domingos laborados”, concluyendo que se demostró la prestación del servicio los días domingos, y por tanto, que la jornada del trabajador incluía esos días de la semana.

A partir de la premisa anterior, respecto de la forma de pago del día domingo, el juez de la recurrida declaró que no procedía la cancelación del recargo del 50 % por no ser aplicables el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 28 de abril de 2006, ni el criterio establecido por esta Sala en sentencia N° 449 del 31 de marzo de 2009, por cuanto la relación laboral culminó el 2 de septiembre de 2005.

Al respecto, se observa que quedó admitida la existencia de una relación laboral entre el demandante y la accionada, a partir del 29 de noviembre de 2001, hasta el 2 de septiembre de 2005. Por lo tanto, si bien el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “(…) En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”, el mismo no es aplicable al caso bajo estudio –tal como fue señalado por el juzgador de alzada– porque la relación laboral culminó el 2 de septiembre de 2005, antes de la entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo, el 28 de abril de 2006.

A mayor abundamiento, cabe destacar que el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.469 del 3 de noviembre de 2005 (caso: José Javier Salazar contra Hotel Punta Palma C.A.), ratificada en decisión N° 2.010 del 23 de noviembre de 2006 (caso: José Luis Cancine contra Agropecuaria Fuerzas Integradas, C.A.), relativo a la improcedencia del recargo del 50% del salario para el pago de los domingos laborados, cuando estos días formaran parte de la jornada normal de un trabajador, tratándose de una empresa cuyas actividades no fuesen susceptibles de interrupción; y si bien la Sala cambió de criterio en sentencia N° 449 del 31 de marzo de 2009 (caso: Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda), en la cual señaló que en ese supuesto el trabajador tiene derecho al referido recargo porque el día domingo no pierde su naturaleza de feriado, mal podría aplicarse retroactivamente este criterio.”

A su vez, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia nos señala en la sentencia N° 86, de fecha cuatro (04) de febrero de 2011, con ponencia del Magistrado Doctor Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, en el caso Luis Carlos Malavé, y otros contra Inversiones Ocana, C.A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Febrero/0086-4211-2011-09-1308.html
lo siguiente:

“(…)Por otra parte, en lo que respecta al pago de los días domingos laborados, reclamado por tres de los cuatros demandantes (…), de acuerdo con los términos en que quedó planteada la demanda, el día domingo formaba parte de la jornada de trabajo de los tres actores mencionados, al menos durante parte de la relación laboral; por su parte, la demandada no contestó la demanda en la oportunidad legal correspondiente, teniéndose por admitido que el día domingo formaba parte de la jornada de los prenombrados ciudadanos, al ser otro su día de descanso, al menos durante parte de cada una de las relaciones laborales.

Determinado lo anterior, cabe destacar que el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en vigencia desde el 28 de abril de 2006, ordena pagar el día domingo con el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; en el mismo orden de ideas, en sentencia N° 449 del 31 de marzo de 2009 (caso: Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda), esta Sala sostuvo que el pago de dicho recargo se justifica porque el domingo no pierde su naturaleza de día feriado. Ahora bien, visto que con anterioridad esta Sala sostenía la improcedencia del recargo del 50% del salario para el pago de los domingos laborados, cuando estos días formaran parte de la jornada normal de un trabajador, al tratarse de una empresa cuyas actividades no fuesen susceptibles de interrupción (vid. sentencia N° 1.469 del 3 de noviembre de 2005, caso: José Javier Salazar contra Hotel Punta Palma C.A., ratificada en decisión N° 2.010 del 23 de noviembre de 2006, caso: José Luis Cancine contra Agropecuaria Fuerzas Integradas, C.A.), el pago de los domingos laborados es procedente, sólo a partir del 28 de abril de 2006.”

Observamos que entonces en los referidos fallos parcialmente trascritos ut supra, se precisa que la aplicación del día domingo para ser cancelado con el recargo del día feriado, más un día completo de salario si se laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si la labor se ejecutó por menos de 4 horas, adicional al comprendido en la remuneración, es a partir de la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el veintiocho (28) de abril de 2006. Lo que quiere indicar el Sentenciador con todo esto es que del análisis exhaustivo de la pretensión en cuanto a este particular se desprende que se reclama el recargo desde el dieciséis (16) de agosto de 1999, hasta el veintiocho (28) de mayo de 2006, y de aplicar la sentencia de METROGAS, así como la N° 0008 recientemente dictada el diecinueve (19) de enero de 2012, sería aplicarlo de una manera retroactiva y con respecto a esto quien decide es bastante conservador al respecto, en el sentido de que cuando se cambia un criterio o cuando se innova el mismo su aplicación es con efecto ex tunc, es decir, de allí en adelante. El efecto es a partir del momento en que se cambia el criterio y no hacia atrás. Por tal motivo considera quien sentencia que no prospera la petición del accionante en cuanto a la solicitud del recargo de los domingos. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en lo futuro y sucesivo, los domingos a partir del año 2006, tienen que pagarlos de acuerdo a lo establecido en el Reglamento y en la interpretación de METROGAS. Que si se han causado unas diferencias que se encuentran insolutas es muy cierto, pero el tema está en que únicamente se pueden otorgar como una mera declaración de certeza ya que se indicaron incidencias de vacaciones, bono vacacional y utilidades en el escrito libelar, pero no se sabe a que período se refiere el actor y quien suscribe no puede elegir a su criterio el período (debió ser indicado en el escrito libelar el período que se reclamaba). Lamentablemente, en cuanto a esas incidencias reclamadas no puede tutelar el Sentenciador la situación, debido a la falta de precisión del alegato y consecuente pedimento. ASÍ SE DECIDE.

Vale insistir, si existen diferencias pero se quedan en una declaración de mera certeza ya que no se indicaron los períodos reclamados por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

Siendo así las cosas, la demanda debe ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR, en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

En ese sentido, debe ordenarse la cancelación de una (01) hora extraordinaria diurna conforme al período que fue reclamado, es decir, desde el dieciséis (16) de agosto de 1999, hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2009. ASÍ SE DECIDE.

Se acota nuevamente, que esa hora extraordinaria diurna ha causado unas incidencias que lamentablemente se quedan en una declaración de certeza porque quien juzga se encuentra imposibilitado de condenarlas tal y como fue expresado ut supra. ASÍ SE DECIDE.

Vistas así las cosas, debe ordenarse la cancelación del concepto de horas extraordinarias diurnas desde el dieciséis (16) de agosto de 1999, hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2009, a razón de una (01) hora extraordinaria diurna diaria en el referido período, acotando que el concepto deberá ser calculado y determinado mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, realizando la observación que el referido experto calculará a su vez los intereses moratorios e indexación sobre el monto adeudado. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto de horas extraordinarias ordenado, deberá el experto tomar en consideración que el período sobre el cual recaerá el cálculo será el comprendido entre el dieciséis (16) de agosto de 1999, y el treinta y uno (31) de diciembre de 2009 (ambas fechas inclusive), tomando a su vez en consideración que el accionante laboró en el referido período dos (02) días continuos y el tercer (3°) día lo descansaba y que por cada jornada trabajada del período laboró una (01) hora extraordinaria diurna diaria. ASÍ SE DECIDE.

A los fines de la determinación de los días efectivamente laborados por el trabajador en el referido período, el experto contable designado tomará en consideración los días postulados por el accionante en el anexo “B” de su escrito libelar, cursante a los folios dieciséis (16) al noventa y tres (93) (ambos folios inclusive) de la pieza principal del expediente. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al salario base de cálculo del concepto ordenado, deberá tomar en cuenta el experto que el mismo se constituye de conformidad con la norma del artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el salario normal devengado por el trabajador en la semana respectiva, el cual se desprende de los recibos de pago cursantes en el Cuaderno de Recaudos del expediente, específicamente en los folios treinta y siete (37) al doscientos cuarenta y nueve (249) (ambos folios inclusive) y trescientos seis (306) al cuatrocientos nueve (409) (ambos folios inclusive), debiendo adicionar un cincuenta por ciento (50%) de recargo sobre el referido salario, en atención a la norma del artículo 155 eiusdem. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, desde la fecha del decreto de ejecución, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos. ASÍ SE DECIDE.

Para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0452, de fecha dos (02) de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, en el caso Franklin Sánchez Pineda contra Autotaller Baby Cars C.A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/0452-2511-2011-10-925.html en la cual estableció:

“ (…) En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad y de los demás conceptos laborales, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo. Así se establece.

Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

Consecuente con el fallo dictado por nuestra máxima Sala se ordena el cálculo de la indexación judicial para el concepto ordenado desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.
Así las cosas, la demanda debe ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

-VII-
DISPOSITIVA
Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano ABELARDO JOSÉ PEÑA ARIAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 2.145.932, en contra del HOTEL BAR RESTAURANT, CERVECERÍA NUEVA ESPARTA, S.R.L., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veinticinco (25) de febrero de 1970, anotado bajo el N° 48, Tomo 13-A., por motivo de COBRO DE DIFERENCIA DE BENEFICIOS LABORALES, en consecuencia, se ordena a la demandada al pago del concepto que se expuso en la parte motiva de la presente decisión. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de un experto, a los fines de cuantificar y determinar económicamente la condena según las especificaciones contenidas ut supra.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.
Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, al primer (1°) día del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

HERBERT CASTILLO URBANEJA
EL JUEZ
ORLANDO REINOSO YANEZ
EL SECRETARIO

NOTA: En esta misma fecha siendo las 3:25 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

EL SECRETARIO

HCU/ORY/GRV
Exp. AP21-L-2012-000635