REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 2046-12

En fecha 9 de agosto de 20011, los abogados Gustavo Briceño Vivas y Joaquín David Bracho, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 13.658 y 77.795, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano MOISÉS JESÚS GAMERO VELIZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 3.551.884, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nro. 06-2011 de fecha 7 de febrero de 2011, suscrito por el Presidente del INSTITUTO SOCIALISTA DE LA PESCA Y AGRICULTURA (INSOPESCA), ente adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA AGRICULTURA Y TIERRAS.

Previa distribución efectuada el 11 de agosto de 2011, al ser asignada dicha causa al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se admitió el presente recurso el 19 de septiembre de 2011 y ordenó la citación del Presidente del Instituto Socialista de la Pesca y Agricultura (ISOPESCA), así como la notificación del Ministro del Poder Popular para la Agricultura y Tierras y de la Procuradora General de la República.

En fecha 4 de noviembre de 2011, la abogada Geraldine López Blanco, en su condición de Jueza Provisoria, se abocó al conocimiento de la presente causa, otorgando un lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho de recusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 10 de enero de 2012, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fijó la audiencia preliminar para el quinto (5to) día de despacho siguiente, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar el 18 de enero del mismo año. Una vez expuestos los términos en los que quedó trabada la litis, la parte querellante solicitó la apertura del lapso probatorio, declarando el referido Tribunal abierto dicho lapso, de conformidad con el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El 22 de febrero de 2012, la mencionada Jueza Provisoria se inhibió del conocimiento de la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 42, ordinal 5º de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En la misma fecha, ordenó remitir el presente expediente al Juzgado Distribuidor de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, “a los efectos que sea tramitada la causa ante otro Juzgado Superior Contencioso Administrativo, mientras sea decidida la inhibición”, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 eiusdem.

Una vez realizada la distribución en fecha 28 de febrero de 2012, correspondió el conocimiento de la presente causa a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida el 28 de febrero del mismo año.

Por auto de fecha 12 de marzo de 2012, en virtud de la redistribución de la presente causa, este Órgano Jurisdiccional le dio continuidad en el estado procesal en que se encontraba, siendo este “el inicio del lapso para emitir pronunciamiento acerca de la admisibilidad o no de las pruebas promovidas por las partes”.

El 15 de marzo de 2012, fueron agregados los antecedentes administrativos del ciudadano Moisés Jesús Gamero Veliz, antes identificado, los cuales fueron presentados en copia certificada por el abogado José Antonio Cabrita, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 45.671, en su condición de apoderado judicial del Instituto Socialista de la Pesca y Agricultura (ISOPESCA).

Por auto de fecha 19 de marzo de 2012, este Juzgado se pronunció con respecto a la admisibilidad de las pruebas promovidas por ambas partes.

El 23 de marzo de 2012, se fijó la audiencia definitiva para el cuarto (4to) día de despacho siguiente a las diez y media de la mañana (10:30 a.m.), de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar el 27 de marzo del mismo año. En este mismo acto, este Tribunal declaró que el dispositivo del fallo sería publicado en un lapso de cinco (5) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Revisadas las actas que conforman el presente expediente, siendo esta la oportunidad legal para dictar sentencia, este Tribunal lo hace en los términos siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Los apoderados judiciales de la parte querellante fundamentaron su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representado es funcionario de carrera, razón por la cual goza de estabilidad en la Administración, de conformidad con lo establecido en los artículos 17 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que en fecha 7 de febrero de 2011, su mandante fue removido del cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas, con fundamento en lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que el mencionado cargo era de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por lo que el organismo querellado le otorgó un (1) mes de disponibilidad por su condición de funcionario de carrera, de conformidad con lo señalado en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Que hasta la fecha de interposición del presente recurso funcionarial, la Administración no le ha notificado su retiro definitivo, ni ha cumplido con las gestiones reubicatorias que le corresponden.

Denunció que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por las siguientes razones:

1) Inmotivación del acto impugnado, en razón de que -a su juicio- la Administración se limitó a una simple enunciación de leyes y artículos, sin motivar la razón por la cual el cargo que ocupaba su representado era de confianza o de alto nivel, infringiendo lo establecido en el artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

2) Vicio de falso supuesto de hecho, al afirmar que el Presidente del Órgano querellado consideró que el cargo de Jefe de División es de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, incurriendo en un error, ya que a su parecer, el mencionado cargo es de carrera, pues sostiene que las actividades que realizaba su representado eran estrictamente técnicas y nunca de carácter gerencial, las cuales estaban dirigidas por su superior a quien rendía cuentas.

Al respecto aduce que “(…) es a la Administración Pública, a quien le corresponde demostrar que el cargo que ocupaba [su] representado es de confianza y no de carrera, por cuanto la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21 define lo que son cargos de confianza, situación que no coincide con el caso de [su] representado, ya que las funciones que él prestaba en esa Dirección no son aquellas enumeradas en el citado artículo (…)”.

3) Abuso de los poderes discrecionales con los que cuenta el Presidente del Instituto Socialista de la Pesca y Agricultura (ISOPESCA), al decidir que un cargo es de confianza y de libre nombramiento y remoción, razón por la cual contraviene el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece el límite a la discrecionalidad administrativa, y hace mención a la proporcionalidad, racionalidad y adecuación de los hechos con las normas jurídicas.

4) Omisión de la Administración de realizar las gestiones reubicatorias tal como lo establece el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En referencia a este particular, la parte actora afirmó que “(…) Esta situación de no realizar los actos o actividades de reubicación, no solo se le desmejora la posibilidad de estar de nuevo, en los cuadros de la Administración Pública a favor de [su] poderdante, sino que (…) al no intentar ni reubicar al funcionario, se extralimita en sus funciones administrativas y por ende actúa sin la competencia adecuada para realizar dicha actuación por lo que viola el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (…)”.
Con fundamento en los razonamientos expuestos, la parte querellante solicitó se declare con lugar la presente querella funcionarial, y en consecuencia, se ordene la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nro. 06-2011 de fecha 7 de febrero de 2011 suscrito por el Presidente del Instituto Socialista de la Pesca y Agricultura (INSOPESCA), y por tanto, pide se ordene su reincorporación al cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas y le sean pagados los salarios dejados de percibir, así como bonos vacacionales, prima profesional, complemento de responsabilidad, bono de jerarquización, prima de transporte de alto nivel, complemento de remuneración de antigüedad, bonos profesionales y ticket de alimentación, desde la fecha de su remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
II
DE LA CONTESTACIÓN

La representación en juicio del Instituto Socialista de la Pesca y Agricultura (INSOPESCA), no dio contestación a la demanda en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, por lo tanto se entiende la misma como contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en los artículos 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, conforme a los privilegios y prerrogativas reconocidos a dicho Instituto.
III
DE LA COMPETENCIA

De manera preliminar, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en la Disposición Transitoria Primera de la mencionada ley, la competencia para conocer y decidir todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales, corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde se desempeñe el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En armonía con lo antes expresado, cualquier conflicto jurisdiccional de los funcionarios públicos son conocidos por los mencionados Tribunales mediante el recurso contencioso administrativo funcionarial dispuesto en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual puede tener como objeto múltiples pretensiones procesales, dando cabida a todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de dicha Ley. (Vid. Sentencia Nro. 547 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6 de abril de 2004, caso: Ana Beatriz Agelvis).

En consonancia con lo anterior, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, atribuye en su artículo 25, numeral 6, la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por tanto, como quiera que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción de la querella interpuesta. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previa lectura de las actas procesales, tomando en consideración los alegatos expuestos, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones:

Se observa que el presente recurso versa sobre la solicitud de la parte querellante de la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nro. 06-2011 de fecha 7 de febrero de 2011, suscrita por el Presidente del Instituto Socialista de la Pesca y Agricultura (INSOPESCA); para lo cual alega como vicios de nulidad absoluta del referido acto i) la inmotivación; ii) el falso supuesto de hecho; iii) el abuso de los poderes discrecionales del Presidente del Instituto Socialista de la Pesca y Agricultura (ISOPESCA); y iv) la omisión de las gestiones reubicatorias.

1.- De los vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho:

En su escrito libelar, la parte actora alegó como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, la inmotivación del mismo, en razón de que -a su juicio- la Administración se limitó a una simple enunciación de leyes y artículos, sin motivar la razón por la cual el cargo que ocupaba su representado era de confianza o de alto nivel, por lo que alega la violación de lo establecido en el artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al mismo tiempo, la parte querellante denunció que la Providencia recurrida se encuentra viciada de falso supuesto de hecho, toda vez que la Administración fundamentó su decisión en un hecho falso, afirmando que el cargo de Jefe de División es de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, cuando en realidad es un cargo de carrera, donde las actividades que realizaba su representado eran estrictamente técnicas y no de carácter gerencial, las cuales estaban dirigidas por su superior a quien rendía cuentas.

De lo antes indicado este Tribunal observa que la representación judicial del recurrente al formular su denuncia referente al vicio de inmotivación, al mismo tiempo, alegó la existencia del vicio de falso supuesto de derecho.

Al respecto, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa en la sentencia Nro. 01930 del 27 de julio de 2006, caso: Asociación de Profesores de La Universidad Simón Bolívar, en la cual se estableció que los referidos conceptos son excluyentes entre sí, pues la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto hace referencia a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o en todo caso a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; por lo que no puede afirmarse en un mismo acto, que no tenga motivación, y que al mismo tiempo tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho, pues se estaría incurriendo en una contradicción

Ahora bien, la mencionada Sala ha admitido esta posibilidad, cuando los argumentos en los cuales se apoya la denuncia del vicio de inmotivación, no estén referidos a la absoluta omisión de las razones que fundamentan el acto recurrido, sino cuando éstas hayan sido expresadas en tal forma que hacen incomprensible o confusa su motivación. (Vid., sentencia Nro. 02445 del 7 de noviembre de 2006, reiterada en los fallos Nros. 01446 y 00539 de fechas 12 de noviembre de 2008 y 28 de abril de 2009, respectivamente).

Al subsumir el análisis al caso concreto, se observa que la representación judicial de la querellante cuando fundamentó su escrito libelar, por un lado, afirmó que el acto carecía de motivación, alegando que la Administración se limitó a una simple enunciación de leyes y artículos, sin motivar la razón por la cual el cargo que ocupaba su representado era de confianza o de alto nivel, y por el otro, que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, toda vez que el Órgano querellado fundamentó su decisión en un hecho falso, en el que afirmó que el cargo de Jefe de División es de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, cuando en realidad es un cargo de carrera.

Con vista a lo indicado, se verifica con meridiana claridad que el fundamento de la denuncia del vicio de inmotivación no se encuentra referido a la omisión absoluta de las razones o motivos que sirvieron de base al acto recurrido, sino a la falta de explicación del supuesto de hecho que llevó a considerar que el cargo de Jefe de División, era de confianza o de alto nivel, sin que existieran motivos suficientes para la fundamentación de tal decisión, razón por la cual concluye este Tribunal que sí se pueden analizar simultáneamente en este caso los vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho. Así se declara.
1.1- Del vicio de inmotivación:
Los apoderados judiciales de la parte recurrente denuncian que la Administración se limitó a enunciar una serie de leyes y artículos, sin motivar la razón por la cual el cargo que ocupaba su representado era de confianza o de alto nivel, por lo que alega la violación de lo establecido en el artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
No obstante lo antes expuesto, considera quien aquí decide que no habrá incumplimiento del requisito de la motivación cuando el acto carezca de una exposición analítica que exprese los razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos o datos concretos y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos.
En efecto, la inmotivación de los actos administrativos da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar el acto, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, el mismo permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. (Vid. Sala Político Administrativa sentencia Nro. 1.383 dictada el 1° de agosto de 2007, caso: Reyes Marianela Morales contra el Contralor General de la República).
En ese sentido, este Tribunal estima oportuno reiterar que los actos administrativos, como instrumentos jurídicos que expresan la voluntad de la Administración, poseen como característica fundamental la sumisión a una serie de requisitos legales para su validez y eficacia, previéndose en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que todo acto administrativo deberá contener “expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”.
Por tanto, los actos administrativos deben contener la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto, indicando en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de modo que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las que originaron el acto, con el objeto de oponer las defensas que crea pertinente para asegurar sus derechos e intereses.
Una vez señalado lo anterior, este Tribunal a los fines de verificar el vicio de inmotivación alegado, considera necesario revisar el acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nro. 06-2011 del 7 de febrero de 2011, que estableció lo siguiente:
“Considerando: que las características que contempla el cargo de jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas de este Instituto, Código Nº. 007, en el Registro de Asignación de Cargos aprobado por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo son: No clasificado, grado 99 y de Confianza conforme a las funciones desarrolladas por el mismo. Considerando: que los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública disponen: Artículo 20: `Los funcionarios a funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza…’ Artículo 21: `Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confiabilidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros y viceministros, de los directores y directoras generales, y de los directores y directoras o sus equivalentes…’ y en virtud quien detenta el cargo de Jefe de División ejecuta funciones de confianza, razón por la cual quien ejerce ostenta la condición de Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción; Considerando: que el ciudadano [Moisés Jesús Gamero Véliz], ejerció como último cargo de carrera en la administración (sic) Pública el de Administrador V en la Oficina Central de Estadísticas e Informática, organismo adscrito a la Presidencia de la República, y conforme a lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública todo funcionario que ocupe un cargo de alto nivel una vez que cese este, tendrá derecho a reincorporarse a su cargo de carrera si el mismo estuviere vacante. Decide. Primero: Remover al ciudadano MOISÉS JESÚS GAMERO VÉLIZ, titular de la cédula de identidad Nº V-3.551.884, del cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas de este Instituto, Código Nº 007 en el Registro de Asignación de Cargos, aprobado por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo; Segundo: Otorgar un (1) mes de disponibilidad, contado a partir de la notificación de la presente Providencia Administrativa, a objeto de realizar las gestiones reubicatorias a las que haya lugar en un cargo de igual o superior jerarquía al de Administrador V que en la actualidad equivale al cargo de Profesional II (…)”.

De la lectura de la Providencia anteriormente citada, se observa que la Administración hace mención a la denominación del cargo que ocupaba el querellante (Jefe de División, adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas del Instituto Socialista de la Pesca y Agricultura (INSOPESCA); así como señala el código del mismo (007), en el Registro de Asignación de Cargos, que según afirma, se encuentra aprobado por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo y en el que asevera que es un cargo de confianza “conforme a la funciones desarrolladas por el mismo”. Igualmente, se observa que el Instituto Socialista de la Pesca y Agricultura (INSOPESCA), citó los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de los que se desprende el fundamento jurídico del acto impugnado, catalogando de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido, observa este Tribunal del contenido del acto impugnado, tal como ya fuera señalado supra, que la Administración consideró que el cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas es un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional considera que el recurrente tenía conocimiento de los motivos fácticos y jurídicos de la decisión mediante la cual se tomó la determinación de removerlo del referido cargo, en consecuencia, este Tribunal considera que la decisión dictada por la Administración estuvo debidamente motivada. Así se decide.

Por lo antes expuesto, se desestima la denuncia del vicio de inmotivación formulada por la parte actora. Así se declara.

1.2-Del falso supuesto de hecho:

La parte actora denuncia que el acto administrativo impugnado está afectado por el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que la Administración fundamentó su decisión en un hecho falso, afirmando que el cargo de Jefe de División es de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, cuando -a su juicio- es un cargo de carrera, ya que considera la representante judicial de la parte querellante que las actividades que realizaba su representado eran estrictamente técnicas y no de carácter gerencial, toda vez que estaban dirigidas por su superior a quien este rendía cuentas.

Sobre este particular, se debe indicar que dentro de la Administración Pública se distinguen dos tipos de funcionarios, los que ejercen cargos de carrera y los que se desempeñan en cargos de libre nombramiento y remoción. Respecto de estos últimos debe distinguirse entre los funcionarios de confianza y los de alto nivel; ya que, mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

En tal sentido, se hace necesario hacer referencia a lo establecido en los artículos 21, 49 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en disponen lo siguiente:

“Artículo 21.- Los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes”.

“Artículo 49.- El sistema de clasificación de cargos comprende el agrupamiento de éstos en clases definidas. Cada clase deberá ser descrita mediante una especificación oficial que incluirá lo siguiente:
1. Denominación, código y grado en la escala general de sueldos.
2. Descripción a título enunciativo de las atribuciones y deberes generales inherentes a la clase de cargo, la cual no eximirá del cumplimiento de las tareas específicas que a cada cargo atribuya la ley o autoridad competente.
3. Indicación de los requisitos mínimos generales para el desempeño de la clase de cargo, la cual no eximirá del cumplimiento de otros señalados por la ley o autoridad competente.
4. Cualesquiera otros que determinen los reglamentos respectivos”.

“Artículo 53.- Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento del presente Decreto Ley”.

De las normas antes transcritas se desprende que los cargos de confianza son aquellos que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, así como aquellos cuyos servicios se prestan en los organismos de seguridad del estado, o aquellos cuyas funciones comprendan actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas, aduanas, control de extranjeros y frontera.

En este mismo orden de ideas, de la lectura de dichas disposiciones legales se puede apreciar que cada cargo debe ser descrito y definido por un sistema de clasificación, cuya elaboración se atribuye a la propia Administración, con la finalidad que queden expresamente indicados en los reglamentos orgánicos de los diferentes entes, los perfiles que se establecerán en el reglamento que se dicte de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Lo antes indicado obedece a la disposición contenida en el artículo 146 Constitucional, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”

De acuerdo a la transcrita norma constitucional, la carrera administrativa es la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, razón por la cual resulta contrario a la indicada disposición cualquier decisión que pretenda invertir tal situación.

En conexión con dicho supuesto normativo, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante sentencia Nro. 1176 del 23 de noviembre de 2010, caso: Ramón José Padrinos Malpica, anuló el fallo sometido a revisión, considerando que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

Así, la referida Sala ha destacado que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza.

En tal sentido, la sola denominación del cargo, no debe servir para dar por demostrado las actividades ejercidas por el funcionario, de conformidad con el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En atención a lo antes señalado, debe destacarse que para la calificación de un cargo como de confianza, se hace necesario constatar si las funciones desempeñadas por el funcionario permiten efectuar dicha calificación, para lo cual debe tomarse en consideración el contenido del Registro de Información de Cargos (R.I.C.), o en ausencia de este, cualquier otro documento que pudiera demostrar tal condición, pues lo fundamental a los fines de la tutela judicial efectiva es que se demuestre en autos que las funciones desempeñadas por el funcionario eran de confianza.
Por tanto, considera este Tribunal que la simple argumentación de las disposiciones jurídicas en base a las cuales se remueve a un funcionario de la Administración Pública, no representa un medio probatorio capaz de determinar de manera cierta y efectiva que el cargo ejercido por el querellante en la presente causa, conlleva al cumplimiento de funciones que, dada la naturaleza y características esenciales de este, revistan la forma de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Siendo ello así, se observa de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que la representación judicial del Órgano querellado, no presentó el Registro de Información de Cargos (R.I.C), ni otro medio probatorio que hicieran presumir a este Órgano Jurisdiccional que las funciones que ejercía el ciudadano Moisés Jesús Gamero Véliz, antes identificado, al ocupar el cargo de Jefe de División, comprendieran actividades de fiscalización, inspección, rentas o aduanas, ó que ejerciera funciones con un alto grado de confiabilidad, características estas que sí determinarían la condición de funcionario de confianza.

En consecuencia de lo anterior, considera este Tribunal que la falta de consignación del Registro de Información de Cargos (R.I.C), imposibilita la determinación de las funciones que ejercía el querellante, razón por la cual al no estar probado en autos los elementos que permitan a este Juzgador considerar que el cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas es de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, resulta procedente afirmar que el acto impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por tanto se declara ajustada a derecho la denuncia formulada por la representación judicial de la parte querellante. Así se declara.

Por lo antes expuesto, resulta forzoso para quien aquí decide, declarar la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nro. 06-2011, de fecha 7 de febrero de 2011, suscrito por el Presidente del Instituto Socialista de la Pesca y Agricultura, (INSOPESCA).
Vista la declaratoria de nulidad, mediante la cual fue satisfecha la pretensión de la parte actora, este Tribunal considera innecesario seguir conociendo del resto de los alegatos esgrimidos por la querellante, tendentes a obtener un pronunciamiento de nulidad del acto recurrido. Así se decide.-

Declarada la nulidad del acto objeto de impugnación, se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas, o a otro cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás emolumentos que comprendan la efectiva prestación del servicio, tales como bonos vacacionales, prima profesional, complemento de responsabilidad, bono de jerarquización, complemento de remuneración de antigüedad y bonos profesionales; con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción hasta el momento de su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser pagados de manera integral, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación al pago de la prima de transporte de alto nivel y ticket de alimentación, tales pretensiones se niegan, toda vez que para hacerse acreedor de los mencionados beneficios se requiere de la efectiva prestación del servicio que corresponde a la jornada laborada, por lo que este Juzgado desestima tal solicitud. Así se declara.

De acuerdo a los razonamientos antes señalados, este Tribunal debe declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Gustavo Briceño Vivas y Joaquín David Bracho, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 13.658 y 77.795, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano MOISÉS JESÚS GAMERO VELIZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 3.551.884, contra el acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nro. 06-2011, de fecha 7 de febrero de 2011, suscrito por el Presidente del INSTITUTO SOCIALISTA DE LA PESCA Y AGRICULTURA (INSOPESCA), ente adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA AGRICULTURA Y TIERRAS.

V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1- SU COMPETENCIA para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
2- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Gustavo Briceño Vivas y Joaquín David Bracho, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 13.658 y 77.795, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano MOISÉS JESÚS GAMERO VELIZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 3.551.884, contra el acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nro. 06-2011, de fecha 7 de febrero de 2011, suscrito por el Presidente del INSTITUTO SOCIALISTA DE LA PESCA Y AGRICULTURA (INSOPESCA), ente adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA AGRICULTURA Y TIERRAS. En consecuencia:
3- DECLARA la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nro. 06-2011, de fecha 7 de febrero de 2011, suscrito por el Presidente del INSTITUTO SOCIALISTA DE LA PESCA Y AGRICULTURA (INSOPESCA), ente adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA AGRICULTURA Y TIERRAS.
4- ORDENA al Instituto Socialista de la Pesca y Agricultura (INSOPESCA), la reincorporación del ciudadano MOISÉS JESÚS GAMERO VELIZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 3.551.884 al cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas, o a otro cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos y demás emolumentos dejados de percibir que comprendan la efectiva prestación del servicio, tales como bonos vacacionales, prima profesional, complemento de responsabilidad, bono de jerarquización, complemento de remuneración de antigüedad y bonos profesionales; con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción hasta el momento de su efectiva reincorporación.
5- ORDENA la práctica de una experticia complementaria del fallo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tomando en cuenta los parámetros y especificaciones detallados en la parte motiva del fallo definitivo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los ocho (8) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ,

ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA



LA SECRETARIA,

GISELLE BOHÓRQUEZ




En esta misma fecha, siendo las once y cuarenta y cinco ante meridiem (11:45 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nro. 169-12.-


LA SECRETARIA,

GISELLE BOHÓRQUEZ

Exp: 2046-12/AAGG