TSJ Regiones - Decisión

En fecha 18 de Abril de 2008 se recibió por redistribución las actas que conforman el presente Expediente, de conformidad con los Artículos 1, 2 y 4 de la Resolución Nº 2007-0017 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela el 09 de Mayo de 2007; publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701 el 08 de Junio de ese mismo año, que atribuyó competencia a los Tribunales Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital para conocer de las causas en materia contencioso administrativa y en virtud de tal atribución pasaron a denominarse Tribunales Octavo, Noveno y Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas; e instrumentándose un sistema para redistribuir las causas que cursan en los Juzgados Superior Primero y Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en acatamiento a lo contenido en Acta Nº 2008-003 de fecha 18 de Abril de 2008, se procedió al acto de redistribución en forma pública, correspondiéndole el conocimiento del presente asunto a este órgano jurisdiccional, quien le asignó nomenclatura 0619;
El 19 de Noviembre del 2009, la ciudadana Belkys Briceño Sifontes, Juez Provisorio de este Tribunal Superior se avocó al conocimiento de la causa, ordenando la notificación de las partes;
El 28 de Julio de 2010 fue juramentado como Juez Provisorio de este Juzgado por ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela el ciudadano José Valentín Torres Ramírez, en virtud de ser concedido el beneficio de jubilación a la ciudadana Belkys Briceño Sifontes, tomando posesión de su cargo el día 13 de Agosto de 2010, por lo que el 17 de Marzo de 2011 dejó expresa constancia de su abocamiento al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes.

- I -
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 17 de Diciembre de 2001, por la ciudadana Sandra del Carmen Primera Avancini, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.287.731, asistida por la abogada Aracelis Piñero Pereira, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 25.221, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Nº 074 de fecha 22 de Mayo de 2001, por medio de la cual el Contralor Municipal del Municipio Libertador resolvió su remoción del cargo de Auditor de Contraloría III, adscrito a la División de Auditoría e Inspección de Administración Centralizada, dependiente de la Dirección General de Control Posterior;
El 31 de Mayo de 2002 se admitió el recurso, se ordenó el emplazamiento del Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital y se solicitó el expediente administrativo;
El 25 de Septiembre de 2002 se dio contestación al recurso;
El 27 de Septiembre de 2002 se abrió a pruebas la causa;
El 29 de Octubre de 2002 se agregó a los autos escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 8 de Octubre de 2002 por la parte querellante y el 09 del mismo mes y año por la parte querellada;
El 15 de Noviembre de 2002 se avocó al conocimiento de la presente causa el ciudadano Federico Rivas Heredia. En la misma fecha se pronunció sobre las pruebas promovidas por las partes;
El 21 de Enero de 2003 se fijó el 3er día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes;
El 29 de Enero de 2003 se dijo “Vistos”;
El 25 de Agosto de 2004 se avocó al conocimiento de la presente causa el ciudadano Jorge Núñez Montero;
El 25 de Noviembre de 2004 se fijó un lapso de 60 días continuos para dictar Sentencia.
- I I -
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
La presente querella se circunscribe a un pretendida nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 074 de fecha 22 de Mayo de 2011, por medio de la cual el Contralor Municipal del Municipio Libertador resolvió la destitución de la ciudadana Sandra del Carmen Primera Avancini del cargo de Auditor de Contraloría III, adscrito a la División de Auditoría e Inspección de Administración Centralizada, dependiente de la Dirección General de Control Posterior. Así las cosas, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir en los siguientes términos:
Alega la querellante que se violentó el debido proceso y su derecho a la defensa por cuanto se le notificó después de haberse decidido su retiro y estando de reposo médico. Al respecto, la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital señala que la querellante no estaba de reposo el día 23 de Mayo de 2001, pues se encontraba en su puesto de trabajo cuando se le notificó personalmente su remoción y se negó a firmarla, consignando posteriormente un certificado médico de incapacidad temporal con efectos retroactivos, es decir, con vigencia al 23 de Mayo de 2001, lo que originó que la Contraloría Municipal denunciara ante la Fiscalía General de la República el presunto fraude.
Para decidir este Tribunal Superior observa que, para que exista violación al derecho constitucional al debido proceso por parte de la Administración, debe producirse sobre el administrado una situación de disminución en sus oportunidades de defensa, cuando: ésta no le da la oportunidad de ejercer los medios que le permitan sostener su defensa; a pesar de que le permite su utilización, los ignora totalmente; o cuando son eliminadas ciertas etapas procedimentales de interés para los particulares.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 97 del 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció:
“Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.
De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes”.
En el caso de autos, observa este Juzgador que, los Actos Administrativos de efectos particulares deben ser notificados al interesado personalmente para que puedan surtir efecto, conteniendo dicha notificación el texto íntegro del Acto Administrativo y la indicación de los recursos administrativos y judiciales que proceden, los lapsos para ejercerlos, así como, los órganos o Tribunales ante los cuales deban interponerse, exigiéndose en consecuencia, acuse de recibo firmado.
Ahora bien, cuando no sea posible la notificación, la Administración Pública tiene la posibilidad de requerir la presencia de testigos o valerse de otros medios para dejar constancia de la imposibilidad de realizar dicha notificación, procediendo a practicar la notificación por carteles sólo cuando resulte impracticable la notificación personal, entendiéndose notificado el interesado 15 días después de la publicación, circunstancia ésta que debe ser advertida por la Administración, en forma expresa, pues la omisión de tales exigencias trae como consecuencia que se les considere defectuosas y no produzcan efecto legal alguno, de allí que, aunque el acto sea válido no surta efectos.
Así las cosas, debe este Órgano Jurisdiccional analizar las actas que conforman la presente causa a los fines de verificar si se infringió el procedimiento establecido para llevar a cabo la notificación de la Resolución Nº 074 de fecha 22 de Mayo de 2011, por medio de la cual el Contralor Municipal del Municipio Libertador resolvió la destitución de la querellante, y al respecto observa inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 64 al 65, Acta de fecha 23 de Mayo de 2001, por medio de la cual el Director de Inspección y Fiscalización, el Jefe de División de Auditoría e Inspección de Administración Centralizada, la Directora de Personal, los ciudadanos Ana Pico de Asencao y José Aponte, dejan constancia que, estando presentes en la Dirección de Inspección y Fiscalización:
“(…) la ciudadana SANDRA PRIMERA AVANCINI (…) se negó a recibir la Resolución Nº 074 de fecha 22-05-2001, mediante la cual el ciudadano Contralor Municipal (…) procedió a removerla del cargo de Auditor III (…) luego que la ciudadana SANDRA PRIMERA AVANCINI (…) fuera informada por la (…) (Directora de Personal) del contenido de la Resolución citada, la prenombrada funcionaria se negó a recibir dicho documento, así como a firmar la constancia de haber sido notificada del contenido de la misma (…) se levanta la presente Acta, dejando expresa constancia que se dejó la Resolución de Remoción con su respectiva boleta de Notificación en manos de la funcionaria removida, manifestándosele que había quedado notificada (…)”
- Folio 71, cartel publicado en el Diario El Nacional, en fecha 26 de Mayo de 2001, por medio del cual se notifica a la querellante su remoción del cargo de Auditor de Contraloría III, indicándole:
“A la ciudadana Primera Avancini Sandra (…) que en fecha 21-05-2001, la Directora de Personal de esta Contraloría en presencia de testigos, levantó Acta donde se deja constancia de su negativa a recibir y firmar la Resolución Nº, 074 y su respectiva notificación, contentiva de su remoción del Cargo de Auditor de Contraloría III (…) Este Órgano Contralor en aras de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso (…) ordena la publicación del Extracto del Acto, el cual se describe a continuación, para que el interesado se entienda por notificado, una vez transcurrido quince (15) días hábiles contados a partir de la presente publicación.
[…]
Así mismo le notifico que de considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos e intereses legítimos, podrá recurrir por ante el órgano jurisdiccional competente dentro de seis (6) meses contados a partir de la fecha de su notificación, previo agotamiento de la instancia de conciliación ante la junta de Avenimiento.
[…]”
Por tanto, la ciudadana Sandra Primera Avancini tuvo conocimiento del contenido de la Resolución Nº 074 de fecha 22 de Mayo de 2001 en la Dirección de Inspección y Fiscalización de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, según se evidencia del acta levantada en fecha 23 de Mayo de 2001 por el Director de Inspección y Fiscalización, el Jefe de la División de Auditoría e Inspección de la Administración Centralizada, la Directora de Personal, y los ciudadanos Ana Pico de Asencao y José Aponte, acta ésta sobre la cual la querellante no opuso defensas dirigidas a impugnar de manera contundente los hechos contenidos en la misma, por lo que, no siendo impugnada por la parte querellante en sede judicial, este Juzgador le otorga pleno valor probatorio, por lo que concluye que la notificación personal de la ciudadana Sandra del Carmen Pereira del contenido de la Resolución Nº 074 en fecha 23 de Mayo de 2001 resultó infructuosa.
Así las cosas, y vista la imposibilidad de practicar la notificación personal de la querellante, la Contraloría procedió a dejar constancia mediante la presencia de testigos de la imposibilidad de realizar dicha notificación, procediendo a practicar la notificación por carteles, indicando expresamente que la ciudadana Sandra Primera Avancini se entendería notificada una vez transcurridos 15 días hábiles contados a partir de la publicación, los recursos administrativos y judiciales que procedían contra el mismo y los lapsos para ejercerlos, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe declarar improcedente la violación del debido proceso y el derecho a la defensa expuesto por la querellante, pues en el caso de marras no se infringió el procedimiento establecido para llevar a cabo la notificación de la Resolución Nº 074 de fecha 22 de Mayo de 2011, y así se declara.
En cuanto al alegato expuesto por la querellante al señalar que se violentó el debido proceso y el derecho a la defensa al notificarla estando de reposo médico, considera oportuno este Juzgador aclarar que, el permiso es la autorización que la Administración otorga al funcionario por causa justificada y por un tiempo determinado; lo que justifica su ausencia en el desempeño de sus funciones, circunstancia que es independiente de la potestad de la Administración de retirar a sus funcionarios de los cargos en los cuales prestan sus servicios.
En efecto, la Administración puede separar del cargo a un funcionario, si fuere el caso, estando el mismo de permiso médico, lo que no le está dado es hacerlo efectivo en virtud de que para ese momento el funcionario no está ejerciendo sus funciones por lo que las circunstancias fácticas lo imposibilitan, es decir, la eficacia del acto se supedita a la reincorporación del empleado público, aunque haya estado notificado con anterioridad del mismo, por cuanto el derecho al permiso o licencia abarca únicamente un desprendimiento temporal de sus funciones, pero no pude asimilarse a una estabilidad en el cargo.
En el caso de autos observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 59 al 61, Resolución Nº 074 de fecha 22 de Mayo de 2001, por medio de la cual el Contralor Municipal del Municipio Libertador resuelve remover a la querellante;
- Folios 64 al 65, Acta de fecha 23 de Mayo de 2001, por medio de la cual se deja constancia que la querellante había sido informada por la Directora de Personal del contenido de la Resolución Nº 074 mediante la cual el Contralor Municipal resolvió su remoción del cargo de Auditor III, negándose a recibir dicho documento, así como firmar la constancia de haber sido notificada de su contenido;
- Folios 67 al 68, acta de fecha 30 de Mayo de 2001, por medio de la cual el Médico Jefe del Servicio Médico de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador y la abogada adscrita a la Dirección de Personal dejan constancia de:
“(…) se presentó un ciudadano de nombre Gustavo García (…) quien es cónyuge de la ciudadana: Sandra Primera Avancini (…) el cual expresó (…) que venía a consignar un reposo médico expedido a favor de la ciudadana Sandra Primera Avancini (…) por un lapso desde el (…) (23) de Mayo del año en curso hasta el (…) (06) de Junio de 2001 (…)
Dicho reposo no fue admitido por el Servicio Médico por encontrarse fuera de las (…) (72) horas después de haber sido emitido.
[…]”
- Folio 93, certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 24 de Mayo de 2001, del 23 de Mayo al 06 de Junio de 2001;
Por tanto, tal y como se señaló supra la querellante tenía conocimiento del contenido de la Resolución Nº 074 de fecha 22 de Mayo de 2001 por medio de la cual el Contralor Municipal del Municipio Libertador resolvió removerla de su cargo, en fecha 23 de Mayo de 2001, presentándose posteriormente, esto es, el 30 de Mayo de 2001 el ciudadano Gustavo García ante el Servicio Médico de la Contraloría del Municipio Libertador con el objeto de consignar un certificado de incapacidad otorgado a la querellante del 23 de Mayo al 06 de Junio de 2001.
Así las cosas, al momento de tener conocimiento la querellante del contenido de la Resolución impugnada no había sido consignado ante el Servicio Médico de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador el certificado de incapacidad otorgado a la querellante del 23 de Mayo al 06 de Junio de 2001, puesto que fue consignado por el ciudadano Gustavo García en fecha 30 de Mayo de 2001.
Del mismo modo, observa este Juzgador inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 71, cartel publicado en el Diario El Nacional, en fecha 26 de Mayo de 2001, por medio del cual se notifica a la querellante su remoción del cargo de Auditor de Contraloría III, indicándole:
“A la ciudadana Primera Avancini Sandra (…) que en fecha 21-05-2001, la Directora de Personal de esta Contraloría en presencia de testigos, levantó Acta donde se deja constancia de su negativa a recibir y firmar la Resolución Nº, 074 y su respectiva notificación, contentiva de su remoción del Cargo de Auditor de Contraloría III (…) Este Órgano Contralor en aras de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso (…) ordena la publicación del Extracto del Acto, el cual se describe a continuación, para que el interesado se entienda por notificado, una vez transcurrido quince (15) días hábiles contados a partir de la presente publicación”
- Folio 94, certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 08 de Junio de 2001, del 07 de Junio al 07 de Julio de 2001;
- Folio 95, certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 10 de Julio de 2001, del 09 al 23 de Julio de 2001.
Así las cosas, la querellante se encontraba válidamente notificada del acto administrativo de remoción en fecha 15 de Junio de 2011, esto es, a los 15 días hábiles siguientes a partir de la publicación del cartel en fecha 26 de Mayo de 2001, por lo que, venciendo el último de los certificados de incapacidad en fecha 23 de Julio de 2001, concluye este Juzgador que al momento de ser notificada del contenido de la Resolución Nº 074 de fecha 22 de Mayo de 2001 por medio del cartel publicado en el Diario El Nacional, no se encontraba de reposo médico, por lo que se declaran improcedentes sus alegatos, y así se declara.
Finalmente, en cuanto a los Certificados de Incapacidad consignados por la querellante, insertos en el Expediente Principal del Folio 28 al 30, observa este Juzgador que los mismos indican como período de incapacidad, del 04 al 14 de Septiembre de 2001, del 17 de Septiembre al 17 de Octubre de 2001, y del 08 de Agosto al 03 de Septiembre de 2001, por lo que, visto que, tal y como se indicó supra, la querellante fue notificada mediante cartel publicado en el Diario El Nacional, en fecha 26 de Mayo de 2001 del contenido de la Resolución Nº 074 de fecha 22 de Mayo de 2001 por medio de la cual el Contralor Municipal del Municipio Libertador resolvió removerla de su cargo, quedando válidamente notificada del acto administrativo de remoción en fecha 15 de Junio de 2011, es evidente que para la fecha de expedición de los Certificados de incapacidad in commento, ya la querellante se encontraba válidamente notificada del acto administrativo que había acordado su remoción, y así se declara.
De la misma manera, no evidencia este Órgano Jurisdiccional, una vez realizada una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, prueba alguna que permita evidenciar que los certificados de incapacidad en referencia hayan sido consignados ante el Servicio Médico de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, por lo que este Juzgador no puede otorgarles valor probatorio, y así se declara.
Alega la querellante que se le notificó por carteles su remoción del cargo en virtud de que era de libre nombramiento y remoción, lo cual no se ajusta a la realidad, pues detenta la condición de funcionaria de carrera desde hace más de 02 años. Para decidir este Tribunal Superior observa que, todo acto administrativo debe, por una parte, tener una causa y un motivo, identificados precisamente, en los supuestos de hecho, debiendo existir adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, para lo que es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado.
Al respecto la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00465 del 27 Marzo 2001 con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa señaló:
“(…) se concibe el falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal”.
Al respecto, observa este Juzgador que, el numeral 12 del Artículo 4 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, aplicable ratio temporis al caso de marras, establecía:
“(…) se entiende por funcionarios Públicos Municipales de Libre Nombramiento y Remoción, aquellos de Alto Nivel o de Confianza”
Por su parte, el Artículo 5 eiusdem señala en su Parágrafo Único:
“(…) a los efectos de la calificación de un funcionario como comprendido dentro de las previsiones de este artículo, se atenderá la naturaleza real de los servicios o funciones que preste, independientemente de la denominación que haya sido asignada al cargo que ocupa”
Por tanto, a efectos de determinar si efectivamente la ciudadana Sandra del Carmen Primera realizaba tareas que por su naturaleza, permitían calificarla como funcionaria de confianza, es necesario analizar las actas que conforman la presente causa a efectos de verificar si las funciones que ejercía en el cargo de Auditor de Contraloría III eran propias de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, y al respecto, resulta necesario hacer referencia al Registro de Información del Cargo, el cual es el medio idóneo para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción por el organismo querellado. Asimismo, cabe destacar que aún cuando el Registro de Información del Cargo tiene un valor fundamental para demostrar la naturaleza del cargo, tal demostración puede ser aportada por otros elementos, siempre que éstos sirvan como medio para comprobar la confidencialidad del cargo.
En atención a las consideraciones que anteceden, este Órgano Jurisdiccional observa inserto en el Expediente Principal, del Folio 67 al 68, registro de información del cargo consignado por la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual, al no ser impugnado por la parte querellante se le otorga pleno valor probatorio, señalando, en cuanto a las descripción de las funciones del cargo que ocupaba la ciudadana Sandra del Carmen Primera Avancini, esto es, Auditor de Contraloría III, entre otras:
“[…]
- Realizar inspecciones en los Entes Centralizados y descentralizados del Municipio Libertador a fin de conocer y evaluar los métodos y procedimientos utilizados en la administración o custodia de los fondos, así como también la gestión de ingresos percibidos y egresos efectuados.
- Analizar los informes de Gestión de los Entes que conforman el Municipio para determinar el grado de cumplimiento de las metas y objetivos, así como la exactitud de la información financiera y administrativa.
[…]
- Practicar inspecciones a los entes relacionados con la liquidación y recaudación de ingresos, a los fines de verificar la correcta aplicación de las normas fiscales y evaluar los métodos de trabajo correspondientes.
[…]
- Preparar y presentar informes contentivos de recomendaciones que sustenten la aplicación de sanciones y correctivos tendentes a garantizar la eficiencia y eficacia de la gestión de los diferentes Entes que conforman el Municipio Libertador”
De lo anterior evidencia este Juzgador que las funciones que tenía atribuida la querellante en el cargo de Auditor de Contraloría III eran propias de un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud del alto grado de confidencialidad que requería practicar inspecciones, preparar y presentar informes contentivos de recomendaciones que sustentaran la aplicación de sanciones, entre otras funciones, y así se declara.
Del mismo modo, debe señalar este Juzgador que, tal y como se estableció supra, si bien es cierto que el Manual Descriptivo de Cargos es el medio idóneo para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción por el órgano querellado, también es cierto que, tal demostración puede ser aportada por otros elementos, siempre que éstos sirvan como medio para comprobar el grado de confidencialidad de las funciones ejercidas en el cargo.
Partiendo de la anterior premisa, observa este Juzgador inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 79 al 82, Registro de Información del Cargo de Auditor III, ocupado por la querellante, de fecha 18 de Mayo de 2011, el cual señala:
“[…]
TAREAS QUE REALIZA
[…]
- REALIZA AUDITORIA DE LAS DIFERENTES AREAS DE LA DEPENDENCIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNCIPIO LIBERTADOR.
- INSPECCIÓN DE LAS DIFERENTES ÁREAS DE LAS DEPENDENCIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR
[…]
- REALIZA LA PROGRAMACIÓN DE AUDITORIA Y INSPECCIÓN DE LAS DIFERENTES ÁREAS DEL MUNICIPIO DE LA ALCALDÍA
[…]
De aquí que, visto que la querellante señaló en el registro de información del cargo, que entre las tareas que realizaba se encontraban, entre otras, realizar auditorías e inspecciones, es evidente el alto grado de confidencialidad que tenían las funciones que ejercía en el cargo de Auditor III.
Por tanto, y visto que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones, y evidenciando este Tribunal Superior que el cargo del cual fue removida la querellante, esto es, Auditor de Contraloría III es un cargo de confianza, en virtud de que las funciones que ejercía ameritaban un alto grado de confidencialidad, debe concluir que el cargo in commento encuadra dentro del supuesto indicado por la Administración, esto es, “funcionarios de CONFIANZA, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción”, por cuanto “su ejercicio supone un elevado grado de reserva y confiabilidad, e involucran un alto desarrollo de la función de control, vigilancia y fiscalización de la Gestión Pública Municipal”, por lo que debe declararse improcedente el vicio de falso supuesto de hecho, al quedar establecido en el caso de autos que el cargo que ocupaba la ciudadana Sandra del Carmen Primera Avancini en la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital era un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza, y así se declara.
Afirma la querellante que se violentó su derecho a la defensa y al debido proceso, al no contar con asistencia jurídica en ningún grado de la investigación ni del proceso que produjo su remoción – retiro. Al respecto, la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital señala que la remoción no está sujeta a ningún procedimiento. Para decidir este Órgano Jurisdiccional considera importante señalar la diferencia entre la destitución y la remoción, la primera, esto es, la destitución, se origina de la aplicación de una sanción disciplinaria ante la ocurrencia de alguna de las causales tipificadas en el ordenamiento jurídico debidamente comprobada mediante el correspondiente procedimiento administrativo disciplinario, acarreando el cese del funcionario en la función pública, en cambio, la remoción implica la cesantía del funcionario de su cargo, pero por razones que no son imputables a su conducta, sino por su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción.
En el caso de autos, observa este Juzgador inserto en el Expediente Administrativo, del Folio 59 al 61, Resolución Nº 074 de fecha 22 de Mayo de 2001, por medio de la cual el Contralor Municipal del Municipio Libertador señala:
“[…]
CONSIDERANDO
Que la ciudadana Primera Avancini Sandra (…) adscrita administrativamente a la División de Auditoría e Inspección de Administración Descentralizada, dependiente de la Dirección General de Control Posterior, es un funcionario de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 aparte único, de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, ya que ejerce el cargo de Auditor de Contraloría III, cuyas funciones son de confianza, por cuanto su ejercicio supone un elevado grado de reserva y confiabilidad, e involucran un alto desarrollo de la función de control, vigilancia y fiscalización de la Gestión Pública Municipal y de los ingresos, gastos y bienes públicos Municipales que debe llevar a cabo este Órgano Contralor Municipal, así como la eficiencia de las políticas, planes y programas implantados a objeto de lograr el fortalecimiento de la capacidad Contralora del Municipio Libertador y la determinación de responsabilidades para la aplicación de sanciones administrativas con objetividad, imparcialidad y transparencia.
CONSIDERANDO
Que los Funcionarios de Carrera que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción al ser removidos pasan a un período de disponibilidad (…)
RESUELVE
Artículo Primero: Se remueve a la funcionaria Primera Avancini Sandra (…) del cargo de Auditor de Contraloría III, adscrito a la División de Auditoría e Inspección de Administración Centralizada, dependiente de la Dirección General de Control Posterior (…) por considerar que de acuerdo a las Consideraciones antes expuestas es un funcionarios de CONFIANZA, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
[…]”
De lo anterior evidencia este Juzgador que a la ciudadana Primera Avancini Sandra no se le imputó ningún hecho o falta que ameritara la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario, sino que fue removida del cargo de Auditor de Contraloría III por considerarse que por la naturaleza de sus funciones era de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por lo que no era necesario que contara con asistencia jurídica al momento de ser notificada de su remoción, al no ser retirada del cargo como consecuencia de la imposición de una sanción disciplinaria de destitución, sino como consecuencia de un acto administrativo de remoción derivado del ejercicio de una potestad discrecional que la Ley confiere a la máxima autoridad de un ente u órgano para remover a los funcionarios que se encuentren en un cargo de confianza, por lo que tal argumento debe ser rechazado, y así se declara.
Finalmente, la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital alega que la querellante no hizo referencia al acto administrativo de retiro, por lo que, no impugnándolo, incurrió en una omisión que debe dar lugar a que quede definitivamente firme, pues el acto de remoción y el acto de retiro son distintos. Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, ha sido criterio reiterado de los órganos jurisdiccionales competentes para conocer la materia funcionarial que los efectos jurídicos que se generan al dictarse los actos administrativos de remoción y retiro son diferentes, por cuanto la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad de la cual gozan, no finalizando la relación de empleo público, por cuanto puede ser reubicado en un cargo de similar o superior jerarquía y remuneración al que desempeñaba dentro de la Administración, en cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa que origina su incorporación al registro de elegibles.
Ahora bien, en tales casos, el acto de retiro es un acto independiente del acto administrativo de remoción, por lo que, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de procedencia, esto es, remoción y posterior retiro, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trate de actos distintos, susceptibles de producir vicios y efectos distintos a su destinatario.
En el caso de marras estamos en presencia de una de esas situaciones administrativas en las cuales un funcionario de carrera pasa a ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, si bien es cierto, la ciudadana Sandra del Carmen Primera Avancini sólo perdería su estabilidad en la carrera por las causales establecidas en la Ley, se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual podía ser removida del cargo de Auditor de Contraloría III pero no podía ser retirada de la Administración Pública sin haber cumplido con el procedimiento de reubicación efectiva, quedando durante un mes en un estado de disponibilidad, mientras se efectura la reubicación, disponibilidad ésta que debería tomarse como una prestación efectiva del servicio.
Al respecto, observa este Juzgador inserto en el Expediente Principal, al Folio 37, cartel publicado en el Diario El Nacional, en fecha 25 de Agosto de 2001, por medio del cual se notifica a la querellante su retiro del cargo de Auditor de Contraloría III:
“En vista de que ha resultado imposible notificar a la ciudadana SANDRA PRIMERA AVANCINI (…) el vencimiento del mes de disponibilidad para su reubicación. Se procede a publicar por este medio, la siguiente comunicación:
[…]
(…) por cuanto ha vencido el lapso que (…) le fue otorgado para mantenerla en situación de disponibilidad, mientras se gestionaba su reubicación en un cargo de carrera o de similar o superior nivel; resultando infructuosas las gestiones realizadas a dicho efecto, se procede a retirarla de este ente Contralor, a partir de la fecha de la presente notificación, e incorporarla al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
[…]”
Ahora bien, en el caso de autos observa este Juzgador que la querellante no imputó vicio alguno al acto administrativo por medio del cual se acordó su retiro del cargo de Auditor de Contraloría III, puesto que las razones y fundamentos expuestos en su querella se encuentran dirigidas a impugnar el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 074 de fecha 22 de Mayo de 2001, por medio de la cual el Contralor Municipal del Municipio Libertador resolvió su remoción por considerar que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, no señalando ningún vicio tendente a enervar la legalidad del acto administrativo de retiro, este Órgano Jurisdiccional no emitirá pronunciamiento sobre el mismo, y así se declara.
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.
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DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Sandra del Carmen Primera Avancini, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.287.731, asistida por la abogada Aracelis Piñero Pereira, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 25.221, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 074 de fecha 22 de Mayo de 2001, por medio de la cual el Contralor Municipal del Municipio Libertador (hoy Distrito Capital) resolvió su remoción del cargo de Auditor de Contraloría III, adscrito a la División de Auditoría e Inspección de Administración Centralizada, dependiente de la Dirección General de Control Posterior.
Publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Treinta y Uno (31) de Octubre de Dos Mil Doce (2012).
EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO
En esta misma fecha 02-11-2012, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO
Exp. 0619
JVTR/LB/71
Sentencia Definitiva