TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Caracas, veintiséis (26) de noviembre de dos mil doce (2012).
202º y 153º

ASUNTO: AP51-R-2012-018624
ASUNTO PRINCIPAL: AP51- S-2008-010631
MOTIVO: RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR (Apelación).-
PARTE RECURRENTE: LEÓN ALBERTO IZAGUIRRE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V- Nº 98. 412. 434.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: CARLOS EDUARDO DIAZ COLMENARES, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 98. 534.-

PARTE CONTRARECURRENTE: Abg. ALIS CAROLINA FARIÑAS SANGUINO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-6.719. 649, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 46.770, actuando en representación propia.-

NIÑOS: SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA de doce (12) y seis (06) años de edad, respectivamente.-

SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012), dictada por la Juez del Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, Dra. AIMAR VALENCIA RIZO.-

I
SINTESIS DEL RECURSO

Conoce este Tribunal Superior Segundo (2°), del presente recurso de apelación interpuesto en fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), por el abogado LEÓN ALBERTO IZAGURRE, contra la sentencia de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012), dictada por la Juez del Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial.-

En fecha nueve (09) de octubre de dos mil doce (2012), se recibió el presente recurso, al cual se le dio entrada mediante auto de fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012). Asimismo, se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día martes seis (06) de noviembre de dos mil doce (2012), a las diez de la mañana (10:00 a.m.), de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como también la oportunidad para la formalización del mismo.-

En fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil dos mil doce (2012), el abogado CARLOS EDUARDO DÍAZ COLMENARES, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 98. 534, consignó ESCRITO DE FORMALIZACIÓN del presente recurso de apelación.-

En fecha seis (06) de noviembre de dos mil doce (2012), se celebró la Audiencia de Apelación, acordándose el diferimiento de la lectura del dispositivo del fallo para el día lunes doce (12) de noviembre de dos mil doce (2012), a las dos de la tarde 02:00 p.m.).-

En fecha seis (06) de noviembre de dos mil doce (2012), la Abg. ALIS CAROLINA FARIÑAS SANGUINO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 46.770, presentó ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN. En esa misma fecha, este Tribunal Superior dictó auto mediante el cual, decretó la NULIDAD de la referida Audiencia Oral de Apelación, así como el auto dictado en esa misma fecha en el cual se difirió la oportunidad procesal para el pronunciamiento del dispositivo del fallo, ello de conformidad con lo previsto con lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia se acordó REPONER LA CAUSA al estado de fijar una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia oral de formalización, para el día LUNES DIECINUEVE (19) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DOCE (2012), A LAS ONCE Y TREINTA HORAS DE LA MAÑANA (11:30 a.m.).-

En fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012), a las once y media de la mañana (11:30 a.m.), se celebró la Audiencia de Formalización a la Apelación y finalizado el lapso de sesenta minutos (60 min.), establecidos en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal Superior procedió a dictar el dispositivo del presente fallo, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el precitado artículo.-

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012), la Juez del Tribunal Quinto (5°) de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, procedió a dictar sentencia, en los términos siguientes:

Vista la diligencia que antecede, suscrita por la abogada ALIS CAROLINA FARIÑAS SANGUINO, inscrita en el IPSA bajo el Nro. 46.770, actuando en su propio nombre y en representación de sus hijos, mediante la cual solicita:
“…En fecha 18 de julio de 2012 consigné escrito solicitando la ejecución de la sentencia de divorcio de fecha 15 de enero de 2010 relacionado con la Obligación de Manutención que debe cumplir el ciudadano LEON ALBERTO IZAGUIRRE VASQUEZ, (…) padre de mis dos (2) menores hijos, y el cual a la fecha ha incumplido, señalando los fundamentos que lo sustentan y solicitando su admisión…”
Esta Jueza Quinta de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, a los fines de pronunciarse hace las siguientes consideraciones:
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 11-06-09, dictada en el asunto AA60-S-2007-002358, CON Ponencia del Magistrado LUIS E. FRANCESCHI GUTIERREZ, expresa:
“…Ahora bien, una vez decidido el divorcio mediante sentencia definitivamente firme, se cierran tanto la pieza principal como las separadas; y si bien los pronunciamientos relativos a la guarda, régimen de visitas y obligación alimentariao, según la Ley vigente, sobre la custodia ya que el ejercicio de la responsabilidad de crianza es compartido, el régimen de convivencia familiar y la obligación de manutención- no causan cosa juzgada material, porque pueden ser revisados posteriormente, ello no significa que el juicio de divorcio se mantenga vivo hasta que todos hijos alcancen la mayoridad.
Cerrado el expediente contentivo del divorcio, pero teniendo los progenitores un fallo que establece a quién corresponde la guarda, y determina el régimen de visitas y la obligación alimentaría del progenitor no guardador, tales decisiones son susceptibles de revisión y modificación, conteste con lo contemplado en los artículos 361, 387 y 369 respectivamente, de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Igualmente, conforme a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es posible modificar lo establecido en materia de responsabilidad de crianza, que comprende la custodia, el régimen de convivencia familiar y la obligación de manutención, según lo establecido en sus artículos 361, 387 y 369, en su orden. Pero para ello, será necesario formular la solicitud correspondiente ante el juez competente, quien abrirá un expediente para su trámite.
En cuanto a aquellos supuestos en que sea necesario demandar el cumplimiento de la obligación alimentaria-hoy-, obligación de manutención-, también se requerirá plantear el pedimento respectivo ante el órgano jurisdiccional, y éste deberá abrir un expediente para su sustanciación, sin embargo, visto que el padre o la madre que solicite el cumplimiento dispone de un título ejecutivo, constituido por la sentencia de divorcio en que se fijó la pensión, no será necesario tramitar el procedimiento ordinario regulado en la Ley especial-procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales, según la Ley reformada-, sino simplemente pedir la ejecución de lo decidido en el fallo mencionado…” (Subrayado y Negrillas del Tribunal).
Tomando en consideración la sentencia antes transcrita dictada por la Sala de Casación Social, a la cual se acoge esta sentenciadora, que señala que en los juicios de divorcios, terminados mediante decisión, para solicitar el trámite de un cumplimiento de obligación de manutención, debe ser intentado por un procedimiento autónomo e independiente, acompañado del titulo ejecutivo, que no es otra cosa que la copia de la sentencia de Divorcio, donde se fijó el monto de la obligación de manutencion.
En mérito de lo antes expresado y dado que la acción principal del presente asunto, es una Separación de Cuerpos y Bienes, que se encuentra decidida, ejecutada y definitivamente firme, mal podría esta sentenciadora acordar la tramitación de la pretensión de Cumplimiento de Obligación de Manutención, en este mismo cuaderno, toda vez que como se señaló anteriormente, debe intentarse por un procedimiento autónomo e independiente. En tal virtud, se niega la pretensión de la ciudadana ALIS CAROLINA FARIÑAS SANGUINO, inscrita en el IPSA bajo el Nro 46.770; y en tal sentido, se INSTA a que presente su petición de Cumplimiento de Obligación de Manutención, a través de una solicitud autónoma e independiente. Y ASI SE ESTABLECE.

III
DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACION

En fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil doce (2012), el abogado CARLOS EDUARDO DIAZ COLMENARES, presentó ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN a la APELACIÓN interpuesta, señalando los siguientes aspectos:
ANTECEDENTES PREVIOS DE PROCESAL INTERÉS
Que se inicia el presente procedimiento de ejecución de sentencia en fecha 13 de abril y 02 de mayo de 2011, luego de un largo ínterin procedimental donde inclusive se planteo por parte de la madre como excusa de no permitirle a su representado darle cumplimiento a la ya homologada custodia compartida con sus hijos bajo la excusa de un supuesto incumplimiento del Régimen Manutención que también fue acordado, lo cual fue probado y decidido junto con la incidencia planteada en Sentencia emitida por el A quo para ese entonces en fecha 21 de julio de 2011, que dicho pronunciamiento fue emitido dentro del tiempo hábil para sentenciar, es decir, casi inmediatamente después de haber terminado la sustanciación de la incidencia de la articulación probatoria e inmediatamente la misma fue apelada oportunamente por su representado en fecha 26 de julio 2011, que aunque fue un tiempo hábil, demoro más de 240 días en su debido trámite para la remisión efectiva al Tribunal Superior, siendo esto violatorio de los derechos Constitucionales de su representado como justiciable, ya que lo dejaba sin pronunciamiento expreso de ejecución.-
Que el acuerdo referido a esta institución familiar y sobre el cual se solicita la ejecución de la sentencia que lo homologa, se define bajo los principios de igualdad, no discriminación basada en sexo o condición social, basándose en las presentes estipulaciones realizadas de manera libre y voluntaria como acuerdo de disolución del vínculo matrimonial:
“CAPITULO II
REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR
SEGUNDO: Con respecto a LA GUARDA Y CUSTODIA de nuestros hijos será ejercida de la siguiente manera:
a) Nuestros hijos los niños SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA quedaran de manera permanente bajo la Guarda y Custodia de su madre, ciudadana ALIS CAROLINA FARIÑAS SANGUINO, con quien vivirán en el domicilio que ella elija en la ciudad de Caracas.-
a.1) Una vez cumplido el niño SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA, la edad de 10 años, quedara bajo LA GUARDA Y CUSTODIA de su padre LEON ALBERTO IZAGUIRRE VASQUEZ por el período de un año escolar con quien vivirá en el domicilio que elija en la ciudad de Caracas; y finalizado este lapso retornara nuevamente bajo LA GUARDA y CUSTODIA de su madre ALIS CAROLINA FARIÑAS SANGUINO.-
a.2) El niño SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA una vez cumplido la edad de 07 años quedara bajo LA GUARDA y CUSTODIA de su padre ciudadano LEÓN ALBERTO IZAGUIRRE VASQUEZ durante ese período escolar, con quien vivirá en el domicilio que él elija en la ciudad de Caracas; y finalizado este lapso retornara nuevamente bajo LA GUARDA Y CUSTODIA de su madre ALIS CAROLINA FARIÑAS SANGUINO.”

Que correspondió el conocimiento de la apelación AP51-R-2012-003436, al Juzgado 4to Superior, en donde se declaró parcialmente con lugar el recurso ejercido por la parte actora recurrente contra la sentencia del Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución. En consecuencia, se ordenó el cumplimiento de custodia establecido en el escrito de Separación de Cuerpos, así como también a la Juez del A quo a dar cumplimiento de la custodia compartida con la asistencia del Equipo Multidisciplinario.-
Que sobre dicha decisión, se ejerció Recurso de Legalidad, por lo que, el A quo acordó mediante auto de fecha 11 de Mayo de 2012, suspender la causa hasta tanto fuera decidido el referido recurso. Por tal razón, se planteó un Recurso de Amparo el cual fue declarado INADMISIBLE por este Tribunal Superior, por cuanto, su representado ya había ejercido la respectiva apelación. (…)
Que su apelación se cierne y es tramitada en este actual momento, en razón de que el Tribunal 5to de Primera Instancia en funciones de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en fecha 25 de Septiembre de 2012, a cargo de la Dra. AIMAR VALENCIA RIZO, emitió un pronunciamiento en la presente causa AP51-S-2008-0010631, ante una nueva solicitud interpuesta por la madre y ex esposa de su representado, sobre el cumplimiento de Obligación de Manutención. Que esta viene a ser una nueva y repetida pretensión toda vez que la Sra. Alis Fariñas expuso anteriormente en la articulación a instancia suya, 25 puntos gravísimos los cuales fueron rebatidos por su representado y con facturas y documentos cambiarios como elementos de prueba, que fueron desechados en el debate probatorio de dicha articulación, lográndose demostrar el debido cumplimiento de la obligación de manutención, así como la gran manipulación que ejerce en los conceptos de los niños tal y como lo indicó el Equipo Multidisciplinario Nº 7, adscrito a este Circuito Judicial cuando indica “ la madre induce sentimientos de culpa cuando los niños comparten con el padre”, entre otras graves conclusiones a las que llegaron.-
Que la decisión en mención del tribunal de instancia, es denegatoria del proceso de ejecución ya iniciado y desconociendo expresamente el mandato expreso del Tribunal Superior Cuarto contenido en la sentencia apelada y del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, indicó:
“En mérito de lo antes expresado y dado que la acción principal del presente asunto, es una Separación de Cuerpos y Bienes, que se encuentra decidida, ejecutada y definitivamente firme,… omissis ASÍ SE ESTABLECE. LA JUEZA. Abg. AIMAR VALENCIA RIZO.”
Que ya han pasado casi dos años solicitando la ejecución y afrontando un sin número de ataques y procesos activados por la madre en contra de su representado, motivado a no haber cerrado el proceso de separación, buscando evitar el contacto de los niños con su padre biológico, situación que sucede todos los días en el Equipo Multidisciplinario Número 4, el cual verificó y determinó la manipulación psicológica de engaño y de creación de sentimientos negativos de culpa en los niños por solo compartir con su padre.
Que su representado planteo una solicitud de continuación de ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto en fecha 26 de septiembre de 2012 que anexo marcada con la letra “H”, y adicionalmente consigno sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien luego de revisar el expediente en cuestión verificó que no se habían violentado principios y garantías constitucionales, ni el orden público, ni la jurisprudencia vinculante de esa Sala, por lo que, se declaró sin lugar el Recurso de Control de Legalidad, no obteniendo respuesta procesalmente válida, razón por la cual su representado en su propio nombre presentó el respectivo recurso de apelación en los siguientes términos:
Diligencia 28/09/2012
“…omissis…
PLANTEAMIENTO UNICO DE APELACIÓN en fecha 25 de septiembre de 2012, este tribunal acordó no dar trámite a una solicitud a todas luces improcedentes (se ventila ya en otra causa) sobre REGIMEN DE MANUTENCIÓN, Pero es el caso que el tribunal utiliza en su motivación un elemento totalmente ajeno al presente proceso ya que indica “ caso cerrado” refiriéndose a la causa AP51- S- 2008- 00010631, la cual no se encuentra cerrada , sino por el contrario está a la espera de ejecución de la sentencia proferida por el Tribunal Superior Cuarto y ratificada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, misma que cursa en autos, por ellos y siendo que dicho pronunciamiento sobre la conclusión de esta causa, lo cual no ha sucedido, seria de mantenerse este criterio contrario a mis pretensiones iniciales compartidas por los órganos jurisdiccionales que conocieron en la presente causa, es por lo que en la definitiva manifiesto mi intensión formal de desacuerdo y APELO de la mencionada decisión de fecha 25 de septiembre de 2012, a los fines que se reformada y se indique que la presente causa se encuentra en fase de ejecución y en este sentido se de el cumplimiento a las mencionadas sentencias definitivamente firmes, emanadas de los Superiores en Grado del presente despacho, toda vez que de mantenerse este criterio haría e difícil trámite para el cumplimiento de la sentencia obligatoria del Tribunal Supremo en Sala de Casación Social bajo el Nro. RC- Nro-AA60-S-2012-000700, que por notoriedad judicial conoce este despacho de su existencia, así como el desacato de la orden de ejecución del Tribunal Superior Cuarto, anexa a la presente causa, Es todo.”

Que por ello es oportuno acotar lo que ha establecido con carácter vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de julio de 2001, con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, con respecto a la ejecución de sentencia.
“…Las decisiones judiciales son la expresión de la voluntad de la Ley que resuelven un conflicto de intereses y en ocasiones, implican una medida asegurativa, aunque las mismas no sean definitivas y tengan carácter temporal, la intención del juez, al dictar las decisiones es resolver un punto controvertido y procurar que la ejecución de lo decidido sea inmediata.
Tal afirmación se vincula con el principio de la tutela judicial efectiva, cuyo amplio contenido comprende el derecho de la ejecución de la sentencia…De ello se colige la importancia que dio el legislador a la ejecución inmediata a las resoluciones judiciales dictadas en esta materia, e igualmente la diligencia y prontitud que deben prestar los jueces especializados en la aplicación de la referida Ley Orgánica, quienes se encuentran conminados y habilitados para ejercer las facultades conferidas por la Ley para velar por el mejor cumplimiento de las sentencias que se dicten esa esta materia…”

Que por tales razones, solicita que la sentencia dictada por el A quo, sea anulada en toda y cada una de sus partes por existir vicio de incongruencia negativa, inmotivación y violación de la Tutela Judicial Efectiva contenida en los artículos 26, 49 Y 257 de la Constitución.-
Que estima oportuna reiterar lo establecido en la sentencia número 1114, del 12 de mayo de 2003, caso Instituto Nacional de Canalizaciones, donde estableció sobre la cosa juzgada:
(…) La cosa juzgada se ha definido como “la decisión contenida en la sentencia del juez cuando se ha tornado inmutable como consecuencia de la preclusión de las impugnaciones” (LIEBMAN, Enrico Tullio. “La cosa juzgada civil”. En: Temas Procesales, Medellín. Ed Ealon, N° 5 Obtubre 1987. P. 5), o como dice COUTURE, “la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ellas medios de impugnación que permitan modificarla”. Según este autor, la autoridad de la cosa juzgada es la cualidad, atributo propio del fallo que emana de un órgano jurisdiccional cuando ha adquirido carácter definitivo, la cual se complementa con una medida de eficacia resumida en tres posibilidades: la inimpugnabilidad, pues la ley impide todo ataque posterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia (non bis in idem); la inmutabilidad, ya que en ningún caso, de oficio a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en autorización de cosa juzgada; y la coercibilidad, entendida como eventualidad de ejecución forzada en el supuesto de las sentencias de condena. (COUTURE, Eduardo). Fundamentos de derecho procesal civil.
Que se indica eso, dado que si se dio inicio a la ejecución de la sentencia e inexplicablemente y en contra del sano proceder jurídico se paralizó, lo procedente en sano derecho y justicia en un estado constituido bajo esas premisas constitucionales, era continuar con la ejecución de dicha sentencia y no haber paralizado el expediente por mas de seis (06) meses para dar trámite en ambos efectos a una apelación realizada en tiempo oportuno sobre una sentencia emitida también dentro del lapso que le otorga la Ley al juez para pronunciarse de la articulación probatoria.-
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN

En fecha seis (06) de noviembre de dos mil doce (2012), la abogada ALIS CAROLINA FARIÑAS SANGUINO, presentó ESCRITO DE CONTESTACIÓN a la APELACIÓN interpuesta, señalando los siguientes aspectos:

DE LOS HECHOS
Que en fecha 25 junio de 2008, el ciudadano León Alberto Izaguirre Vásquez y Alis Carolina Fariñas Sanguiño, consignaron Escrito de Separación de Cuerpos y de Bienes en donde lo atinente al tema de Régimen de Convivencia Familiar, se estableció de manera amplia hacia ambos padres, quedando homologado en fecha 15 de enero de 2010, mediante la correspondiente Sentencia de Divorcio por la Sala de Juicio Nº 9 ; actualmente Juzgado 6 de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, expediente Nº AP51-S-2008-0010691.-
Que es el caso, que para el mes de mayo de 2010 el niño SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA se encontraba bajo el cuido directo de su padre el ciudadano LEON ALBERTO IZAGUIRRE VÁSQUEZ, por voluntad propia.-

Que en fecha 01/10/2010, compareció ante la Fiscalía a manifestar que no le entregaría mas al padre a el niño SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA, en virtud de la negativa del niño a volver a casa del padre por una serie de irregularidades en relación al padre y a su persona, solicitando en consecuencia que se revisara el Régimen de Convivencia Familiar ya establecido.-

Que anudo a ello, el niño SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA manifiestó a la psicóloga tratante de las irregularidades existentes y es así como se interpone una denuncia en contra del padre LEÓN ALBERTO IZAGUIRRE VÁSQUEZ por ante el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda.-

Que se llevaron a cabo varias audiencias de conciliación ante la sede de la Fiscalía Nonagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no siendo posible la mediación aunado a la negativa del ciudadano LEÓN ALBERTO IZAGUIRRE VÁSQUEZ a que se revisara dicho régimen, y es por ello que en fecha 29/11/2010, se consignó por ante el presente Circuito, Escrito de Revisión de Régimen de Convivencia Familiar en contra del ciudadano LEÓN ALBERTO IZAGUIRRE VASQUEZ, la cual se ADMITIÓ en fecha 02/08/2010, quedando identificado en el Expediente bajo el Nº AP51-V-2010-19794.-

Que en la causa signada bajo el Nº AP51-S-2008-010631, la cual cursa por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en virtud de la Inhibición que solicitara la Dra. Nuryvel Peña, Juez del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el ciudadano LEON ALBERTO IZAGUIRRE VÁSQUEZ, en fecha 13 de abril de 2011, solicita se decrete la ejecución de la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2011, con respecto a la Custodia Compartida y al Régimen de Convivencia Familiar, a favor de sus hijos, contra la ciudadana ALIS CAROLINA FARIÑAS SANGUINO, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

Que en fecha 20/07/2011, en la causa Nº AP51-V-2012-019794, se aboca al conocimiento la Abg. Joocmar Oviedo Contreras, a quien se le hace del conocimiento que el ciudadano LEÓN ALBERTO IZAGUIRRE VÁSQUEZ, se encontraba incumpliendo con el Régimen de Visitas, solicitando que se tomaran medidas al respecto.-

Que en fecha 21 de Julio de 2011, en la causa Nº AP51-S-2008-010631, el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Protección de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declaró:
“ En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Sexto (6) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Sin Lugar la presente articulación probatoria, de Régimen de Convivencia Familiar de la Separación de Cuerpos, presentada por el ciudadano LEON ALBERTO IZAGUIRRE VÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-9.412.494…(sic)”

Que en la causa Nº AP51- V-2012-019794, correspondiente a la Revisión de Régimen de Convivencia Familiar, mediante Auto de fecha 20/01/2012, se acordó oír a los menores (sic) SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cursante a los folios 296 y 297 del expediente en mención.-

Que en virtud de tales manifestaciones, se solicitó en varias oportunidades que se fijara un Régimen de Convivencia Familiar Supervisado y no es hasta el 14/05/2012, que se fija un “Régimen de Convivencia Familiar Provisional”, hasta el 14/06/2012, siendo incumplido por el ciudadano LEÓN ALBERTO IZAGUIRRE VÁSQUEZ, razones por la cuales se estableció una MEDIDA DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR PROVISIONAL, en fecha nueve (09) de julio de dos mil doce (2012).-

EL DERECHO
Que se Inició una Solicitud de Ejecución de una Sentencia de fecha 15 de enero de 2012, la cual adquirió el carácter de Sentencia pasada de Autoridad de Cosa de Juzgada, rigiéndose a partir de allí por la normativa establecida en el Artículo 524 y siguiente del Código de Procedimiento Civil Venezolano, el cual reza:

Artículo 524.- Cuando la sentencia haya quedado definitivamente, el Tribunal, a petición de la parte interesada, pondrá un decreto ordenando su ejecución. En dicho decreto el Tribunal fijará un lapso que no será menor de tres días, ni mayor de diez, para que el deudor efectúe el cumplimiento voluntario, y no podrá comenzarse la ejecución forzada hasta que haya transcurrido íntegramente dicho lapso sin que se hubiese cumplido voluntariamente.-

Que la firmeza va a impedir a las partes recurrir una resolución y la invariabilidad impide al tribunal volver atrás, supone que en la continuación del proceso las partes no pueden pedir y el Tribunal no puede decidir en contra de lo ya decidido (efecto negativo) y que todas las peticiones de las partes y todas las resoluciones judiciales posteriores han de partir de la existencia de la ya decidido (efecto positivo).
Que la cosa juzgada material es exclusiva de las sentencias que se pronuncian sobre el fondo del asunto y sólo puede referirse a aquellas resoluciones en las que el tribunal responde directamente a la tutela pedida en la pretensión y en la resistencia, a aquellas en que se contiene la declaración de voluntad del Estado.
Que la sentencia con autoridad de cosa juzgada, obliga de manera absoluta a las partes a cumplir con el contenido y orden de la misma, no pudiendo ser desobedecida por cuanto al ser un mandamiento judicial obligatorio de no ser cumplida se ejercerá los mecanismos de ejecución que la ley establece, siendo sentencia ejecutoriable por lo cual se puede producir la ejecución forzosa.-
Que en cuanto a la legislación sustantiva vigente, esta no tiene un articulado que defina expresamente la institución de la cosa juzgada, solo se limita a establecer sus requisitos y consecuencias, de manera que el artículo 1.395 del Código Civil expresa:

“La presunción legal es la que en una disposición especial de la ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos. Tales son…3° La autoridad que da la ley a la cosa juzgada. La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma, que la nueva demanda está fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes y que éstas vengan al proceso con el mismo carácter que el anterior…”

Que en las disposiciones procesales vigentes tampoco se define la cosa juzgada, sino se regulan las oportunidades y maneras de oponerla. Que el Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 272, lo siguiente:

“…ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia a menos que haya recurso contra ella o la ley expresamente lo permita…”

Que si bien es cierto que la solicitud de ejecución se fundamentó en el Régimen de Convivencia Familiar establecido en la Sentencia de Divorcio de fecha 15 de enero de 2010, también es cierto que existe ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes una solicitud de Revisión de Régimen de Convivencia Familiar, signado bajo el Nº AP51-V-2010-01974, con fecha de entrada en el órgano jurisdiccional del 20 de noviembre de 2012, y el cual a la fecha no se ha decidido.-
Asimismo, la parte contrarecurrente solicitó:

Que el Recurso de Apelación interpuesto en contra del auto de fecha 25 de septiembre de 2012, emanado del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Mediación y Sustanciación, sea declarado SIN LUGAR, por existir fundados indicios de manifestaciones de agresividad tanto física como psicológica, indicios de conducta procesal impropia e incumplimientos de órdenes judiciales (Desacato) que violan tanto el derecho a la vida, salud e integridad de los menores ya identificados.
Que de considerarlo necesario, antes de tomar cualquier decisión sean oídos los menores SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA de doce (12) y seis (06) años de edad respectivamente.-
V
MOTIVOS PARA DECIDIR

Cumplidas como han sido las formalidades de la sustanciación del presente recurso, y desarrollada como fue la audiencia de apelación en fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012), de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Jueza del Tribunal Superior Segundo procede a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron al dispositivo del presente fallo.-

De la revisión de las actas que conforman el asunto objeto de este análisis, se observa que efectivamente la Abg. ALIS CAROLINA FARIÑAS SANGUINO, quien actúa en representación propia y es madre del adolescente y del niño de autos, en fecha dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2012), presentó escrito mediante el cual solicitó la Ejecución de la Sentencia de fecha quince (15) de enero de dos mil diez (2010), dictada por la extinta Sala de Juicio Nº 9, hoy Tribunal Sexto (6°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en lo atinente a la OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN que debe cumplir el ciudadano LEÓN ALBERTO IZAGUIRRE VÁSQUEZ, padre del niño y del adolescente ya identificados.

En fecha tres (03) de agosto de dos mil doce (2012), la Dra. AIMAR VALECIA RIZO, Juez del Tribunal Quinto (5to) de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, SE ABOCÓ al conocimiento de la causa, en virtud de la declaratoria con lugar de la INHIBICIÓN de la Dra. NURYBEL A. PEÑA, en su carácter del Juez del Tribunal Sexto (6to) de Mediación, Sustanciación y Ejecución, por lo que, la precitada abogada ratificó dicha solicitud en fecha nueve (09) de agosto de dos mil doce (2012). En tal sentido, la Juez del Tribunal Quinto (5to) de Mediación, Sustanciación y Ejecución, en fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012), negó la pretensión planteada por la ciudadana ALIS CAROLINA FARIÑAS SANGUINO, sobre la ejecución de la obligación de manutención, señalando que la misma debía tramitarse por un procedimiento autónomo e independiente, ya que la acción principal versa sobre una Separación de Cuerpos y de Bienes, la cual se encontraba decidida, “ejecutada” y definitivamente firme, hallándose el caso cerrado, decisión que se evidencia no fue recurrida por la diligenciante.

Al respecto, quien aquí suscribe considera que el criterio asumido por el Tribunal A quo, resulta errado, por cuanto, no puede asumirse que el caso objeto de este análisis se encuentra cerrado si lo relativo al Régimen de Convivencia Familiar establecido en el escrito de Separación de Cuerpos presentado por los precitados ciudadanos se encuentra en Fase de Ejecución de conformidad con lo establecido en la sentencia de fecha veintitrés (23) de Abril de dos mil doce (2012), dictada por el Juez del Tribunal Superior Cuarto de este Circuito Judicial, que efectivamente declara se ejecute el régimen de convivencia familiar; aunado al hecho de que ese Tribunal Quinto recibe el expediente, vista la inhibición que en el mismo hiciera la Jueza Nurivel Peña, por lo que mal podría declararse su cierre y archivo estando vigente, se insiste, la ejecución del régimen de convivencia familiar. En consecuencia, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva este Tribunal Superior Segundo declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictara por el Tribunal Quinto (5to) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, por lo que, SE REVOCA la referida sentencia toda vez, que el presente asunto no se encuentra cerrado, ya que el Régimen de Convivencia Familiar, se encuentra en fase de ejecución, en virtud del acuerdo suscrito por los ciudadanos LEÓN ALBERTO IZAGUIRRE y ALIS CAROLINA FARIÑAS en su escrito de Separación de Cuerpos, presentado en fecha veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008) Y así se decide.-

VI
DISPOSITIVA
Este Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), por el abogado LEÓN ALBERTO IZAGUIRRE, contra la sentencia de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012), por el Tribunal Quinto (5to) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial. En consecuencia, SE REVOCA la referida sentencia. Toda vez, que el presente asunto no está cerrado, por cuanto, el Régimen de Convivencia Familiar, se encuentra en fase de ejecución, en virtud del acuerdo suscrito por los ciudadanos LEÓN ALBERTO IZAGUIRRE y ALIS CAROLINA FARIÑAS en su escrito de Separación de Cuerpos, presentado en fecha veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008). Y así se decide.-

PUBLIQUESE Y REGISTRESE
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-
LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA

DRA. YAQUELINE LANDAETA VILERA LA SECRETARIA,

Abg. LISBETTY CORREIA
En la misma fecha, se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia, siendo la hora establecida en el Sistema de Documentación, Gestión y Decisión Juris 2000.
LA SECRETARIA,

Abg. LISBETTTY CORREIA

AP51-2012-018624
Régimen de Convivencia Familiar (Apelación).-
YLV/LC/Joan González.-*