TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS
CORTE DE APELACIONES

Maturín, 08 de Octubre de 2012.
201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2012-007507.
ASUNTO : NP01-R-2012-000167.
PONENTE : ABG. DORIS MARÍA MARCANO GUZMÁN.

La ciudadana Abg. Lisbeth Rondón, a cargo para el momento del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal -ejerciendo funciones de guardia-, mediante decisión dictada en fecha 19 de agosto de 2012, en el asunto principal registrado con el alfanumérico NP01-P-2012-007507, decretó a los ciudadanos Yoel José Bonalde Rodríguez y Daniel Ricardo Vallejo, titulares de las cédulas de identidad Nros V-15.002.428 y V-17.464.490, respectivamente, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de La Colectividad.

Debido a esto, en fecha 27 de agosto de 2012, el defensor privado de los imputados arriba señalados, ciudadano Abg. Jesús Ramón Villafañe Hernández, interpuso formal recurso de apelación contra esa resolución judicial, con fundamento en lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que, tempestivamente esta Corte de Apelaciones se pronunció sobre su admisibilidad el día 01 de los corrientes, y en razón de ello, de seguidas se procede a emitir el fallo que corresponde, en los términos siguientes:

- I -
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El Profesional del Derecho Jesús Ramón Villafañe Hernández, actuando en representación de los imputados Yoel José Bonalde Rodríguez y Daniel Ricardo Vallejo, interpuso escrito recursivo -el cual corre inserto a los folios del 01 al 22 del presente asunto-, contra la decisión que precede identificada, bajo los términos que a continuación se transcriben:
“…ocurro a los fines de APELAR del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad emitido al efecto el cual le causa un gravamen irreparable a mis defendidos, YOEL JOSÉ BONALDE RODRÍGUEZ Y DANIEL RICARDO VALLEJO; conforme a lo establecido en el artículo 447 numeral 5o, del Código Orgánico Procesal Penal y solicitar con este escrito la NULIDAD ABSOLUTA de las Actuaciones que realizaron los funcionarios policiales del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maturín Coordinación de Investigaciones Penales; relacionada con la Aprehensión de mis representados antes citados y consecuencialmente de todo el procedimiento, sin perjuicio de la nulidad del auto impugnado por ser manifiestamente infundado permisivo de violaciones flagrantes de los derechos constitucionales y procesales de los justiciables en los términos siguientes: DELA APELACIÓN. Ciudadanos Jueces de Alzada Haciendo uso de lo establecido en los artículos 447, ordinal 5o y 448 del Código Orgánico Procesal Penal procedo a ejercer con razonamientos lógicos y jurídicos el Recurso de Apelación en contra el dictamen judicial por la Jueza Quinta de Control de (GUARDIA). Es por todos conocido que nuestro novísimo proceso penal especialmente lo plasmado en el nuevo código nos permite interponer la apelación contra toda decisión o providencia que declare la procedencia de una MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD o cuando esta cause un GRAVAMEN IRREPARABLE, siempre que la misma se encuentre debidamente fundamentada y es por ello, que en cumplimiento en las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Adjetiva Procedimental Penal pasamos a continuación a señalar los motivos que fundamentan el presente Recurso de Apelación. DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL MEDIANTE EL CUAL EL TRIBUNAL DE CONTROL CONVALIDO LA APREHENSIÓN DE MIS DEFENDIDOS SIN LA PRESENCIA DE TESTIGOS INCLUYENDO EL PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL DE FECHA 19 DE AGOSTO 2012. DE LOS PUNTOS POR LOS QUE SE RECURRE COMO PUNTO PREVIO. De conformidad con los artículos 190 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal vigente solicito al Tribunal de Alzada la Nulidad Absoluta del Auto mediante el Cual el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control (DE GUARDIA), decreto la Medida de Privación Judicial de la Libertad en contra de mis defendidos YOEL JOSÉ BONALDE RODRÍGUEZ Y DANIEL RICARDO VALLEJO; toda vez valoro como elemento de convicción incriminatorio el Acta Policial suscrita por el funcionarios policial OSMEL JOSÉ HERNÁNDEZ CASTILLO; quien no pudo justificar las circunstancias que lo motivo a no utilizar testigos que pudieran corroborar que la Aprehensión de los justiciables se llevo a efecto de la forma modo lugar y tiempo como quedo patentizado en la referida acta policial; en la que entre otras cosas dejaron constancia de lo siguiente: "Siendo aproximadamente las dos horas y diez minutos de la tarde del día en curso, para el momento en que me encontraba en labores de patrullaje y prevención en la Avenida Alírio Ugarte Pelayo, de esta ciudad específicamente a la altura del cementerio Municipal, en compañía de funcionario oficial: VÍCTOR EDUARDO MORILLO MARCANO; procedimos a trasladarnos hasta el sector de Alto Sucre con la finalidad de realizar labores de patrullaje y prevención en el sector, al llegar a los obstáculos que están frente a la entrada de dicho sector logramos avistar a dos ciudadanos uno de estatura alta contextura gruesa, piel morena, vestido con una bermuda de Blus (sic) jeans y una franela color gris pudiendo notar que el mismo tenia una mano mocha y otro de estatura baja, contextura delgada piel blanca, vestido con una franela color azul y pantalón Blue jeans, quienes estaban sacando algo de un saco de color blanco y al notar nuestra presencia tomaron una actitud de nerviosismo por lo que procedimos a realizarle una revisión corporal no logrando encontrar ninguna evidencia de interés criminalistico adherido a su cuerpo, pero al revisar el saco que estaba revisando logramos incautar dentro del mismo una (01) bolsa amarilla contentiva de dos (02) trozos grandes compactos confeccionados en material sintético color azul, de restos vegetales y semilla de la presunta Droga denominada "MARIHUANA", visto esto procedimos a solicitarle algunos de los ciudadanos que se encontraban en el sector de que nos sirvieran de testigo del procedimiento, negándose los mismos rotundamente por temor a represalia futuras debido a que estos ciudadanos pertenecen a una banda delictiva que opera el sector, por lo procedimos a colocar a los respectivo ciudadanos bajo custodia policial". Ciudadanos Jueces de Alzada Rechazo y Contradigo e Impugno en toda y cada de sus partes que la Juez Aquo de (GUARDIA), haya valorado esta acta policial en función de decretarle Medida Privación Judicial de la Libertad a mis representados; en virtud de que en estos casos graves donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado en sentencias reiterada que los delitos de relacionados con el Trafico y Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; son de lesa humanidad y conforme al Artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y no es procedente el otorgamiento de beneficios procesales; se necesita imperiosamente la presencia de testigos a fin de no entrar en lo ilícito al incautar los funcionarios policiales cierta cantidad de estas sustancias que dentro del contexto científico se le denomina DROGA. En este orden podemos observar que los funcionarios policiales antes citados realizaron un procedimiento ilícito en violación a los derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; no se puede realizar los procedimientos en materia de droga sin la presencia de testigos que corroboren el dicho de los funcionarios policiales ; ya que el simple señalamiento de estos no es suficiente para seguirle un juicio de reproche a los incriminados en este sentido el Ilustre Profesor Abogado Cubano Venezolano. DR. ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO; ha dejado claro en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal 7ma Edición; referente a la Inspección de Personas Articulo 205 Pág. 266 y 267 lo siguiente "El Código Orgánico Procesal Penal, en este punto no exige ahora ni orden judicial ni testigos instrumentales por lo cual será necesario manejar el punto con sumo cuidado, atendiendo siempre a las características de los involucrados, las circunstancias en que ocurren los hechos, la hora, el lugar, el tipo de objeto que se buscaba en el cacheo y la explicación que puedan dar los agentes del porque de la escogencia de la persona que debía ser inspeccionada, respecto al tipo de objeto buscado. En todos los casos donde estos puntos no estén claros o donde no sepan dar explicación de su actuación esta diligencia carece de todo valor. Dicho en otras palabras, los resultados incriminatorios de cacheo o registro de personas, donde sólo intervengan funcionarios policiales y el registrado, solo pueden ser tenidos como válidos siempre que sean racionales y coherentes en sus causas y consecuencia de lo contrario deben ser desechados." Realizada esta invocación de uno de los mas estudioso del sistema penal acusatorio; no queda duda que los gendarmes; en su acta policial no explican racionalmente porque no utilizaron testigos en el procedimiento; debido a que no es valido desde ninguna perspectiva jurídica penal; el dicho de los funcionarios que los justiciables pertenecen a una banda delictiva que opera en el sector; siendo este el motivo por el cual no pudieron ubicar testigos; este argumento lo rechazo en toda y cada de sus partes; en razón de que el sitio en el cual presuntamente se realizo la aprehensión de mis representado es una vía de circulación nacional, que conduce a la Población de Caripito; no fue en un callejón o dentro del Poblado de Alto Sucre; sitios quizás en el que pudiera haberse presentado alguna negativa a ser testigos; pero no así en la vía antes señalada; debido a que si nos ubicamos en el principio de las máximas experiencias es sabido por todos los ciudadanos de este país que cuando los funcionarios policiales requieren la comparecencia de testigos para demostrar que están actuando dentro del marco de la constitucionalidad; no existe retinencia, ya que la mayoría de las veces son conminados a colaborar con los cuerpos policiales; por lo tanto es preciso decir; que los Oficiales de la Policía del Municipio de Maturín; actuante en el procedimiento policial en pleno día, pues según el acta policial, eran las 230 horas de la tarde le presentaron a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público unas actuaciones con unos dichos carente de credibilidad falsos tendencioso y de mala fe; solamente con el objeto de atribuirle un hecho punible a una persona que de acuerdo a su parecer pertenecen a grupos delictuoso; sin presentar medios de convicción que sustenten sus dichos; es por ello que es deber del juez o Jueza de evaluar sistemáticamente todas las actuaciones a fin de poder formarse un criterio propio que le permita actuar apegado a las garantías constitucionales y procesales; ya que de no hacerlo erróneamente convalida actuaciones ilícitas como sucedió en el caso que nos ocupa; lo que significa ciudadanos Jueces de Alzada que la Nulidad Absoluta requerida no solamente es pertinente a instancia de parte sino de oficio; por haberse vulnerado los Artículos 2, 3, 7, 25, 26, 44.1 y 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en concordancia con los Artículos 190 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal. Es bueno acotar ciudadanos Jueces de Alzada; que la juzgadora Aquo ni siquiera analizo esta acta policial nula de nulidad absoluta y que a todo evento es pertinente señalar que la nulidad se refiere en todo caso a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia y que conforman en última instancia la seguridad jurídica como fin del derecho y del Estado. En orden de idea me permito traer a colación lo que indicaba el profesor "COUTURE" referente a los errores que se cometían en los medios o instrumentos dados para obtener los fines de justicia. Hoy por hoy acuerdo internacionales y en las Constituciones Nacionales se consagran los principios del debido proceso, que no es otra cosa que la garantía de los derechos procesales de las partes, del derecho de la defensa e igualdad de las partes. Para que no se vulneren los principios acotados deben el proceso realizarse actos validos, es decir ejecutarse reuniendo todos los elementos subjetivos (partes), instrumental (medios) y modales (circunstancias) exigido por la ley procesal. Por ello es bueno apuntalar, que nada de esto se cumplió en procedimiento efectuado por los funcionarios policiales OSMEL JOSÉ HERNÁNDEZ CASTILLO Y VÍCTOR EDUARDO MORILLO MARCANO; quienes actuaron al margen de la legalidad de la prueba, que es un requisito intrínseco de la actividad probatoria y consiste en que solo son admisible como medio de prueba aquellos cuya obtención se haya producido conforme a la reglas de la legislación procesal y de los convenios internacionales en materia de derechos humanos; sobre este particular he dicho, el proceso penal representa fundamentalmente la actuación legal del Estado contra determinado sospechoso imputado o acusado; que muchas veces son traídos a una investigación siendo inocente de los hechos que le imputan por actos arbitrarios de los funcionarios policiales; que quieren de cualquier manera la presencia de un culpable siendo este uno de los móviles por el cual se le colocan presuntamente a mis defendidos YOEL JOSÉ BONALDE RODRÍGUEZ Y DANIEL RICARDO VALLEJO; la cantidad de seiscientos once gramos con nueve miligramos de Marihuana; de ahí nace el árbol torcido de no tener testigo presenciales que puedan dar fe del procedimiento policial; sin embargo la Juez Aquo; no estudio no detallo el Acta policial cuestionada por la defensa publica, sino que la valoro como elemento de convicción sacrificando a los supramencionados ciudadanos para justificar la función protectora que el Estado realiza con respecto a los intereses sociales. Señores Jueces de Alzada. El principio de legalidad de la prueba es una barrera que erigen las sociedades democráticas contra aquellas desviaciones del poder punitivo del Estado y es una exigencia básicamente dirigida a los funcionarios públicos encargados de la persecución penal; llámese Policía o Fiscal del Ministerio Público; así las cosas la Juez Aquo al valorar como elemento de convicción el Acta policial; dándole credibilidad a lo plasmado en la misma sin utilizar los conocimientos científicos y la máximas experiencias transgredió derechos fundamentales de los imputados y así lo solicito que se declare en el Pronunciamiento Judicial que dictara el Aquen en su debida oportunidad legal Anulado el Auto en el que se decreto la Medida de Privación Judicial de la Libertad a los Justiciables. Ciudadanos Jueces de Alzadas; la solicitud de nulidad absoluta tiene su fundamento constitucional y procesal en lo siguientes normas que a continuación señalo El artículo 49 Constitucional prevé: (…) Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano estipula: Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión. Artículo 197 del Código Orgánico Procesar Penal consagra: Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. Ciudadanos Jueces de Alzada de conformidad con lo establecido en los Artículos 190 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la nulidad de todas las actuaciones que cursan en la presente causa, por haberse verificado en el proceso un acto irritó sin testigos y no dejando constancia mediante un informe de la inspección realizada a las personas, constituyendo esto la obtención de una prueba irregular obtenida ilegalmente con violación a los principios de legalidad, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, en virtud de que no hubo quien presenciara el procedimiento realizado por los funcionarios policiales en la presunta incautación de 611 Gramos con 900 mg de Marihuana. Es importante destacar; que en el caso bajo estudio, nos encontramos frente a una situación no saneable, por cuanto afecta la legitimidad del procedimiento así como las formalidades esenciales de los actos que no pueden ser convalidadas, en virtud del Artículo 257 de la Carta Magna ya que la violación contenida impide que el acto cumpla el fin que debe generar, que el procedimiento policial esta regido por normas procesales que son de orden publico. Igualmente es preciso observar lo dispuesto en los Artículos anteriormente citados, en los cuales el legislador patrio estampo la prohibición de dar valor alguno a aquellas pruebas o evidencias que hayan sido obtenidas a través de un procedimiento violatorio de los derechos constitucionales, de las normas del Código Orgánico Procesal Penal; demás leyes de la República y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por el Estado Venezolano; de lo expuesto la defensa considera que adolece de todo valor jurídico el acta policial descrita en el recorrido de este Recurso de Apelación y que fue apreciada por la Juez Aquo como elemento de convicción para decretar la medida privación judicial preventiva de la libertad porque carece de valor jurídico, por haber sido levantada en contravención de nuestro ordenamiento procesal penal; lo que quiere decir que estamos en presencia de una nulidad absoluta tal y como lo he indicado reiteradamente. 1. Segundo: Esta defensa dentro de ¡a solicitud de NULIDAD ABSOLUTA; alegada en este Recurso de Apelación; rechaza e impugna en toda y cada de sus partes la postura asumida por la Juez Aquo; en cuanto a la declaratoria con lugar de la solicitud realizada por el Fiscal Sexto del Ministerio Público; de que la causa se siguiera conforme a las reglas del procedimiento ABREVIADO; debido a que si analizamos todas las actas que conforman el presente expediente y la propia declaración de los imputados se observa que resaltan una serie de dudas de que estemos en presencia de una flagrancia real; es decir al no haber testigos que corroboren que los funcionarios policiales le localizaron en su poder a los imputados la Droga denominada Marihuana; es necesario efectuar una investigación exhaustiva y lo lógico y jurídico que el procedimiento debe ser el ORDINARIO con el objeto de aclarar que fue lo que sucedió en realidad. Ciudadano Jueces de la Corte Apelaciones; en los últimos estudios doctrinarios y jurisprudenciales se ha determinado que el Juez o Jueza no esta obligado someterse al pedimento realizado por la representación fiscal; en función de cómo se debe seguir el procedimiento; ya que si el anunciado o requerido le causa estado de indefensión a los imputados que es lo sucedido en este caso el Juzgador como Director del Proceso puede apartase de la pretensión invocada por el Director de la Investigación; porque bueno recordar el ejercicio del Control Judicial de acuerdo a lo establecido en el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal esta en las manos del Juez o Jueza; la norma en referencia es clave en el desarrollo de la fase preparatoria que si bien es dirigida por el Ministerio Público, esta plenamente sometida a la supervisión del Juez o Jueza de Control, ya que le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías procesales y constitucionales; pero pareciera que estamos en un rosario lo que pide el Ministerio Público así sea que se este transgrediendo derechos fundamentales el Aquo lo declara con lugar sin ningún paragón (sic); aquí sucedió lo planteado por la defensa; no es posible donde no este presente la prueba de la flagrancia se decrete que el procedimiento a seguir es el ABREVIADO; vulnerándole a los justiciables el derecho que se investigue y no ser llevado a un Juicio Oral y Publico; con una imputación tan grave como es. EL DELITO DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; previsto y sancionado en el Artículo 149 en su primer aparte de la LEY ORGÁNICA DE DROGA y mucho mas cuando surgen dudas razonables que los presuntos autores no tenían en su poder la cantidad de 611 Gramos con 900 mg de (MARIHUANA); e aquí la impugnación por haberse configurado la violación del derecho a la defensa; previsto en el Artículo 49 en su encabezamiento al no tomar en cuenta la Aquo; para nada la declaración de los imputados y tampoco realizo una motivación indicando los motivos por el que se apartaba de lo alegado por los justiciables que la droga incautada no se la habían localizado a ellos; que fueron obligados a tenerlas en sus manos por los funcionarios policiales; solamente con este alegato debió la Jueza decretar el Procedimiento Ordinario, en la búsqueda de la verdad verdadera; ya que no se justifica que se cumpla con el derecho a ser oído como lo pauta el Artículo 49 ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en concordancia con los Artículo 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal y el dicho de los imputados no sea evaluado por el Juez o Jueza; o ni siquiera de una explicación de motivo para no hacerlo; tal anomalía cerceno el derecho de mis defendido; ya que la declaración es un mecanismo de defensa y sino lo apreciamos o no lo valoramos violentamos sin lugar a duda el debido proceso el derecho a la defesa (sic) y la tutela judicial efectiva; que evidentemente son garantías constitucionales y procesales que afectan de nulidad absoluta la sentencia interlocutoria dictada por la Jueza Aquo en fecha 19 de Agosto de 2012; así lo solicito que sea declarada por la Honorable Corte de Apelaciones como Tribunal Colegiado. Tercero: Se observa que la Resolución dictada por la Juez Quinto de Control del Circuito Judicial Penal; carece de motivación, no detallo no explico la razones fácticas que la llevaron a la conclusión que la Droga (MARIHUANA); le fue localizada a mis defendidos YOEL JOSE BONALDE RODRIGUEZ Y DANIEL RICARDO VALLEJO; sino que le dio credibilidad al Acta policial, y ni siquiera la indica en su dispositiva; solamente expresa entre otras cosas "existen elementos para presumir la participación de los imputados en el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, trátese de un delito grave catalogado de lesa humanidad que atenta contra la salud publica; hace evidente el peligro de fuga y DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE LOS IMPUTADOS" Esta es la decisión de la Aquo; sin ninguna motivación en este sentido ha dicho la Sala Constitucional Tribunal Supremo de Justicia Ponente Arcadio Delgado Rosales fecha 20-02-08 exp.07-1551. Sent. № 75. Entre otras cosas "Que el Juez Constitucional única y excepcionalmente le corresponde el ejercicio del denominado control externo de la medida de coerción personal, así como también de la decisión del Tribunal Superior que confirme o revoque la misma (sentencia 1.998/2006, de 22 de noviembre), ello a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal. Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida) razonada (esto es la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto y proporcionada a saber, si se ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (sentencia n° 1998/2006 de 22 de noviembre" DE LOS PUNTOS POR LOS QUE SE RECURRE. 1.- En la oportunidad de la audiencia de presentación, el fiscal del Ministerio Público, con las facultades que le confiere la constitución y la ley presento a mis defendidos de autos por considerar que existían suficientes elementos de convicción en su contra por la presunta comisión del DELITO DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. Hay que resaltarle a este digno tribunal que la presentación del imputado ante el juez es importante por cuanto sirve para tres fines: 1. Verificarla existencia de un hecho punible, que merezca privativa de libertad y que no este prescrita la acción. Verificar si hay suficientes elementos de convicción. Verificar si existe presunción razonable de peligro de fuga. Es importante destacar que el operador de justicia o la operadora; no solo debe limitarse a verificar los anteriores requisitos, debe de oficio revisar si existieren violaciones de normas de orden publico y transgresiones de garantías de rango constitucionales antes de entrar al petitum del Fiscal, en el caso de marras los imputados manifestaron ambos que la Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas no le fueron localizadas a su persona y la jueza tenia que entrar a analizar y pronunciarse motivadamente en el auto dictado cosa que no hizo, ya que entro de lleno a verificar los supuestos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a determinar la calificación del delito en un procedimiento realizado sin testigos por parte de los funcionarios actuantes al momento de realizar la Aprehensión de los imputados "elementos de convicción" presentados por parte del fiscal para solicitar: la privación JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de mis defendido, a saber: 1.- En el acta policial realizada por los funcionarios actuantes, 2.- Acta de entrevista a los funcionarios policiales OSMEL JOSE HERNANDEZ CASTILLO Y VICTOR EDUARDO MORILLO MARCANO; sin prueba testimonial lo antes trascrito y analizado evidencia a juicio de la defensa que la privación de libertad esta sustentada con elementos provenientes de un acto ilegal por la actuación arbitraria de no presentar testigos en un procedimiento tan delicado con una incriminación gravísima; cumpliéndose con el control formal, pero no cumple con el control material referido; al análisis de los requisitos de fondo en los cuales fundamento su petición, la sola mención de las actas policiales que cursan en el expediente no bastan, hay que concatenarlas entre si, en relación directa con los dichos TESTIGOS PRESENCIALES; pero en este procedimiento NO HUBO TESTIGOS PRESENCIALES NI REFERENCIALES; y la Jurisprudencia y la Doctrina es contundente en señalar que el simple dicho de los funcionarios policiales no son suficientes para incriminar a personas en hecho delictuoso catalogado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de lesa humanidad. PRIMERO: La defensa observa, que el Tribunal Aquo incumplió con la función de valorar la constitucionalidad y la legalidad de las actuaciones. SEGUNDO: El Juez aquo de igual forma transgrede lo previsto en los artículos 190 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, al apreciar y tomar como fundamentos para decretar la privación de libertad elementos obtenidos ilícitamente; sin la presencia de testigos que puedan corroborar la actuación de los funcionarios. TERCERO: Analizadas como fue, las actas procesales y específicamente los ítems sobre los cuales se basa la decisión donde se Decreto la Privación Judicial de la Libertad a mis defendidos considera esta defensa que lo precedente es recurrir e impugnar mediante el presente recurso de apelación pidiendo la nulidad absoluta de la misma, y por ende el mantenimiento de dicha medida de coerción personal en virtud de la ilicitud de la actuación policial de llevar a efecto un procedimiento en materia de droga sin testigos. Así las cosas, ciudadanos Jueces Profesionales de la Corte de Apelaciones, no solo la decisión se fundamenta en pruebas ilícitas, sino que también el auto dictado por el tribunal de control deviene nulo por ser manifiestamente infundado, inmotivado sin ninguna explicación. 2.- Establece el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los actos de mera sustentación. Al analizar la decisión recurrida observamos que la misma es inmotivada e infundada en virtud de las siguientes consideraciones de derecho: El juez al examinar la solicitud de aprehensión en flagrancia y decidir por ende en torno a ello lo único que sostiene es: (...) Este Tribunal decreta la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos YOEL JOSÉ BONALDE RODRÍGUEZ Y DANIEL RICARDO VALLEJO BELLO; por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; previstos y sancionado en el primer aparte del Artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga; ante de explanar esto en su decisión (LA JUEZA AQUO CALCO DE MANERA EXACTA EL CONTENIDO DEL ACTA POLICIAL FOLIO 3) ...Véase respetados Jueces de Alzada que la Aquo no se tomo por lo menos la molestia de realizar una pequeña actividad intelectiva dentro de la racionalidad jurídica y explicar con argumentos propios porque consideraba que se materializo en este caso la flagrancia, entonces al no dar una explicación razonada y sustanciada incurre la Aquo en inmotivación del Auto y por ende deviene Nulo a tenor de lo previsto en el articulo 173 del Código Adjetivo Penal. Asimismo se observa en el dictamen judicial que carece de cualquier motivación; la Aquo lo fundamento con la narrativa de las actuaciones policiales; dejando a un lado la explicación razonada, no dice nada al respecto e incluso no se refiere a la cantidad de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (MARIHUNA), presuntamente incautada a mis defendidos no discrimino este elemento en el que se fundamento para decretar la medida de privación judicial preventiva de la libertad. ..."Presenta en su pronunciamiento judicial una exigua conclusión la cual no esta dentro del marco jurídico penal, a la que llega el aquo, no tiene razón de ser por cuanto del análisis serio y minucioso realizados por la defensa, podemos con toda propiedad refutar el criterio de la Aquo, que solamente con la narración de las actuaciones se puede llegar a la conclusión que esta plenamente acreditado en autos la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTRÓPICAS, la configuración de este tipo penal debe tener otros requisitos para su materialización, la jurisprudencia y la doctrina han sido constantes en afirmar: "...Durante mucho tiempo se ha mantenido erróneamente que los funcionarios policiales puede alegar en el acta policial que se ubico la droga oculta en determinado lugar; sin tener presente que en este delito grave y debe obligatoriamente realizarse con sumo cuidado, mas a un cuando se le pretende atribuir esta comisión delictuoso personas que la podrían mantener la Droga oculta; ya que si no existen testigos que confirmen ratifiquen el dicho de los gendarmes; no tendría la razón de dudarse que los actuantes podrían sembrar estas sustancias en seres humanos inocentes: Tribunal Supremo de Justicia en jurisprudencia reiterada de la Sala Penal ha mantenido que no basta con probar los elementos objetivos del tipo penal de ocultamiento hace falta que estén plenamente demostrados los elementos subjetivos que entrañan la intencionalidad o animus necandi del sujeto activo, sino obviamente estaremos en presencia de otro tipo delictivo diferente al ocultamiento el juez aquo en su dictamen deja sentada- a su juicio- la responsabilidad penal de nuestro defendido con la transcripción casi literal del acta policial, y con las entrevistas realizadas a los funcionarios; que no surten pleno efecto jurídico sin el dicho de testigos aduciendo erróneamente que el hecho amerito privativa de libertad, no esta prescrito, y es de lesa humanidad, sin testigos presenciales Ciudadanos jueces de Alzada, no es suficiente lo expresado por la Jueza Aquo para fundar en vertical y sano derecho una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, gracias al legislador patrio contamos con la doble instancia que permite revisar decisiones como esta, y es indispensable que se dispense un exhaustivo estudio por parte de la Alzada Colegiada y haga prevalecer la tutela judicial efectiva donde se le explique razonadamente y en derecho al débil jurídico el porque de la decisión, donde se estudie con seriedad y se entre a conocer si verdaderamente hay violaciones constitucionales por actos írritos de investigación y se decida en todo caso si es o no procedente la nulidad invocada , no es posible y le pido a los Jueces Superiores que se exhorte al juez aquo a que en futuras decisiones aparezca la motivación con sus respectivos razonamientos jurisdiccionales para garantizarle al débil jurídico saber porque el Estado personificado en el Juez o Jueza lo Priva de Libertad, y de esta forma este tutelado su derecho a la defensa. PETITORIO. En conclusión por todos los razonamientos antes alegados y amparados en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, estando dentro del lapso de ley establecido en el articulo 448 Ejusdem, esta defensa solicita respetuosamente, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones ADMITAN el presente Recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren CON LUGAR, ANULANDO con ello el auto de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, por estar este sustentado con elementos de convicción obtenidos ilícitamente mediante un Inspección de personas sin testigos presenciales, además el contenido del auto es manifiestamente infundado e inmotivado siendo por ese lado también nulo a tenor de lo previsto en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano; con la circunstancias especial que la Juez Aquo Ordeno que la causa se siguiera por el Procedimiento Abreviado; si explicar las razones y motivos cuando los justiciables manifestaron que la DROGA DENOMINADA MARIHUANA SE LA HABÍAN COLOCADOS LOS FUNCIONARIOS POLICIALES, y por supuesto era necesario que se realizara una investigación siendo lo correcto la aplicación del Procedimiento Ordinario. Pedimos finalmente de conformidad con lo pautado en el aparte tercero del articulo 450 ibidem se reduzcan los plazos para tramitar y decidir este recurso de apelación, con relación a la NULIDAD QUE SE DECRETE conforme a los artículos 190, 191, 195 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones en la presente causa; NP01-P-2012-007507, nomenclatura del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control por ser éstas atentatorias y lesivas a los principios fundamentales del debido proceso, de la defensa, de legalidad y la tutela judicial efectiva subsiguientemente acuerden la libertad plena de mis representados…”(Cursivas, negrillas y subrayados del recurrente).
- II -
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 19/08/2012, la Juez suplente del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, durante el desarrollo de la audiencia de presentación de imputado, dictó decisión en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2012-007507, la cual fundamentó en la misma fecha y de cuyo texto se lee -en copias certificadas cursantes a los folios del 58 al 61 del presente asunto en apelación- lo siguiente:
“…Corresponde a este Tribunal de Control, pronunciarse en relación a la presente causa, en la cual la Fiscalía Sexta del Ministerio Público presentó a los ciudadanos JOEL JOSE BONADLDE RODRIGUEZ y DANIEL RICARDO VALLEJO, como imputados de la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, solicitando en su contra la aplicación de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a lo cual se opuso la defensa publica, quien solicitó una medida cautelar sustitutiva de libertad, observando quien aquí decide: La presente causa, se inició en fecha en horas del la tarde del día 17/08/2012, cuando funcionarios Adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maturín, al encontrarse en labores de patrullaje aproximadamente a las a las dos horas y diez minutos de la tarde, procedieron a trasladarse hasta el sector Alto Sucre al llegar a los obstáculos que están frente a la entrada de dicho sector logrando avistar a dos ciudadanos, quienes estaban sacando algo de una saco de color blanco, y al notar la presencia policial tomaron una actitud sospechosa de nerviosismo por lo que procedieron a darle la voz de alto, no encontrándole ninguna evidencia de interés criminalístico adherido a su cuerpo, pero al revisar el saco que estaban revisando logran incautar dentro del mismo una (01) bolsa amarilla contentiva de dos (02) trozos Grandes de compactos confeccionados en material sintético color azul de restos vegetales y semilla de la presunta droga denominada MARIUHANA, solicitaron de algunos ciudadanos que se encontraba en el sector para que sirvieran de testigo del procedimiento, negándose por temor a represalias, quedando detenido los dos ciudadanos e identificado como YOEL JOSE BONALDE RODRIGUEZ y DANIEL RICARDO VALLEJO…” Folio 3 y su vto. Cursa al folio 06 acta de entrevista rendida por el funcionario actuantes del procedimiento de incautación de drogas (donde se practicó la detención del imputado), ciudadano VICTOR EDUARDO MORILLO MARCANO, donde se observa que señala las circunstancias en que se logró la incautación de la droga y la detención del imputado, señalando la actitud nerviosa de los ciudadanos YOEL JOSE BONALDE RODRIGUEZ y DANIEL RICARDO VALLEJO, quienes estaban sacando algo de un saco de color blanco, hecho este que le pareció sospechoso, razón por la cual el funcionario OSMEL JOSE HERNANDEZ CASTILLO, quien estaba presente en el procedimiento reviso el interior del saco logro incautar una bolsa amarilla contentiva de dos (02) trozos Grandes compactos confeccionados en material sintético de color azul de restos vegetales y semilla de la presunta droga denominada “MARIHUANA” y al practicarle la revisión corporal, no se le encontró objeto alguno de interés criminalístico. Riela al folio 14 inspección practicada en la CALLE PRINCIPAL VÍA PUBLICA HACÍA LA POBLACIÓN DE CARIPITO SECTOR COSTO ARRIBA MATURÍN ESTADO MONAGAS, tratándose de un sitio ABIERTO. Al folio 15 de las actas, se aprecia EXPERTICIA QUÍMICA practicada a la sustancia incautada a los imputados YOEL JOSE BONALDE RODRIGUEZ y DANIEL RICARDO VALLEJO, la cual arrojó ser MARIHUANA, con un peso de 611 gramos con 900 miligramos. Cursa al folio 16 EXPERTICIA RASPADO DE DEDOS practicadas a los imputados, de donde se evidencia que los mismos resultaron positivos a la presencia de drogas en sus dedos. A 17 cursa EXPERTICIA TOXICOLÓGICA practicada a los imputados, de donde se evidencia que los mismos resultaron negativos a la presencia de drogas en sus organismos. De los anteriores elementos se puede apreciar en este momento procesal que son suficientes indicios para presumir que los imputados el día 17/08/2012, eran las personas que estaban sacando algo de un caso, cuando son sorprendido por los funcionarios policiales, quienes al ver la actitud de nerviosismo de los imputados, le dan la voz de alto, acatando la misma, una vez que revisan el contenido del saco logran incautar dentro del mismo una bolsa amarilla contentiva de dos (02) trozos Grandes compactos confeccionados en material sintético de color azul de restos vegetales y semilla de la presunta droga denominada “MARIHUANA con un peso de de 611 gramos con 900 miligramos, según arrojó la experticia química realizada a la referida sustancia que consta en las actas; hechos estos que encuadran en el tipo penal de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto por la cantidad de droga incautada 611 gramos con 900 miligramos de MARIHUANA, que se encontraba oculta en el saco que estaban revisando los imputados al momento de ser sospredido (sic) por la comisión policial. Se evidencia que la aprehensión de los ciudadanos YOEL JOSE BONALDE RODRIGUEZ y DANIEL RICARDO VALLEJO, fue realizada a tenor de uno de los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber sido encontrados en el preciso momento que estaban revisando el caso que contenía los 611 gramos y 900 miligramos de MARIHUANA. Evidencia esta a que llega este Tribunal, con base a los elementos que obran en autos, tales como, el acta policial que recoge el procedimiento de detención, el acta de entrevista rendida por el funcionarios actuante VICTOR MORILLO MARCANO, quien actuó en el procedimiento de incautación de la droga y posterior detención de los imputados, la experticia química practicada a la sustancia decomisada, que arrojó ser droga de la denominada marihuana con un peso de 611 gramos y 900 miligramos. Por todo lo anteriormente expuesto, considera quien decide que, en el caso en concreto, se encuentran llenos los extremos de los tres ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de un hecho punible, cuya acción no está evidentemente prescrita, donde existen elementos para presumir la participación de los imputados YOEL JOSE BONALDE RODRIGUEZ y DANIEL RICARDO VALLEJO, en el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, considerando que la pena que pudiera llegar a imponerse que, que es de OCHO A DOCE DE PRISIÓN, además de la magnitud del daño causado, al tratarse de un delito grave, catalogado de lesa humanidad que atenta contra la salud pública; hace evidente el peligro de fuga, de conformidad con el articulo 251 ordinal 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y el parágrafo primero del artículo 251, al exceder los 10 años en su límite superior, generándose la presunción lega de peligro de fuga, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados YOEL JOSE BONALDE RODRIGUEZ y DANIEL RICARDO VALLEJO, titular de las cédula de identidad N° 15.002.428 y 17.464.490, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad. Y ASI SE DECLARA. En consecuencia se decreta como sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Monagas en donde permanecerán los imputados a la orden del Tribunal Segundo de Control. En relación a lo solicitado por la defensa de que le sea otorgada a su representado una medida cautelar sustitutiva de libertad, este Tribunal hace de su conocimiento que este momento procesal, existen en las actas sufientes (sic) elementos de convicción que hacen presumir que los imputados son autores o participe del tipo penal imputado por la representación fiscal, siendo los mismo sorprendido por funcionarios policiales de manera flagrante en fecha 17/08/2012, aproximadamente a las dos y diez minutos de la tarde, estando satisfechos los extremos del artículo 250 del COPP, que hacen procedente el decreto de una medida de privación judicial en contra de los imputados. Y así se decide. Se acuerda, se siga el presente asunto por las reglas del procedimiento ABREVIADO solicitado por la representación fiscal. Se ordena la destrucción de la Sustancia incautada de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas…” (Negrillas y subrayados de la Juzgadora A quo).

- III -
MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de entrar a resolver cada uno de los argumentos recursivos esbozados por el ciudadano Abg. Jesús Ramón Villafañe Hernández, defensor privado de los imputados de marras, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señala:

Primer Punto: Solicita el recurrente la nulidad absoluta del auto mediante el cual el Tribunal a quo decretó la medida de privación judicial a su defendido, toda vez que, valoró como elemento de convicción el acta policial suscrita por el funcionario Osmel José Hernández Castillo, quien no pudo justificar la circunstancia que lo motivó a no utilizar testigos que pudieran corroborar la aprehensión de los justiciables, siendo que el sitio donde presuntamente se realizó la misma es una vía de circulación nacional que conduce a la población de Caripito y no fue un callejón o dentro del poblado de Alto Sucre, sitio que quizás, a criterio de quien recurre, pudiera haberse presentado alguna negativa a ser testigo, pero no en la vía antes señalada, y según el apelante, se necesita imperiosamente la presencia de testigos a fin de no entrar en lo ilícito al incautar los funcionarios policiales cierta cantidad de droga, y porque además de ello el simple señalamiento de los funcionarios no es suficiente para seguirle un juicio de reproche a los incriminados, por lo que solicita quien apela, la nulidad de todas las actuaciones que cursan en la presente causa, por haberse verificado en el proceso un acto irrito, sin testigos, y sin dejar constancia mediante un informe de la inspección realizada a las personas, lo que constituye la obtención de una prueba irregular obtenida ilegalmente con violación a los principios de legalidad, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, en virtud de que no hubo quien presenciara el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes en la presunta incautación de 611 gramos con 900 miligramos de marihuana.

Segundo Punto: Aunado a lo anterior, manifiesta el recurrente su rechazo a la declaratoria con lugar de la solicitud que hiciere el Ministerio Público de que la causa se siguiera por el procedimiento abreviado, debido a que si se analizan las actas que conforman el presente expediente y la propia declaración de los imputados se observan una serie de dudas acerca de si se está en una flagrancia real; es decir, a criterio de quien recurre al no haber testigos que corroboren que los funcionarios policiales le localizaron en su poder a los imputados la droga, es necesario efectuar una investigación exhaustiva, y lo lógico y jurídico es que el procedimiento sea ordinario, con el objeto de aclarar lo sucedido, porque no es posible que no esté presente la prueba de la flagrancia y se decrete el procedimiento abreviado, vulnerándose el derecho a que se investigue y no ser llevado a un juicio oral y público con una imputación tan grave como Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mucho más cuando los imputados manifestaron que la droga incautada no se la localizaron a ellos y fueron obligados a tenerla en sus manos, lo cual no fue tomado en cuenta por la a quo, considerando el apelante que con tal alegato debió la misma decretar el procedimiento ordinario.

Tercer Punto: Por último, alega el apelante, que la decisión recurrida carece de motivación ya que la juzgadora no detalló ni explicó las razones que la llevaron a la conclusión que la droga marihuana le fue localizada a sus defendidos, sino que le dio credibilidad al acta policial y ni siquiera la indica en su dispositiva.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En relación al primer punto de impugnación esgrimido por el apelante, referente a que solicita la nulidad absoluta del auto mediante el cual el Tribunal a quo decretó la medida de privación judicial a sus defendidos, por haber valorado como elemento de convicción el acta policial suscrita por el funcionario Osmel José Hernández Castillo, quien no pudo justificar la circunstancia que lo motivó a no utilizar testigos que pudieran corroborar la aprehensión de los justiciables, y según el apelante, se necesita imperiosamente la presencia de testigos a fin de no entrar en lo ilícito al incautar los funcionarios policiales cierta cantidad de droga, y porque además de ello el simple señalamiento de los funcionarios no es suficiente para seguirle un juicio de reproche a los incriminados, por lo que solicita quien apela, la nulidad de todas las actuaciones que cursan en la presente causa; debe esta Alzada Colegiada señalar, que el hecho de que no existieron testigos en el presente caso, que avalaran la actuación de los funcionarios, no significa que el procedimiento realizado por estos, del cual se dejó constancia en acta, sea cuestionable, y mucho menos susceptible de ser anulado, por cuanto, el artículo 205 del COPP, que prevé la revisión de personas, no establece que deba realizarse la misma en presencia de testigos, solo indica que se le debe advertir a la persona que va ser revisada y que se le debe pedir que exhiba lo que tiene, tal como sucedió en el caso que nos ocupa, por cuanto, del acta policial que riela inserta al folio veintiséis (26) de las copias anexadas al presente recurso, se desprende que los funcionarios actuantes al avistar a dos ciudadanos que sacaban algo de un saco de color blanco, los cuales, al notar la presencia policial tomaron una actitud sospechosa de nerviosismo, procedieron a darle la voz de alto, y le manifestaron que iban a ser objeto de una revisión, no encontrándole ninguna evidencia de interés criminalístico adherido a su cuerpo, pero al revisar el saco que estaban revisando los ciudadanos, logran incautar dentro del mismo una (01) bolsa amarilla contentiva de dos (02) trozos Grandes de compactos confeccionados en material sintético color azul de restos vegetales y semilla de la presunta droga denominada marihuana; por lo que, a criterio de quienes aquí deciden, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente solicitud de nulidad del auto que decreta la Medida de Privación Judicial de los ciudadanos, pues, el hecho de que el procedimiento policial se haya realizado sin testigos presénciales no es óbice para que dicha acta policial, la cual recoge las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos y la aprehensión de los imputados de autos, sea tomada en consideración, porque como ya se indicó, no exige la Ley en momento alguno la presencia de testigos en los procedimientos de revisión de personas, y porque además se trata de un acta levantada por funcionarios policiales, quienes dan fe de que el procedimiento plasmado sucedió de la manera narrada, pues son funcionarios públicos y su dicho debe ser tomado en consideración siempre que no existan elementos que desvirtúen lo señalado por ellos . Y así se decide.

Ahora bien, en cuanto al segundo punto de impugnación señalado por el recurrente, donde manifiesta su rechazo a la declaratoria con lugar de la solicitud que hiciere el Ministerio Público de que la causa se siguiera por el procedimiento abreviado, ya que a su criterio, si se analizan las actas que conforman el presente expediente y la propia declaración de los imputados se observan una serie de dudas acerca de la existencia de la flagrancia real, y por ello era necesario efectuar una investigación exhaustiva, siendo lo lógico, a su parecer, la aplicación del procedimiento ordinario con el objeto de aclarar lo sucedido, mucho más cuando los imputados manifestaron que la droga incautada no se la localizaron a ellos y fueron obligados a tenerla en sus manos, lo cual no fue tomado en cuenta por la a quo, considerando el apelante que con tal alegato debió la misma decretar el procedimiento ordinario; considera apropiado esta Sala destacar que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en fecha 07 de Mayo del año 2003, publicó sentencia Nº 1054, causa Nº 02-2772, en donde se dejó asentado lo siguiente:

“…en lo que respecta a la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial –dispuesto así en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal- es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal…no es viable que en la hipótesis que el Fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario…ya que admitir lo contrario, sería convertir tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento…al estimar los juzgados competentes que la hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, YA QUE LA LEY ADJETIVA ES IMPERATIVA PARA EL Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la existencia del elemento flagrancia…”

Asimismo, la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1613 de fecha 16 Junio del año 2003, ratifica el criterio anteriormente transcrito cuando asienta:

“…es el Fiscal del caso quien conoce si necesita realizar o no otros actos de investigación o si ya cuenta con los elementos necesarios para llevar a cabo la etapa de juicio; y en cuanto a la flagrancia, por aplicación directa del artículo 249 del Código Orgánico Procesal Penal… en el presente caso la representación del Ministerio Público solicitó la tramitación del procedimiento abreviado y siendo que el tribunal de control calificó el delito imputado al accionante como flagrante, resulta evidente que se cumplieron con los extremos exigidos por la norma para la procedencia del procedimiento abreviado”

De igual manera la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 20, de fecha 06/02/2007, indicó que:

“Una vez que el juez de control ha verificado los requisitos para declarar la flagrancia y siempre que el Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado. Tal decisión no pone fin al juicio, ni hace imposible su continuación, sino por el contrario restablece el orden en un proceso que apenas se inicia”.

Como puede observarse, de las anteriores decisiones emanadas de nuestro Máximo Tribunal de la República, se colige que al estimarse que una persona estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la existencia del elemento flagrancia; y que es el Fiscal del caso quien conoce si necesita realizar o no otros actos de investigación o si ya cuenta con los elementos necesarios para llevar a cabo la etapa de juicio, por lo que, a criterio de quienes aquí decidimos, estuvo ajustado a derecho que el jurisdicente haya decretado el procedimiento abreviado solicitado por la Vindicta Pública, ya que al verificarse el supuesto establecido en el artículo 372 numeral 1, a saber la comisión de un delito flagrante y la juzgadora decretar la aprehensión en flagrancia, ello era lo ajustado a derecho, pues el hecho de que no hayan existido testigos que corroboraran el acta policial, no impide que dicha acta sea considerada por el juez a la hora de tomar su decisión, como ya lo indicamos en el punto que antecede, y si bien los imputados manifestaron que la droga no la tenían en su poder, hasta éste momento procesal no existe elemento alguno que corrobore su dicho, por lo que se desecha el presente argumento. Y así se decide.

Por último, en cuanto a lo manifestado por el recurrente en su tercer punto de impugnación, referente a que la decisión recurrida carece de motivación ya que la juzgadora no detalló ni explicó las razones que la llevaron a la conclusión que la droga marihuana le fue localizada a sus defendidos, sino que le dio credibilidad al acta policial y ni siquiera la indica en su dispositiva; esta Corte de Apelaciones debe señalar que la decisión recurrida sí se encuentra motivada, pues se puede observar que la a quo señaló que de las actas existen elementos que hacen presumir que los imputados fueron sorprendidos por funcionarios actuantes de manera flagrante en fecha 17/08/2012, estando ajustado a derecho que la a quo le otorgara credibilidad al acta policial que recoge las circunstancias de modo tiempo y lugar de ocurrencia de los hechos y la aprehensión de los imputados, pues, como ya lo señalamos, se trata de un acta levantada por funcionarios policiales, quienes dan fe de lo allí plasmado y quienes se considera que actúan de buena fe, siempre en cumplimiento de sus funciones hasta que se demuestre lo contrario, por lo que se desecha el presente argumento. Y así se decide.

Por todas las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. Jesús Ramón Villafañe Hernández, defensor privado de los ciudadanos imputados Yoel José Bonalde Rodríguez y Daniel Ricardo Vallejo, en consecuencia niega cualquier petitorio. Y así se declara.

- IV -
D I S P O S I T I V A

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. Jesús Ramón Villafañe Hernández, defensor privado de los ciudadanos imputados Yoel José Bonalde Rodríguez y Daniel Ricardo Vallejo y en consecuencia niega cualquier petitorio. Así se declara.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, notifíquese y bájese la presente causa penal.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los ocho (08) días del mes de octubre de 2012. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
La Juez Superior Presidente Ponente,

ABG. DORIS MARÍA MARCANO GUZMÁN.

La Juez Superior,

ABG. ANA NATERA VALERA.
La Juez Superior,

ABG. MARÍA YSABEL ROJAS GRAU.
La Secretaria,

ABG. YANIXA CARVAJAL MARTÍNEZ.

DMMG/ANV/MYRG/YCM/FYLR/djsa.**