REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 10

Caracas, 2 de octubre de 2012 202° y 153° Exp. N° 3317-12(Aa) S-10 PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho SARAÍ ESCALONA MENDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano DEININSON MARCANO GOMEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de Agosto de 2012, en la cual “DECLARO Medida Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano DEININSON MARCANO GOMEZ, de conformidad con el artículo 250 ordinal 1ero, 2do y 3ero en relación con el artículo 251 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, establecido en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.” El Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez Gloria Pinho. En fecha 28 de septiembre de 2012, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal. -I- FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN La profesional del derecho SARAÍ ESCALONA MENDEZ, Defensora Pública Vigésima Novena (57°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano DEININSON MARCANO GOMEZ, en su escrito de apelación señaló lo siguiente: “(omisis) En fecha 16-8-12, oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia para la presentación del aprehendido, la ciudadana Juez 12° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, así como acoge la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, una medida Judicial Privativa de libertad de conformidad con el artículo 250 ordinal 1ero, 2do y 3ero en relación con el artículo 251 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal. …Omisis… Resulta importante señalar, que tres son las circunstancias que establece el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida de coerción de libertad, las cuales son concurrentes: la primera de ellas, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como es la Experticia Botánica o Química, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de una sustancia ilícita, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aun proceder a su calificación jurídica como TRÁFICO EN MENOR CUANTÍA, tipificado y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica de drogas, en tanto que no está demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la existencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medios de comisión, el cual ni siquiera puso de manifiesto el Ministerio Público en la audiencia; apartándose la ciudadana juez al admitir la calificación jurídica de la obligación que tiene de aplicar la ley al caso concreto, es decir, la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo la Precalificación solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de por acreditado la existencia del hecho punible, apartándose del criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que en numerosas sentencias ha sostenido, que para que se acredite la materialidad del delito de distribución es necesaria la concurrencia de elementos de convicción que de manera conteste y concordante conduzcan a estimar que efectivamente se materializa el presupuesto establecido en la norma penal, de tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interés criminalístico como serían balanzas, coladores, tamizadotes, cucharas, recipientes para pesa, clasificar y envasar las sustancias, cuentas bancarias e instrumentos de crédito que permitan apreciar el giro comercial derivado de la actividad de comercialización del producto aunado a las experticias de orientación practicadas que permitan inferir la existencia del delito. En cuanto a la segunda circunstancia que establece el artículo 250 Ejusdem, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados. En lo referente a la tercera circunstancia establecida en la mencionada norma procesal, el órgano jurisdiccional se pronunció sobre ella, con fundamento en la pena que podría llegarse a imponer en el caso, presupuesto establecido en el ordinal 2° del artículo 251 Ibidem, sin embargo, el referido artículo de la norma adjetiva penal, recoge todas las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de que un imputado pueda darse a la fuga, es evidente que ninguna de estas circunstancias deben ser evaluadas por separado o no se hizo en el presente caso, sino en concordancia las unas con las otras, a tal efecto, cabe destacar que mi defendido tiene un domicilio reconocido como es su lugar de residencia, asiento de su familia con la cual convive y fue suministrado en la audiencia al tribunal, no siendo desvirtuado la misma por el Ministerio Público y en cuanto a la pena que podría llegar a imponer en el caso no excede de diez años de conformidad con lo establecido en el artículo 251 parágrafo Primero. En cuanto a la pena que podría llegar a impone es oportuno señalar, que el Código Orgánico Procesal Penal no excluye a priori los beneficios de medidas cautelares Sustitutivas de la privación de libertad, pero supone la existencia de jueces muy bien preparados para discernir cuando la libertad es la regla, reforzando los principios Constitucionales y legales, así como los tratados, convenios y pactos internacionales a fin de no resquebrajar la presunción de inocencia. Pero desafortunadamente existen decisiones equivocadas como en el caso que nos ocupa, donde el tribunal admite una errónea precalificación calificación violatoria de elementales principios que rigen el derecho penal. En consecuencia, por las razones antes expuestas, se llega a la necesaria conclusión, “ estrictu sensu” de que la medida de privación de libertad decretada a mi representada, fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente estima pertinente esta defensa precisar que la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación donde desprenda el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que mi defendida es autor responsable del hecho que se investiga, ya que no existe ni siquiera un simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, donde la ciudadana juez estime que se satisfacen los requisitos que hacen procedente la solicitud fiscal, violentándose de esta forma lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. …omisis… PETITORIO En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone el RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 12° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la medida Privativa Preventiva de libertad conforme al artículo 250 ordinales 1ero, 2do y 3ero del Código Orgánico Procesal Penal (sic) DEININSON MARCANO GÓMEZ a tenor de lo dispuesto en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Por último solicito respetuosamente a ese alto Tribunal admita el presente recurso y declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito”. -II- DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de Agosto de 2012, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos: “(omisis)… Como se infiere de la actuación ofrecida por el Ministerio Público a este órgano judicial, tenemos, que el ciudadano MARCANO GÓMEZ DEININSON JOSÉ, fue sorprendido por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional Bolivariana, cuando éste se encontraba en uno de los callejones del sector Gramal, parte alta, de Las Cumbres de Antímano, Parroquia Antímano, en compañía de un menor de edad, que al practicarles la revisión corporal amparados en los artículos 205 y 206 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, le incautaron adherido a sus partes genitales: un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color verde atado en su único extremos con su mismo material contentivo de ciento cincuenta y ocho (158) envoltorios elaborados en material sintético de forma cilíndrica, tipo pitillo, con franjas de color blanco y roja, provisto todos de una sustancia polvorienta de color blanco de presunta droga (cocaína), la misma fue pesada posteriormente… arrojando un peso bruto de veinte y nueve (29) gramos, la cantidad de ochenta (80) bolívares de aparente curso legal; y al menor le incautaron en el bolsillo derecho del bermudas: un envoltorio elaborado en material sintético de color amarillo, contentivo de una sustancia polvorienta de color blanco de presunta droga denominada (cocaína), la misma fue pesada posteriormente… arrojando un peso bruto de cincuenta (50) gramos, la cantidad de ciento sesenta (160) bolívares de aparente curso legal.- Ahora bien, analizada como ha sido la petición fiscal, en el sentido que las presentes actuaciones se siguiesen por las reglas del procedimiento ordinario, facultad ésta que le es conferida de conformidad con los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este órgano jurisdiccional en atención a que faltan aun actos de investigación por realizar, consideró prudente acordar la misma. …omisis… Tales hechos fueron calificados por la Vindicta Pública, para el imputado MARCANO GÍMEZ DEININSON JOSÉ, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. …Omisis… En consecuencia, quien aquí decide, encuentra ajustada la precalificación realizada por el Ministerio Público, toda vez que de las actas se puede apreciar que la comisión policial sorprendió flagrantemente al ciudadano MARCANO GÓMEZ DEININSON JOSÉ, en compañía de un menor de edad, quienes amparados en los artículos 205 y 206 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se le practicaron la inspección corporal dejando constancia de todas las evidencias incautadas en dicho procedimiento resultando aprehendido el referido ciudadano. Los elementos de convicción antes enunciados apreciados en su conjunto hacen presumir inequívocamente que estamos ante la presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad de ocho (8) a doce (12) años de prisión, a saber, TRÁFICO ILÍCITO DE STSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Ante la precalificación dada a los hechos que recién se hincan por la Representación Fiscal, solicitó fuese decretada medida privativa preventiva de libertad, al respecto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las causales de procedencia de la medida de privación preventiva judicial de libertad, que se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo solicite y se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, a saber, los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; tal y como fue precalificado rn la audiencia por la Representante del Ministerio Público, precalificación ésta que quien aquí decide, encuentra ajustada a derecho, habida consideración del peso bruto arrojado por la sustancia presuntamente incautada al hoy imputado, es de aproximadamente VEINTINUEVE (29) GRAMOS; criterio este delineador para el establecimiento del tipo penal aplicable al caso concreto, cuya acción no está evidentemente prescrita. Así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido los presuntos autores en la comisión del hecho punible por lo que hoy fueron presentados, pudiéndose constatar en el caso que nos ocupa la existencia de serios elementos de convicción en su contra, tales como: 1. El acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional Bolivariana, en la que se hace constar las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que se produce la aprehensión de los ciudadanos MARCANO GÓMEZ DEININSON JOSÉ y del menor de edad. 2. Los registros de cadenas de custodias de evidencias físicas, mediante el cual se deja constancia de las sustancias presuntamente incautadas al hoy imputado, al momento de su aprehensión. 3. Acta de identificación Provisional de las Sustancias incautadas en dicho procedimiento. De otra parte, se aprecian las circunstancias previstas en los numerales 2°, 3° del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al peligro de fuga, en primer lugar, por la pena que eventualmente se impondría, pues, el límite superior previsto para el ilícito imputado supera los diez (10) años, en relación al imputado MARCANO GÓMEZ DEININSON JOSÉ, razón por la cual opera la presunción legal contemplada en el parágrafo primero de la norma en comento, así como la magnitud del daño causado, como es sabido los delitos contemplados en la citada Ley Especial han sido catalogados por nuestro máximo Tribunal como de lesa humanidad, por los efectos nefastos que dichas sustancias provocan en detrimento de las sociedades. En conclusión, por las razones antes expuestas esta juzgadora arriba que el ciudadano, planamente identificado en autos es el presunto autor del ilícito imputado, siendo que es deber de la jurisdicción penal asegurar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Por todas las razones de hecho y de derecho, ante el deber que se impone al órgano jurisdiccional de asegurar la presencia del imputado MARCANO GÓMEZ DEININSON JOSÉ y cumplir con las finalidades del proceso como ya fue explicado es por lo que se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTÍA, conforme al segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, al considerar esta Juzgadora la existencia del peligro de fuga, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3° en relación con los numerales 2° y 3° del artículo 251 y numeral 2° del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR la solicitud interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia DECRETA: la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTÍA, conforme al segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, al considerar esta Juzgadora la existencia del peligro de fuga, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3° en relación con los numerales 2° y 3° del artículo 251 y numeral 2° del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal”. -III- MOTIVACION PARA DECIDIR Constituye el objeto de impugnación, la decisión dictada en fecha 16 de agosto de 2012, por la Juez Décima Segunda (12°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano DEININSON MARCANO GOMEZ con fundamento en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Considera la Defensa: -Que la decisión recurrida, no cumple con los requisitos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales. -Que su representado nada tiene que ver con la sustancia incautada. -Que no se logró acreditar en la audiencia la prueba idónea, como es la Experticia de Botánica o Química, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de una sustancia ilícita, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aun proceder a su calificación jurídica como TRAFICO EN MENOR CUANTIA, tipificado y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. -Que no esta demostrado, el elemento objetivo, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido. Pasa de seguidas la sala a resolver los alegatos con fundamento en lo previsto en el artículo 441 de la norma adjetiva penal, precisando en primer lugar los hechos objeto del procedimiento, así tenemos: “El día 15 de agosto de 2012, siendo aproximadamente las dos y veinte (02:20) horas de la tarde, encontrándome en labores inherentes al servicio en compañía de los Oficiales (CPNB) Yoel González, Villegas Robert, Wendy Castelin y Campo Pedro, a bordo de la unidad tipo camioneta, Modelo Hilux, marca Toyota de uso oficial, no identificada policialmente sin placas, procedimos a trasladarnos hacia La Cumbres de Antimano, sector El Gramal parte alta, Parroquia Antimano, con el fin de realizar un recorrido, previa información aportada por una fuente viva, quien no quiso suministrar datos personales por miedo a futuras represarías en contra de su persona como de su familia, ya que el sector antes mencionado es de suma peligrosidad y viven en una constante zozobra por parte de ciudadanos que se dedican al consumo y comercialización de drogas y en ocasiones transitan por el precipitado lugar portando armas de fuego de distintos calibres y tamaños, amenazando a los habitantes del sector, el mismo informando que en uno de los callejones del lugar antes señalado se encontraban para el momento dos ciudadanos con las siguientes características físicas: el primero de tez blanca, delgado de estatura baja, quien vestía para el momento franelilla de color blanco y bermuda de color negro, el según de tez moreno, contextura delgado, de estatura baja, quien vestía para el momento, franela de color beige y bermuda de color gris, indicando que los mismos se encontraban, portando armas de fuego y en varias oportunidades disparándolas al aire, así como también vendiendo droga en plena vía publica, lo cual afecta a los niños y demás transeúntes que se trasladan por el lugar, y que dichos ciudadanos eran integrante de la banda de “ El Chino”, banda según información aportada por la comunidad es de suma peligrosidad, ya que es integrada por un aproximado de ocho ciudadanos los cuales han cometido un sin fin de delitos, una vez en el lugar procedimos a realizar un recorrido descendiendo de la unidad e introduciéndonos por unos de los callejones mencionados por la comunidad como lugar donde se reúnen estos sujetos para el consumo y comercialización de drogas, con toda la precaución que ameritaba el caso logrando observar a dos ciudadanos con las características similares aportadas por la fuente viva, los mismos al observarnos nos apuntan con unas armas de fuego y al percatarse que éramos funcionarios, cuando se le da la voz de alto, se entregan dejando caer las armas al pavimento, posteriormente se le indico que si portaban algún objeto de interés criminalístico, lo mostraran, en vista de la negativa, el Oficial (CPNB) Villegas Robert, le realizo la inspección corporal según lo establecido en lo artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautar al primero de ellos quien vestía para el momento, franelilla de color blanco, bermudas tipo playera de color negro con rayas de color gris y zapatos de color negro, adherido a sus partes genitales: UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR VERDE ATADO EN SU UNICO EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL CONTENTIVO DE CIENTO CINCUENTA Y OCHO (158) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE FORMA CILINDRICA, TIPO PITILLO, CON FRANJAS DE COLOR BLANCA Y ROJA, PROVISTOS TODOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA (COCAINA), LA MISMA FUE PESADA POSTERIORMENTE EN UNA BALANZA MARCA SCARLE KITCHEN, MODELO SF-400, ARROJANDO UN PESO BRUTO DE VEINTE NUEVE (29) GRAMOS. LA CANTIDAD DE OCHENTA (80) BOLIVARES DE APARENTE CURSO LEGAL DESGLOSANDO DE LA SIGUIENTE MANERA: TRES (03) BILLETES DE LA DENOMINACION DE VEINTE (20) CON LOS SIGUIENTES SERIALES: N6196211, J07617580, N17915603, Y DOS BILLETES DE LA DENOMINACION DE DIEZ (10) BOLIVARES CON LOS SIGUIENTES SERIALES: D88379367, E70248115, Y A SU LADO EN EL PAVIMENTO UN (01) ARMA DE FUEGO DE FABRICACION CLANDESTINA, TIPO ESCOPETA, SIN MARCA NI SERIAL VISIBLE, EN LA MISMA SE PUEDE OBSERVAR QUE SE ENCUENTRA EMVUELTA (sic) EN CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO EN LA EMPUÑADURA, LA MISMA NO POSEE MECANISCO DE DISPARO Y SE ENCUENTRA EN AVANZADO ESTADO DE DETERIORO, quien quedo identificado como: DEININSON JOSE MARCANO GOMEZ (INDOCUMENTADO) de 18 años de edad, soltero, natural de caracas, residenciado en Antimano, sector La Cumbre, calle la parada, casa sin numero, Parroquia Antimano. El segundo quien vestía para el momento franela de color beige, bermudas de color gris y zapatos de color gris con blanco a quien se le logro incautar en el bolsillo derecho del bermudas: UN ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AMARILLO, CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA, LA MISMA FUE PESADA POSTERIORMENTE EN UNA BALANZA MARCA SCARLE KITCHEN, MODELO SF-400 ARROJANDO UN PERO BRUTO DE CINCUENTA (50) GRAMOS, LA CANTIDAD DE CIENTO SESENTA (160) BOLIVARES DE APARENTE CURSO LEGAL DESGLOSADO DE LA SIGUIENTE MANERA: CUATRO BILLETES DE LA DENOMINACION DE VEINTE (20) BOLIVARES CON LOS SIGUIENTES SERIALES: N53523109, N61787170, J52729728, F53758510, Y OCHO (08) BILLETES DE LA DENOMINACION DE (10) DIEZ BOLIVARES CON LOS SIGUIENTES SERIALES: N53523109, L13741502, D17458946, M70384585, N41281031, N14305240, C00214536, S60578245 Y AL LADO DERECHO TIRADO EN EL PAVIMENTO SE ENCONTRABA UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER DE COLOR NEGRO, MARCA HW CALIBRE 357 MAG, SERIAL DE PUENTE MOVIL 1053448, CON EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO Y UN CARTUCHO SIN PERCUTIR CALIBRE 38, MARCA SPL, quien quedo identificado como: PARRA PARRA ANTHONY JOSE, de 17 años de edad, portador de la cedula de identidad numero V-25.029.408, natural de caracas, residenciado en Antimano, la cumbre, sector gramal dos, parte alta, parroquia antimano, por tal motivo el Oficial que realizó la inspección corporal procedió a indicarles que a partir de la presente fecha quedarían en calidad de detenidos por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el Código Penal Vigente, seguidamente les notifico sus derechos y garantías constitucionales según lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el articulo 654 de la ley orgánica para la protección del niño, niña y adolescente, por los hechos antes expuestos se dio inicio a las actas procesales A-015.918, de igual forma se procedió a trasladar al ciudadano indocumentado hasta el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), para corroborar los datos suministrados eran correctos, donde fuimos atendidos por el funcionario de guardia indicándonos que si eran correctos continuando con el procedimiento, procedimos a realizar llamado radiofónico por el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) donde el operador de guardia por el canal el Oficial (CPNB) Briceño Yuber, informo que los dos ciudadanos no presentan ningún tipo de solicitud ni registro policial, de igual forma se verifico el revolver incautado no presentando ningún tipo de solicitud, posteriormente se le notifico del procedimiento a la Abogada Adriana Meaño, fiscal 112 de menores del Área Metropolitana de Caracas, teléfono 0412.093.14.08, y a el (sic) Abogado Moisés Córdova, fiscal 156 del Área Metropolitana de Caracas, quienes se le notifico del procedimiento, indicando que los ciudadanos fueran enviados el día de mañana 16/08/2012, a primera horas de la mañana, para ser presentado en la sala de flagrancia del Palacio de Justicia del Área Metropolitana, de igual manera dichos fiscales ordenaron que se le realizara un examen de orine y sangrado a dichos ciudadanos detenidos, en el departamento de toxicología forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, las evidencias incautadas quedaron en calidad de resguardo en el departamento de evidencias de este cuerpo policial donde fueron recibidas por la oficial (CPNB) Yantil Irais, se anexa a la presente acta Policial, copias derechos de imputados, cadena de custodia, acta de aseguramiento provisional de las sustancias y oficio de toxicología, es todo.” Posteriormente, el 16 de agosto del presente año, la representante de la Vindicta Pública, presentó al referido ciudadano, por ante el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, precalificando los hechos como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, establecido en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, solicitando que el proceso continuara por la vía del procedimiento ordinario y se le decretara al imputado, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad. Conforme al procedimiento efectuado apreciamos que la norma aplicada es la contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el procedimiento abreviado de flagrancia, el procedimiento para la presentación del aprehendido por flagrancia, igualmente indica el artículo, que según sea el caso la representación fiscal al presentar al detenido por ante el Tribunal de Control y exponer como se produjo su aprehensión, podrá solicitar, la aplicación del procedimiento ordinario, como efectivamente lo realizó en el presente caso, o la aplicación del procedimiento abreviado; también dicho artículo establece que en esa oportunidad la representación fiscal solicitará la imposición de una medida de coerción personal. Estudiado lo anterior, procede la sala a examinar la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, invocada por la representación fiscal para imponer la medida restrictiva de libertad en contra de los imputados de autos, a saber: “Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida. Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa… En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…” (Negrillas de esta Alzada). Conforme a la norma anterior, es deber del Juez de Control en uso de las atribuciones conferidas por el citado artículo, basarse para dictar una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, en los elementos que aportan tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir y presumir, en esta primera fase, con fundamento de manera provisional, que el o los imputados han sido partícipes o no en el hecho calificado como delictivo. Es así, como ante las actas que conforman encuaderno de incidencias, aprecia la Sala que la Resolución que decretó la Medida Privativa de Libertad, acreditó las exigencias del artículo 250 del Código Penal, toda vez que la Juez al emitir su fallo consideró tanto las actuaciones policiales, como la argumentación fiscal, para entre otros aspectos plasmar en su fallo: En cuanto a la aprehensión del ciudadano MARCANO GOMEZ DEININSON JOSE, este juzgado observa que el articulo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los Jueces de la Republica les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así tenemos que el articulo 44 ordinal 1° de nuestra Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y que: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti… Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado y negrillas nuestras), en tal sentido, resulta claro, que el Legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable a excepción que nos encontremos en dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de encarcelación emitida por la autoridad judicial; y 2.- Que sea sorprendida in fraganti cometiendo un hecho punible. Como se infiere de la actuación ofrecida por el Ministerio Publico el órgano judicial competente, tenemos, que el ciudadano MARCANO GOMEZ DEININSON JOSE, fue sorprendido por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estratégica de la Policía Nacional Bolivariana, cuando este se encontraba en uno de los callejones del sector Gramal, parte alta, de Las Cumbres de Antímano, Parroquia Antímano, en compañía de un menor de edad, que al practicarles la revisión corporal amparados en los artículos 205 y 206 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, le incautaron presuntamente adherido a sus partes genitales: un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color verde atado en su único extremos con su mismo material contentivo de ciento cincuenta y ocho (158) envoltorios elaborados en material sintético de forma cilíndrica, tipo pitillo, con franjas de color blanco y roja, provisto todos de una sustancia polvorienta de color blanco de presunta droga (cocaína), la misma fue pesada posteriormente… arrojando un peso bruto de veinte y nueve (29) gramos, la cantidad de ochenta (80) bolívares de aparente curso legal; y al menor le incautaron en el bolsillo derecho del bermudas: un envoltorio elaborado en material sintético de color amarillo, contentivo de una sustancia polvorienta de color blanco de presunta droga denominada (cocaína), la misma fue pesada posteriormente… arrojando un peso bruto de cincuenta (50) gramos, la cantidad de ciento sesenta (160) bolívares de aparente curso legal.- Ahora bien, analizada como ha sido la petición fiscal, en el sentido que las presentes actuaciones se siguieran por las reglas del procedimiento ordinario, facultad ésta que le es conferida de conformidad con los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este órgano jurisdiccional en atención a que faltan aún actos de investigación por realizar, consideró prudente acordar la misma. En este orden de ideas, es menester a juicio de quienes aquí decide, invocar lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 130, expediente N° 00-0858, de fecha 01/02/2006: “Las fuerzas de policía son, en realidad, imprescindibles en la labor de los tribunales penales. Las policías aprehenden a personas en el mismo momento en que se les observa cometiendo el hecho tipificado como punible o investigan para dar con los sospechosos y solicitar del tribunal que les permita capturarlos y ponerlos luego a sus ordenes. Los jueces, así, juzgan a quienes los órganos policiales suelen traer ante ellos. Sin órganos de policía, el sistema de justicia estaría incompleto. Negar a los cuerpos policiales el poder efectuar detenciones cuando en sus tareas diarias observan como algunas personas violan la ley o cuando se esfuerzan en investigar para descubrir quien lo ha hecho, implicaría vaciar de contenido su misión en franco perjuicio para la colectividad. Lo que no puede permitirse es que los órganos policiales cuenten con el poder para ser ellos mismos los que sancionen o que se les permita alargar las detenciones antes de poner a las personas frente a los jueces. Tal vez solo en sociedades extremadamente refinadas los cuerpos policiales pueden proporcionar garantías suficientes. La misión de los órganos de policía es, entonces, fundamental (la seguridad de los ciudadanos) y sus medios deben ser proporcionales, pero no puede ocultarse que, por su magnitud, la Administración (de la que la policía forma parte) es la que necesita control para evitar los excesos en que pudiera incurrir en el ejercicio de sus poderes…” Dicho contenido Jurisprudencial es traído, a los efectos de ilustrar el caso particular, dado el procedimiento efectuado por funcionarios policiales, dada la infracción de los moradores, en la cual se estaba presuntamente cometiendo un hecho delictivo, que acreditaba la inmediata intervención. Tales hechos fueron calificados por la Vindicta Publica, para el imputado MARCANO GOMEZ DEININSON JOSE, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, establecido en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Luego, de adminicularse los actos de investigación antes enunciados, estas Juzgadoras advierten en primera oportunidad que tal examen no habrá de confundirse con una valoración de los mismos, en razón a que tal actividad solo corresponde al Juez de Juicio, sin embargo, resulta impretermitible para todo Juzgador elaborar una concatenación de los elementos de convicción que le son sometidos a su consideración, ya que solo así podrá concluir que existe una probabilidad sobre la participación u autoria del imputado. En consecuencia, quienes aquí deciden, encuentran ajustada la precalificación realizada por el Ministerio Público, toda vez que de las actas se puede apreciar que la comisión policial sorprendió flagrantemente al ciudadano MARCANO GÓMEZ DEININSON JOSÉ, en compañía de un menor de edad, quienes amparados en los artículos 205 y 206 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, le practicaron la inspección corporal dejando constancia de todas las evidencias incautadas en dicho procedimiento, así como acta de investigación provisional de las sustancias (folio 18 al 21 del cuaderno de incidencias). Los elementos de convicción antes enunciados apreciados en su conjunto en el caso particular, hacen presumir inequívocamente que estamos ante la presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad de ocho (8) a doce (12) años de prisión, a saber, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Ante la precalificación dada a los hechos la Representación Fiscal, solicitó el decreto de una medida privativa preventiva de libertad, con lo cual, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las causales de procedencia de la misma; es decir, se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo solicite y se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, en este caso, los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; tal y como fue precalificado en la audiencia por la Representante del Ministerio Público, precalificación ésta, que encuentra ajustada a derecho, habida consideración del peso bruto arrojado por la sustancia presuntamente incautada al hoy imputado, es de aproximadamente VEINTINUEVE (29) GRAMOS; criterio este delimitador para el establecimiento del tipo penal aplicable al caso concreto, cuya acción no está evidentemente prescrita. Así mismo existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el presunto autor en la comisión del hecho punible por lo que hoy fue presentado, pudiéndose constatar en el caso que nos ocupa tal como se indicó ut retro, la existencia de serios elementos de convicción en su contra, tales como: 1. El acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional Bolivariana, en la que se hace constar las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que se produce la aprehensión de los ciudadanos MARCANO GÓMEZ DEININSON JOSÉ y del menor de edad. 2. Los registros de cadenas de custodias de evidencias físicas, mediante el cual se deja constancia de las sustancias presuntamente incautadas al hoy imputado, al momento de su aprehensión. 3. Acta de identificación Provisional de las Sustancias incautadas en dicho procedimiento. Por otro lado, se observa que la acción, no se encuentra evidentemente prescrita, y se acreditó la existencia de fundados elementos para presumir que el supra mencionado ciudadano pudiera encontrarse presuntamente incurso en la comisión de ese hecho, pues, fue presuntamente denunciado ante los funcionarios policiales, como una de las personas que presuntamente comercializan sustancias estupefacientes y psicotrópicas, aunado a que transita por el lugar portando armas de fuego, amenazando a los habitantes del sector, con lo cual los funcionarios policiales momentos después de recibir la denuncia por parte de los moradores del sector, procedieron a dirigirse, al callejón del lugar descrito, localizando presuntamente, entre otros, al ciudadano objeto de la medida hoy recurrida, en las circunstancias plasmadas en el acta policial, la cual fue transcrita parcialmente al inicio de la presente decisión. Siendo así, se aprecia que el Ministerio Público dio cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 250 numerales 1 y 2, es decir acreditó un hecho punible, que merece sanción penal y no se encuentra prescrito. No obstante el examen efectuado anteriormente, en cuanto a los requisitos de procedencia de una medida privativa de libertad, no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del imputado ya que el caso continuará en la fase de investigación, donde las circunstancias pudieran variar a favor del ciudadano, sobre la base de los actos de investigación efectuados por la vindicta pública y los requeridos por la defensa en su actividad propia de descargo, y de no ser así, pasará a la fase de Juzgamiento y será allí cuando el sentenciador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad de los referidos imputados de autos. Resulta, importante destacar, que el caso sub-examine, presenta una particularidad en cuanto al procedimiento policial efectuado, ello es, el lugar, en el cual se practicó el procedimiento y el temor manifestado por los moradores del lugar, lo cual resulta nugatorio para una comisión policial hacerse de testigos que corroboren el procedimiento practicado. En cuanto, a la falta de experticia química, considera la sala, que en esta fase incipiente del proceso, los funcionarios, presentan como acta de investigación preliminar, a los actos que han de suceder el proceso, una prueba de orientación inicial o provisional, que acredita el Ministerio Publico en la audiencia de presentación del detenido, a los fines de orientar el pronunciamiento que ha de dictar el juzgador, sobre la base de los elementos que den apariencia o hagan digno de considerar como probable un presunto hecho delictivo a los fines de determinar, la procedencia del ilícito y la presunta responsabilidad en el mismo, del ciudadano presuntamente aprehendido. Por otro lado, en relación a la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias, en el caso que nos ocupa; se presume el peligro de fuga, en primer lugar, por la pena que podría llegar a imponérsele en caso de resultar culpable del delito por el cual se encuentra sometido al proceso, así como la magnitud del daño causado, pues se trata de un delito grave que atenta contra la salud del colectivo, tal como se señalo anteriormente. Visto lo anterior, tenemos que, se encuentran satisfechos los extremos de Ley, por lo tanto en este caso dado que las demás Medidas Cautelares son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, debe entonces, mantenerse la privación de libertad, sin que ello signifique que el imputado DEININSON MARCANO GOMEZ, pueda solicitar el examen y revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad las veces que lo consideren pertinente de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente, en cuanto a la ausencia de testigos que incriminen a su representado, aprecia la sala, como se examinó ut- retro, estamos en una fase inicial, cuya precalificación es provisional y los argumentos esbozados en la audiencia de presentación pueden ser invocados en esta fase de investigación conjuntamente con la actividad propia de la defensa al momento de requerir la práctica de diligencias que propendan a la exculpación de su defendido o a la modificación del tipo penal, que permita la revisión de la medida cautelar por una menos gravosa. Finalmente, observa la Sala, que del acta Policial, inserta a los folios, los funcionarios Policiales, hacen mención de la incautación de unas presuntas armas de fuego, circunstancias estas que no fueron consideradas ni advertidas, tanto por la Representación Fiscal, ni el Juzgado de la recurrida. Así se observa. Con fundamento en lo antes expuesto lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho SARAÍ ESCALONA MENDEZ, Defensora Publica Penal Quincuagésima Séptima (57°), elevado al conocimiento de esta Sala. Y ASI SE DECLARA. -V- DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho SARAÍ ESCALONA MENDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano DEININSON MARCANO GOMEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de Agosto de 2012, en la cual “DECLARO Medida Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano DEININSON MARCANO GOMEZ, de conformidad con el artículo 250 ordinal 1ero, 2do y 3ero en relación con el artículo 251 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, establecido en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente” Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias. LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE DRA. GLORIA PINHO LA JUEZ DRA. SONIA ANGARITA LA JUEZ DRA. ANA MILENA CHAVARRIA S. LA SECRETARIA ABG. IRAIS JIMENEZ MARCANO En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente. LA SECRETARIA ABG. IRAIS JIMENEZ MARCANO GP/SA/AMCS/CMS/mr Exp. No. 3317-12(Aa) S-10.