TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas 05 de octubre de 2012
Años 202° y 153°

ASUNTO: AP21-R-2012-001413
PRINCIPAL: A021-L-2009-002409

En la incidencia de impugnación de la experticia complementaria del fallo surgida en el juicio seguido por reclamación de prestaciones sociales, por la ciudadana, MARIA GLORIA SANCHEZ JIMENEZ, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.403.848, representada judicialmente por JOSWE GEGORIO FAJARDO y MARIA SUAZO, inscritos en el IPSA, bajo los números 95909 y 63410, contra HOTEL LAS AMERICAS, C.A., empresa mercantil, de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de octubre de 1967, bajo el N° 14, tomo 57-A, representada judicialmente por LUIS RAMIREZ, inscrito en el Ipsa bajo el número 3533, contra la decisión del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, de fecha 31 de julio de dos mil doce (2012), en la incidencia de impugnación de la experticia complementaria del fallo surgida en el juicio arriba reseñado, signado como ASUNTO: AP21-R-2012-001413.

El apoderado judicial de la parte demandada recurrente fundamentó su apelación indicando que:
La presente apelación se refiere a la experticia complementaria del fallo realizada en base a la sentencia dictada por el A quo, en la cual el experto actuó como juez y no como experto. Señala la parte que la sentencia Nº 155 del 01 de junio de 2000 y la sentencia Nº 255, de 02 de abril 2003, de la Sala Casación Social, reiteran la sentencia de la Sala Civil en cuanto a que, como primer punto el experto no puede actuar como juez sino que debe ceñirse estrictamente a lo indicado en la sentencia. Indica el recurrente que la sentencia dictada por el A quo declara sin lugar el pago de salarios caídos y el pago de los domingos y feridos, pero que el experto sin que exista condena sobre estos conceptos establece los montos y determina cuales son lo domingos y feridos que deben calcularse, por lo que a su criterio existe extralimitación en sus funciones.
Como segundo punto en cuanto al salario integral, la sentencia del Superior Tercero, señala como estará conformado el salario integral, sin embargo la experto integra además el salario variable.

Tercero en la sentencia se ordena el pago de las vacaciones fracciones y del bono vacacional fraccionado, sin embrago en la experticia se verifica que además de estos conceptos, la experto también en su extralimitación de funciones, ordena cancelar una diferencia de vacaciones y de bono vacacional durante los periodos del 2001 al 2009.

Que con relación al bono nocturno, allí también existe un monto sin que exista condena sobre esto en la sentencia.

Que con relación a la indexación y a la corrección monetaria no se excluyeron los días de vacaciones judiciales como lo estableció la sentencia.

En consecuencia solicita la parte se excluyan todas las cantidades antes mencionadas y se ordene una nueva experticia complementaria del fallo.-

La apoderada judicial de la parte actora replicó los fundamentos de la apelación de su contrario indicando que: en cuanto a los puntos reclamados que según la demandada no estuvieron ajustados a derecho, señala que cada uno de esos conceptos fueron revisados conjuntamente con la juez y dos expertos nombrados por el Tribunal, allí se revisaron todos los puntos y se consideró que solo procedía el concepto en cuanto a la indexación. Que en cuanto al bono nocturno, la sentencia estableció cómo debía calcularse ya que se demostró que la trabajadora devengaba un salario variable. Señala la parte que no se debe tomar solo una parte de la sentencia, sino que se debe tomar el texto íntegro. Que en cuanto a las vacaciones fraccionadas y el bono vacacional fraccionado se calculó de la forma correcta, finalmente señala que todos lo conceptos fueron acordados correctamente y que por lo tanto, solicita se declare sin lugar la apelación, ya que los puntos en los cuales erró el experto, fueron subsanados en primera instancia.

Oída la exposición de las partes, el tribunal swe retiró a su sede para deliberar por un lapso no mayor de sesenta (60) minutos, a los fines de dictar el dispositivo del fallo, indicando a los presentes que deben permanecer en la sala de audiencias hasta el retorno del tribunal. De regreso a la sala, el tribunal, antes de dar lectura al dispositivo del fallo, ofreció una breve explicación de las razones que llevaron al tribunal a tomar la decisión que ha tomado, que en resumen, es como sigue:

Apela la parte demandada de la decisión del A-quo que declaró parcialmente con lugar la impugnación o reclamo que esta parte formulara contra la experticia complementaria del fallo consigna en el proceso por la experta designada al efecto en fecha 07 de febrero de 2012, GILDA GARCES DOS SANTOS.

En efecto, reclama el apoderado de la parte demandada, que la experticia en referencia se encuentra fuera de los límites del fallo que se pretende ejecutar, y es además, excesiva.

Señala como primer aspecto de su impugnación de la experticia reclamada, que ésta no se concreta a efectuar sus cálculos sobre lo ordenado en el fallo que se pretende ejecutar, toda vez que estableció dentro de los conceptos a pagar, las sumas de Bs.65.655,54 por salarios caídos (folio 392), y la cantidad de Bs.31.486,91, por días de descanso y días feriados, pese a que el fallo respectivo lo que ordena es cancelar los montos establecidos en el texto de la decisión.

Señala al respecto, que la decisión a ejecutar acuerda el pago de los siguientes conceptos: antigüedad, intereses de la prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, intereses de mora e indexación; sin que del texto de la sentencia, ni en su parte motiva ni en su dispositivo, se incluyan los conceptos de salarios caídos y días de descanso y feriados, y que al ser considerados en la experticia, ésta se encuentra fuera de los límites del fallo.

Ahora bien, revisado el texto del fallo citado del Juzgado Tercero Superior de este Circuito Judicial, en cuyo folio 7 (de la sentencia), se lee textualmente: “…Debido a lo anterior resultan procedentes entonces las impugnaciones de las diferencias de días de descanso y días feriados, de vacaciones y bono vacacional, de los salarios caídos, indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido, solo en la parte variable del salario referida al 10 %. Así se establece…”.

Como quiera que el recurrente fundamenta su reclamo en que la experticia se encuentra fuera de los límites del fallo por haber considerado los salarios caídos y los días de descanso y feriados, este tribunal constata que no se sale la experticia en cuestión de los límites del fallo que se quiere ejecutar, como se infiere del texto supra transcrito, del cual se infiere que el fallo del Juzgado Tercero Superior, del 24 de enero de 2011, encontró procedentes las impugnaciones sobre los conceptos ahí expresados, en los que incluye, los salarios caídos, los domingos y feriados, solo en lo que respecta a la parte variable del salario referido al 10%, de donde emana que aquello que no resultó procedente en la impugnación analizada por dicho Juzgado Superior, debe pagarlo la empresa demandada; y como quiera que el referido fallo ordena el pago de los montos establecidos en el texto de la decisión, y los citados conceptos de salarios caídos, domingos y feriados, aparecen en el texto del fallo a cargo de la demandada, se concluye que no incurrió la experticia atacada, en el exceso que le atribuye la parte impugnante, y en consecuencia, decidió conforme a derecho la decisión apelada al declarar improcedente el reclamo de la parte demandada, por lo que se confirma el fallo apelado en este aspecto. Así se establece.

Alega el recurrente en el escrito de impugnación de la experticia, como segundo aspecto de su reclamo, que la experticia se sale de los límites del fallo, por cuanto la sentencia del Juzgado Superior concluye que el salario del demandante se corresponde con los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde el 03 de septiembre de 2001 hasta el 04 de mayo de 2009, al cual debe incrementársele el 30% del recargo del bono nocturno, para cuya determinación y cuantificación, ordena una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto, que se valdrá de los salarios normales devengados mes a mes por el demandante, es decir, el salario fijo más el incremento del bono nocturno, y adicionar las alícuotas de utilidades y del bono vacacional, en base a 60 y 7 días, respectivamente, con un (1) adicional por año respecto al bono, para obtener los salarios integrales.

Indica que, no obstante lo ordenado en el fallo del Superior para la obtención del salario integral, la experticia incluyó para la obtención de dicho salario integral, el llamado “salario variable”, calculando entonces tanto la prestación de antigüedad como las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ese salario integral obtenido, sostiene, fuera de los límites del fallo.

Sin embargo, observa el tribunal que el texto del fallo del Juzgado Tercero Superior que se ejecuta, además de lo transcrito por la parte impugnante, señala en cuanto a lo que corresponde a la actora como salario, las diferencias referidas al 10% del servicio que forma parte del salario variable, y que de igual forman proceden a favor de la actora las derivadas de la incidencia del bono nocturno; y que así mismo, en la aclaratoria del fallo en cuestión, el Juzgado Tercero Superior, sentenció: “… esta sentenciadora debe señalar que de una revisión de la decisión se evidencia claramente que fue declarado procedente el 10% referido al servicio, como parte integrante del salario devengado, el cual está conformado por el salario mínimo más el mencionado 10%...”. De todo lo cual se infiere que la aplicación que hizo la experticia contable del salario variable para la conformación del salario integral, corresponde a lo que el fallo que se ejecuta consideró como lo correspondiente a la actora por salario integral, que no es otra cosa que el salario normal más las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades, tal como lo aplicó la experticia impugnada; por lo cual no se extralimitó dicha experticia de lo acordado en el fallo que se ejecuta en este aspecto, y por ende, debe confirmarse el fallo apelado que declaró improcedente la impugnación en relación con este aspecto. Así se establece.

El apoderado de la parte reclamante contra la experticia complementaria del fallo, señala que al folio 393, en los cálculos de la experta sobre vacaciones y bono vacacional, desde el 03 de septiembre de 2001 hasta el 02 de septiembre de 2008, nuevamente se extralimita en sus funciones por no atenerse a lo señalado por la sentencia del Tribunal Superior del Trabajo; que en el folio 336 se encuentra la orden de cancelar los conceptos de vacaciones y bono vacacional fraccionadas, por los 8 meses de prestación de servicios, pero que no ordena la sentencia cancelar las vacaciones y el bono vacacional, desde el 03 de septiembre hasta el 02 de septiembre de 2008.

Al respecto, este Juzgado observa que la sentencia del Juzgado Tercero Superior, acerca de la condenatoria al pago de las vacaciones y el bono vacacional fraccionados, señala, sobre vacaciones y bono vacacional fraccionados, lo siguiente:

Vacaciones fraccionadas, le corresponde a la parte actora la cancelación por los 8 meses de prestación del servicio de 14,66 días sobre la base del último salario normal diario, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá deducir a los montos obtenidos la cantidad de Bs. 343,12, consignada por la demandada con motivo de la persistencia en el despido. Así se establece.

Bono vacacional fraccionado; le corresponde a la parte actora la cancelación por los 8 meses de prestación del servicio de 9,33 días sobre la base del último salario normal diario, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá deducir a los montos obtenidos la cantidad de Bs. 218,18, consignada por la demandada con motivo de la persistencia en el despido. Así se establece.

Como quiera que la experticia impugnada, según cuadro anexo a la misma, calculó estos conceptos entre el 03 de septiembre de 2009 y el 05 de mayo de 2010, o sea, por ocho (8) meses, arrojando un total de Bs.3.232,19, para el primero y de Bs.2.056,85, para el otro, y ello es lo acordado por la sentencia en estudio, sin que esto nada tenga que ver con el señalamiento del impugnante en cuanto a la condenatoria de las vacaciones y el bono vacacional entre el 03 de septiembre de 2001 y el 02 de septiembre de 2008, considera este tribunal, que además de que es confusa la denuncia, no hay extralimitación en lo estimado por la experticia impugnada, conforme a lo resuelto sobre este punto por la sentencia del Juzgado Tercero Superior, y debe por ello confirmarse el fallo apelado también en este sentido. Así se establece.

Como cuarto punto de la impugnación de la parte demandada contra la experticia complementaria del fallo ordenada por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo del 24 de enero de 2011, señala el escrito respectivo, que la sentencia citada ordenó a la parte demandada cancelar los conceptos establecidos en el texto de la misma, es decir, la prestación de antigüedad y sus intereses, la indemnización por despido injustificado, la indemnización sustitutiva del preaviso, las vacaciones fraccionas, el bono vacacional fraccionado, las utilidades fraccionadas , los intereses de mora y la indexación; que no se estableció en el dispositivo del fallo, el bono nocturno, y no obstante en la experticia se fija por ese conceptos la cantidad de Bs.56.401,89; que en el supuesto negado que se estime procedente el bono nocturno, su cálculo también se encuentra fuera de los límites del fallo; que en efecto, en la sentencia se indica la existencia de una jornada nocturna, especificando un período nocturno mayor de 04 horas; que la experta no está facultada para hacer consideraciones y apreciaciones personales, debe ceñirse a la sentencia, y no obstante no indicarse en la sentencia qué debe entenderse por jornada nocturna, en la experticia se toma para el cálculo de ese bono, lo percibido mensualmente en la jornada comprendida entre las 3:00 p.m. hasta las 12:00 p.m., lo que es incorrecto, ya que la jornada nocturna es la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m., y como consecuencia de ello, el cálculo del bono nocturno debe adecuarse única y exclusivamente por las cinco (5) horas del período nocturno.

Al respecto, observa el tribunal que al folio 8 de la sentencia (334 del expediente), se encuentra inserto lo que decidió el Superior Tercero sobre el bono nocturno, que es del tenor siguiente:

“…En lo que respecta a la impugnación por falta de pago del bono nocturno durante la prestación del servicio, tenemos que tal como lo señala el a quo la jornada de la parte actora debe ser considerada nocturna, toda vez que cumplía una jornada mixta comprendida entre las 3:00 p. m hasta las 12:00 p. m., con ½ media hora de descanso, con un periodo nocturno mayor de 4 horas, por lo que resulta procedente la cancelación del recargo del 30% de la jornada nocturna establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como su incidencia en la antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización por despido injustificado, indemnización por preaviso omitido, para su determinación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá valerse de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional comprendidos entre el 3 de septiembre de 2001 y el 4 de mayo de 2009, ambos inclusive, e incrementarles el recargo del 30% del bono nocturno, para obtener las cantidades que por diferencias del bono nocturno proceden a favor de la actora. Así se establece.”

Como lo asienta el impugnante de la experticia, ésta aplicó en sus cálculos el bono nocturno, lo cual está incluido en el texto de la decisión del Superior Tercero como acreencia a favor de la parte actora, y siendo que la sentencia en cuestión ordena a la demandada el pago a la actora de los montos establecidos en el texto de la decisión, claro es que la experticia procedió conforme a lo ordenado en el fallo que se ejecuta; y así mismo, sostiene el impugnante que se extralimita la experta cuando aplica, para el cálculo del bono nocturno, la jornada comprendida entre las 3:00 p.m. y las 12:00 p.m., cuando lo correcto es aplicar solo la parte nocturna de la jornada, o sea, la comprendida entre las 7:00 p.m. y las 12:00 p.m., vale decir, cinco (5) horas.

No comparte este Juzgado el criterio del impugnante toda vez que el fallo que se ejecuta consideró que la jornada de la actora es nocturna por cuanto cubre más de cuatro (4) horas en ese horario, por lo que, en aplicación del principio de interpretación de la manera que más favorezca al trabajador, debe entenderse que la jornada de la actora, al ser considerada nocturna, debe aplicarse integralmente, y no fraccionarla como pretende el impugnante, aplicando solo la parte nocturna de la jornada mixta, que en esta última parte, excede de cuatro (4) horas, por lo que estima este tribunal, que obró conforme a lo expuesto en el fallo del Juzgado Superior Tercero, la experta que rindió el informe de experticia impugnada; en consecuencia, debe concluirse que no se extralimita la experticia cuando aplica para el cálculo del bono nocturno, la jornada completa, y debe por ello, confirmarse el fallo apelado. Así se establece.

Respecto a que no se excluyó del cómputo de la indexación los lapsos correspondientes a los recesos y vacaciones judiciales, el tribunal observa que el fallo que se pretende ejecuta sí hizo tal exclusión, y que la experticia impugnada, se limitó a su cálculo dentro de los lapsos que equivocadamente consideró, lo cual fue corregido por el A-quo, quien señaló el monto que corresponde por los conceptos de intereses de mora e indexación, conforme a las exclusiones de lapsos fijados en la sentencia. Así se establece.

Por las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la apelación de la parte demandada contra la decisión del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, de fecha 31 de julio de dos mil doce (2012), dictada en el juicio que por reclamación de prestaciones sociales sigue, MARIA GLORIA SANCHEZ JIMENEZ, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.403.848; contra HOTEL LAS AMERICAS, C.A., empresa mercantil, de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de octubre de 1967, bajo el N° 14, tomo 57-A.; la cual queda confirmada. SEGUNDO: La parte demandada cancelará a la parte actora, la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.335.550,65), conforme a la decisión dictada por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, de fecha 24 de enero de 2011 y su aclaratoria del 28 de enero del mismo año, monto resultante luego que el A-quo hiciera la revisión correspondiente a la experticia complementaria del fallo consignada en autos e impugnada por la parte demandada. TERCERO: Se imponen las costas del recurso a la parte demandada recurrente por haber sido confirmado el fallo apelado.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los cinco (5) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ,

ASDRÚBAL SALAZAR HERNÁNDEZ

LA SECRETARIA,
EVA COTES

En la misma fecha, cinco (5) de octubre de 2012, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,
EVA COTES