TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 16 de octubre de 2012
202º y 153º

Asunto: AP41-U-2011-000454 Sentencia No. 1981

“Vistos” los informe de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana ROSA SALAZAR DE PINEDA, venezolana, titular de la Cédula de Identidad No. V-3.163.235, e inscritos en el Inpreabogado bajo el No. 51.352, actuando en su carácter de apoderada judicial de HOGAR Y FERRETERÍA GAMCA, S.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 69, Tomo 8-A-Sgdo, en fecha 19 de enero de 2000, con domicilio en la Avenida Zulia, Edificio Matcofer, Guarenas, Municipio Plaza del Estado Bolivariano de Miranda, modificados sus estatutos en fecha 05 de enero de 2010, bajo el No. 49, Tomo 1-A-SDO, aportante INCES No. 323324 e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-30682125-2, procediendo de conformidad con lo previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2011-07-141 de fecha 7 de julio de 2011, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante el cual le formularon reparos por las cantidades de DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON 00/100 (Bs.F. 2.991,00) por concepto de diferencias de aportes del 2% y DOS MIL OCHOCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON 54/100 (Bs.F. 2.811,54) por concepto de multas, para un total de CINCO MIL OCHOCIENTOS DOS BOLIVARES CON 54/100 (Bs.F. 5.802,54), correspondientes a los períodos comprendidos entre el 2º Trimestre del año 2006 al 1er. Trimestre del año 2010, ambos inclusive.
En representación del Instituto Nacional de Capacitación y educación Socialista (INCES), compareció la ciudadana Maribel Josefina Castillo Hernández, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 59.533.

CAPITULO I
PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal
En fecha 18 de octubre de 2011, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Tributario, ante la Unidad de Recepción de Documentos (U.R.D.D), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, Siendo recibido por este Despacho en fecha esa misma fecha.
En fecha 20 de octubre de 2011, este Tribunal dictó auto mediante el cual se le da entrada al Recurso Contencioso Tributario, mediante la nomenclatura AP41-U-2011-000454, en consecuencia se ordenó librar las respectivas notificaciones de Ley.
En fecha 3 de abril de 2012, se dictó Sentencia Interlocutoria S/N donde se ADMITIÓ el Recurso Contencioso Tributario en curso.
En fecha 20 de abril de 2012, compareció la ciudadana Rosa Salazar de Pineda, apoderada judicial de la contribuyente y consignó escrito de promoción de pruebas constante de cinco (05) folios útiles y treinta (30) anexos.
En fecha 24 de abril de 2012, compareció la ciudadana Maribel Josefina Castillo Hernández inscrita en el inpreabogado No.59.533, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), y consignó escrito de promoción de pruebas constante de siete (07) folios útiles.
En fecha 27 de abril de 2012, este Tribunal deja constancia que la ciudadana Maribel Josefina Castillo Hernández consignó en forma extemporánea el escrito de promoción de pruebas, y del cual se deja constancia que no puede ser calificado por este Juzgado para la admisión de pruebas.
En fecha 2 de mayo de 2012, se dictó Sentencia Interlocutoria S/N en la cual se admitieron las pruebas documentales consignadas por la ciudadana Rosa Salazar de Pineda actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente Hogar y Ferretería Gamca, S.A., por cuanto en su contenido no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando su apreciación para la definitiva.
En fecha 25 de junio de 2012, este Tribunal deja constancia que visto el acto de informes fijado por este Órgano Jurisdiccional, al cual comparecieron las ciudadanas Maribel Josefina Castillo Hernández, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 59.533, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), consignó escrito de informe constante de veinte (20) folios útiles, consignado en fecha 21 de junio de 2012 y por otra parte compareció la ciudadana Rosa Salazar de Pineda, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 51.352, en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente Hogar y Ferretería Gamca, S.A., consignó escrito de informes en fecha 22 de junio de 2012, constante de diez (10) folios útiles para tal fin. Hay lugar al transcurso de los ocho (8) días de conformidad con el artículo 275 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 10 de julio de 2012, compareció la ciudadana Rosa Salazar de Pineda, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 51.352, en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente Hogar y Ferretería Gamca, S.A., consignó escrito de observaciones a los informes constante de cinco (5) folios útiles.
En fecha 11 de julio de 2012, este Tribunal dijo “Vistos” y se dio inicio al lapso para dictar Sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario
La apoderada judicial de la contribuyente fundamentó su escrito recursivo aduciendo lo siguiente:
• Capitulo I Puntos Previos
1. De la admisibilidad del presente recurso
Señaló la recurrente que en el presente caso se cumple con los requisitos establecidos en los artículos 259, 260 y 261 del Código Orgánico Tributario y no se encuentra incurso en ninguna causal de inadmisibilidad contenida en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario.
2. Solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado
Solicitó de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, que este Tribunal declare la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario No. 283-2011-07-141, emitida por el (INCES).

• Capitulo II De los Hechos
En fecha 25 d mayo de 2010 la funcionaria Ingrid Lira de P. se constituyó en el domicilio de la contribuyente y procedió a levantar Acta de Reparo No. 0001-10-0636, por diferencias de aportes del 2%, que fue notificada en fecha 28 de junio de 2010.
En fecha 24 de agosto de 2010, fue presentado el escrito de descargo y promovió pruebas de conformidad con el artículo 188 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 7 de julio de 2011, la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) emite la Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2011-07-141.
• Capitulo III Del Derecho
Señaló el recurrente que el Recurso Contencioso Tributario se fundamentaba en los artículos 317 de la Constitución y 3 del Código Orgánico Tributario.
Que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) a través del acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario No. 283-2011-07-141, señaló que el Acta de Reparo No. 0001-10-0636 de fecha 21 de junio de 2010, fue levantada por concepto de diferencias de aportes del 2% previsto y sancionado en el ordinal 1º respectivamente del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) derogada, en concordancia con el numeral 1ero del artículo 14 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), incurriendo en una errónea interpretación de los artículos 10 numeral 1ero de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y artículo 14 numeral 1 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por cuanto que al gravar las partidas Sobretiempo Empleados, Bonificaciones Eventuales-Especiales, Recargo día Domingo Empleados y Bono Nocturno, esta modificando la base de calculo de la contribución del 2% establecido en el numeral 1 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) el cual establece “El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes: una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagado al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a los Municipalidades…”
El artículo 14 numeral 1 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), establece “El Instituto Nacional de Capacitación y educación Socialista dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes: una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del salario normal, pagado al personal que trabaja para las personas naturales y jurídicas, de carácter industrial o comercial y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o accesoria profesional, no pertenecientes a la República, a los Estados ni a las Municipalidades”.
Hizo referencia al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Entre otras cosas manifestó que a los efectos tributarios según el artículo 133, la noción de salario se encuentra limitada al salario normal que ella estatuye y el cual excluye horas extras, días feriados y de descanso semanal trabajados, bono vacacional, utilidades, bono de alimentación y transporte, bono de producción gratificaciones, liberalidades del patrono, primas de carácter social, subsidios, ingresos esporádicos o eventuales y todas aquellas asignaciones que no detenten los atributos del salario normal.
Manifestó el recurrente que la partida Bonificaciones Eventuales- Especiales gravada por el INCES es una liberalidad que la contribuyente tiene para con algunos de sus trabajadores en el momento que termina la relación laboral, que es un pago único por lo que en ningún caso puede ser considerado como formando parte del salario, menos aún como parte del salario normal.
Que todo ello fue demostrado al funcionario del INCES en el momento de la fiscalización y posteriormente en la oportunidad legal para la promoción de pruebas.
• Capitulo IV Invalidadez del acto administrativo por falso supuesto
Que la Administración Tributaria (INCES) para emitir la resolución impugnada debió apreciar las pruebas que le fueron presentadas por la contribuyente en su oportunidad legal, que para verificar de manera fehaciente que la partida bonificación especial, no era susceptible a ser gravada en el aporte de 2%, por cuanto señaló que la referida partida no tiene la característica de salario, que de haber analizado y apreciado correctamente las pruebas aportadas por la contribuyente hubiese podido constatar que la partida Bonificaciones Especiales son pagos eventuales que la contribuyente hacia a alguno de sus trabajadores, que era un pago único que se hacia en la oportunidad de terminar la relación de trabajo que lo cual no puede considerarse salario amplio y que mucho menos salario normal por no tener tal carácter.
Que la Administración Tributaria al subsumir unos hechos que ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por el funcionario que practicó la auditoria fiscal, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho lo que acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo.
• Capitulo V conclusiones y petitorio
Manifestó la recurrente que la contribuyente ha determinado y cancelado correctamente y oportunamente los aportes del 2% de contribución correspondientes al periodo comprendido del 2º Trimestre del año 2006 al 1º Trimestre del año 2010, ambos inclusive, y que nada adeuda al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), que en consecuencia negó, rechazo y contradijo por no ser cierto que la contribuyente deba cancelar al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) la cantidad de dos mil novecientos noventa y un bolívares fuertes sin céntimos (Bs.F. 2.991,00) por concepto de reparo por ser este improcedente, que tampoco debe cancelar la cantidad de dos mil once bolívares fuertes con cincuenta y cuatro céntimos (Bs.F. 2.811,54) por concepto de multa por ser esta una sanción accesoria que al resultar improcedente el reparo también resulta improcedente, y así lo solicitó que fuese declarado.

C.- Antecedentes y Actos Administrativos
• Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2011-07-141 de fecha 7 de julio de 2011, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
• Acta de Reparo No. 0001-10-0636 de fecha 21 de junio de 2010, emanada de la Gerencia de fiscalización, de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

D.- De las Pruebas
• Promoción de Pruebas de la recurrente de marras
En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de las pruebas este Tribunal dejó constancia que en fecha 24 de abril del año 2012 se agregó al presente expediente escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 20 de abril de 2012, por la ciudadana Rosa Salazar de Pineda en su carácter de apoderada de la contribuyente, constante de cinco (5) folios útiles y veintidós (22) anexos.
• Pruebas Documentales
1. Marcado con el No. 1 planilla de liquidación de prestaciones sociales ejercicio económico del 01/01/2006 al 31/12/2006.
2. Marcado con el No. 2 planilla de prestaciones sociales ejercicio económico del 01/01/2006 al 31/12/2006.
3. Marcado con el No. 3 y 3.1 planilla de liquidación de prestaciones sociales ejercicio económico del 01/01/2006 al 31/12/2006 y copia de cheque.
4. Marcado con el No. 4 y 4.1 planilla de prestaciones sociales ejercicio económico del 01/01/2006 al 31/12/2006 y carta de renuncia.
5. Marcado con el No. 5 planilla de prestaciones sociales ejercicio económico del 01/01/2007 al 31/12/2007.
6. Marcado con el No. 6 planilla de liquidación de prestaciones sociales ejercicio económico del 01/01/2007 al 31/12/2007.
7. Marcado con el No. 7 planilla de liquidación de prestaciones sociales ejercicio económico del 01/01/2007 al 31/12/2007.
8. Marcado con el No. 8 planilla de liquidación ejercicio económico del 01/01/2007 al 31/12/2007.
9. Marcado con el No. 9 y 9.1 planilla de liquidación de prestaciones sociales ejercicio económico del 01/01/2007 al 31/12/2007 y carta de renuncia.
10. Marcado con el No. 10 planilla de liquidación de prestaciones sociales ejercicio económico del 01/01/2007 al 31/12/2007 y carta de renuncia.
11. Marcado con el No. 11 planilla de liquidación de prestaciones sociales ejercicio económico del 01/01/2008 al 31/12/2008.
12. Marcado con el No. 12 planilla de liquidación de prestaciones sociales ejercicio económico del 01/01/2008 al 31/12/2008.
13. Marcado con el No. 13 planilla de liquidación de prestaciones sociales ejercicio económico del 01/01/2009 al 31/12/2009 y carta de renuncia.
14. Marcado con el No. 14 y 14.1 planilla de liquidación de prestaciones sociales ejercicio económico del 01/01/2009 al 31/12/2009 y carta de renuncia.
15. Marcado con el No. 15 planilla de liquidación de prestaciones sociales ejercicio económico del 01/01/2009 al 31/12/2009.
16. Marcado con el No. 16 planilla de liquidación de prestaciones sociales ejercicio económico del 01/01/2009 al 31/12/2009
17. Marcado con el No. 17 planilla de liquidación de prestaciones sociales ejercicio económico del 01/01/2009 al 31/12/2009.
18. Marcado con el No. 18 y 18.1 planilla de liquidación de prestaciones sociales ejercicio económico del 01/01/2009 al 31/12/2009 y carta de renuncia.
19. Marcado con el No. 19 planilla de liquidación de prestaciones sociales ejercicio económico del 01/01/2010 al 31/12/2010.
20. Marcado con el No. 20 planilla de liquidación de prestaciones sociales ejercicio económico del 01/01/2010 al 31/12/2010
21. Marcado con el No. 21 planilla de liquidación de prestaciones sociales ejercicio económico del 01/01/2010 al 31/12/2010
22. Marcado con el No. 22 y 22.1 planilla de liquidación de prestaciones sociales ejercicio económico del 01/01/2010 al 31/12/2010 y carta de renuncia.
• Promoción de Pruebas del recurrido
Se deja constancia que la ciudadana Maribel Josefina Castillo Hernández apodera judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), consignó el escrito de promoción de pruebas en forma extemporánea.

E.- De los Informes
• Informes del INCES
En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de Informes en el presente juicio, compareció la ciudadana Maribel Josefina Castillo Hernández, en Representación del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en este acto consignó informes constantes de veinte (20) folios útiles, del cual en síntesis se desprende lo siguiente:
Opinión del INCES
En cuanto a las suspensión de efectos solicitada por la contribuyente, manifestó la apoderada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) que en criterios reiterados debe existir la concurrencia de ambos requisitos legales es decir del periculum in mora y el periculum in damni, a los fines de que sea procedente la medida de suspensión de los efectos del acto recurrido, expresó que en el presente caso, no fueron demostrado suficientemente ambos supuestos, es por lo que solicitó que fuese declarado improcedente la medida de suspensión de los efectos de acto recurrido.
En relación al vicio de falso supuesto alegado por la contribuyente, manifestó la apoderada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) que en relación a la gravabilidad o no de las partidas de sobretiempo empleados, bonificaciones eventuales-Especiales y recargo día domingo Empleados, son conceptos que no están incluidos dentro de las definiciones de salarios ni sueldos, ni regidos por el rubro remuneraciones de cualquier especie, por cuanto señaló que se tratan de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a recompensar o beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implica un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por estos durante las jornadas ordinarias de trabajo, que es criterio vinculante de los tribunales superiores de lo contencioso Tributario a nivel nacional así como de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que dichas partidas estén excluidas de la gravabilidad del 2% establecida en el numeral 1ero del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) así como el artículo 14 numeral 1 del decreto con Rango y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Que en virtud de todas la jurisprudencias pacificas y reiteradas solicitó que fuese declarado a favor de la contribuyente en referencia a dichas partidas
En cuanto a la violación de los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva al respecto expresó que en todo momento la contribuyente tenia conocimiento de los actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputaron, las disposiciones legales aplicables a los mismos, conocer los lapsos legales y la oportunidad legal para interponer defensas a favor y en fin activar los mecanismos legales para su defensa siendo imposibles pretender que se esta en presencia a un caso de violación al derecho de defensa. Por lo cual solicitó que fuese declarado improcedente la violación al derecho a la defensa y tutela judicial efectiva.
En cuanto a la impugnación de las multas señaló que las multas impuestas por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) fueron impuestas conforme a normas y procedimientos sancionatorios estipulados en concordancia con el principio de legalidad preceptuado en el Código Orgánico Tributario. Manifestó que cuanto una infracción no provenga de actos dolosos o de engaño, ni se trate del incumplimiento de los agentes de retención ni de los deberes formales y se cause una disminución ilegitima de los ingresos tributarios, se está en presencia de una contravención, a lo que señaló que dicha contravención fue detectada por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a través de la Gerencia General de Tributos al momento de emitir la Resolución Culminatoria del Sumario. Por lo cual ratificó las multas impuestas en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo.
En relación al error del derecho excusable adujo que para que resulte procedente esa eximente el error debe ser invencible, es decir que el contribuyente debe agotar todos los medios para conocer la aplicabilidad e interpretación de una norma en concreto como consultando a la administración el criterio adoptado por esta en cuanto al aspecto controvertido o dudoso. Por tales motivos solicitó que fuese declaro improcedente dicho alegato.
Informe del recurrente
En fecha 22 de junio de 2012, este Tribunal deja constancia que compareció la ciudadana Rosa Salazar de Pineda, titular de la cédula No.V- 3.163.235 e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 51.352, actuando en su carácter de apoderada Judicial de la contribuyente Hogar y Ferretería Gamca, S.A., la cual consignó escrito de informes constante de diez (10) folios útiles, en el cual se desprende en síntesis los mismos alegatos del escrito recursivo y referencia de las pruebas promovidas.

F.- Observaciones a los informes
En la oportunidad procesal correspondiente a las Observaciones de los Informes este Tribunal dejó constancia que en fecha 10 de Julio del año 2012 compareció la ciudadana Rosa Salazar de Pineda en su carácter de apoderada de la contribuyente, y consignó escrito constante de cinco (5) folios útiles para tal fin.

CAPITULO II
PARTE MOTIVA

En el caso sub judice, la presente controversia se suscita en dilucidar la legalidad de la Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2011-07-141, de fecha 7 de julio de 2011, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
En el escrito recursivo, alegó la recurrente el Vicio de Falso Supuesto por cuanto señaló que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) incluyó las partidas sobretiempo empleados, bonificaciones Eventuales-Especiales, recargo día Domingo Empleados y Bono Nocturno en la partida del 2%, prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) derogada, y en el numeral 1ero del artículo 14 de la Ley de Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (LINCES) vigente.
Ahora bien, en relación al falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.
Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:
a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.
b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).
c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.
Conviene preciso, señalar el contenido del numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) normativa derogada aplicado rationae temporis, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:
1) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades…”
Y el artículo 14 de la ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), normativa vigente, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 14.- El Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:
1) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del salario normal, pagado al personal que trabaja para personas naturales y jurídicas de carácter industrial o comercial y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional no pertenecientes a la república, a los Estados ni a las Municipalidades…”

De dichas normas trascritas, se desprende que existe una contribución por parte del patrono correspondiente al 2% de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, del cual existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo, una relación bajo dependencia por parte de los empleados o trabajadores con sus patronos.
Ahora bien, resulta preciso señalar que el aporte previsto en el mencionado numeral cuando se refiere al salario deben tomarse en consideración las estipulaciones contenidas en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que se encuentra en perfecta armonía con las disposiciones legales estudiadas en la Ley sobre el INCE o (INCES). El Parágrafo Cuarto de dicho artículo, preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentran obligados al pago de una contribución, tasa o impuesto la base de cálculo del mismo estará constituida por el salario normal, entendiéndose por este la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, siendo tales situaciones ratificados así por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa en diversos fallos.
Ahora bien, el contribuyente de autos señaló tanto en el escrito recursivo como en el escrito de informes que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) –hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)- que no pueden formar parte de la base de cálculo de los aportes que debe pagar el patrono al INCES las cantidades pagadas por el contribuyente a sus trabajadores por concepto de sobretiempo empleado, bonificaciones eventuales-especiales, recargo día domingo empleados y bono nocturno.
Se desprende de la Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2011-07-141, de fecha 07 de julio de 2011, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), que la Administración Tributaria formuló un reparo por la cantidad de dos mil novecientos noventa y un bolívares sin céntimos (Bs. 2.991,00), por supuestas diferencias en los aportes del 2% –En el Acta de Reparo No. 0001-10-0636 de fecha 21 de junio de 2010, se evidencia (Anexos 1-A-1, 1-A) que fueron incluidos en el aporte del 2%, sueldos, sobretiempo empleados, vacaciones, trabajos temporales, bonificaciones eventuales- especiales, beneficios no sujetos al articulo 133, recargo día domingo empleados, bono nocturno, del Informe de Fiscalización la Administración Tributaria Parafiscal realizó una determinación sobre base cierta, observando lo siguiente: “…De conformidad con el artículo 10, ordinales 1 y 2, de la Ley sobre el INCE (aplicable en razón de su vigencia temporal) desde el 2dot 2006 hasta el 2dot 2008, se gravaron las siguientes partidas: sueldos, sobretiempo empleados, vacaciones, trabajos temporales, beneficios no sujetos al articulo 133 LOT, bonificación eventuales-especiales, recargo día domingo empleados, bono nocturno y las utilidades; las cuales solo se consideraron para el ½ %; según orden administrativa No. 2021-05-23 de fecha 03 de febrero de 2005 emanada del Comité Ejecutivo del INCES.
De conformidad con el artículo 14 numeral 1 y 2 del Decreto con Rango Valor y fuerza de Ley del (INCES) desde el 3ert 2008 hasta el 1ert 2010, se gravaron las partidas: sueldos, beneficios no sujetos al articulo 133 LOT, bonificación eventuales-especiales, recargo día domingo empleados, bono nocturno y ½ de las utilidades.
Así se determino el incumplimiento de deberes formales y materiales, tal como se detalla:
De conformidad con el artículo 10, ordinal 1º, de la Ley sobre el INCE (aplicable en razón de su vigencia temporal) y el artículo 14 numeral 1ero del Decreto con Rango, valor y fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), la empresa Aportante: HOGAR Y FERRETERIA GAMCA, C.A., para el período fiscalizado presentó montos de las mencionadas partidas, de acuerdo a lo indicado en los Anexos No. 01,1-A y 1-A-1, se determinó que se causaron aportes del 2% por bolívares TREINTA Y CUATRO CIENTO QUINCE CON 52/100 (Bs. 34.115,52) y se pagaron bolívares TREINTA MIL SETECIENTOS UNO CON 52/100 (Bs. 30.701,52)…”
Como se evidencia de lo ut supra trascrito, en la partida del ½ fueron incluidas únicamente las utilidades, ello de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley de INCE (derogada) y el numeral 2do del artículo 14 de la Ley de Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Siendo objetas conforme al presente Recurso en el escrito recursivo las partidas correspondientes al aporte del 2%. Esta juzgadora pasa a determinar si las partidas incluidas en la determinación sobre base cierta realizada por el antes Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES), tales como “sueldos, sobretiempo empleado, vacaciones, trabajos temporales, bonificaciones eventuales-especiales, beneficios no sujetos al articulo 133, recargo día domingo empleados y bono nocturno”, por voluntad expresa del legislador se encuentran excluidas de la base imponible para el aporte del 2% previsto en el numeral 1ero, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) y del numeral 1 del artículo 14 de la Ley de Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
Ahora bien, es preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.
PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:
1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.
2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.
3) Las provisiones de ropa de trabajo.
4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.
5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.
6) El pago de gastos funerarios.
Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.
PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.
PARÁGRAFO QUINTO.- El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes”. (Subrayado de este Tribunal).

Como se desprende del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis, que establece que cuando el patrono o el trabajador se encuentran obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo estará constituida por el salario normal, entendiéndose por este de conformidad con el parágrafo segundo del mismo artículo, como la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.
En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, ha señalado:
“...de acuerdo a la normativa transcrita, forzosamente juzga esta Sala que las partidas gravadas como ‘mano de obra directa’, ‘sueldos y salarios’ y ‘contratado’ encuadran dentro del concepto de ‘sueldo, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie’ con el cálculo del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por cuanto tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución de la labor prestada. Situación contraria pasa con las partidas gravadas por el INCE, ‘sobre tiempo’, ‘vacaciones’ y ‘gratificaciones’, cuyo elemento determinante, en el primero, es su eventualidad, es decir, no es permanente y en los restantes, no son recibidos como retribución directa de su labor…”. (Sentencia No. 05891 de la Sala Político-Administrativa de fecha 13 de octubre de 2005, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, caso: Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A, Exp. No. 14683).
Asimismo, la Sentencia No. 02529, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en fecha 15 de noviembre de 2006, ha señalado lo siguiente:
“...Respecto del bono vacacional, la Sala observa que igualmente escapa del ámbito de aplicación de los aportes a que hace referencia el numeral 1ero del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), pues al estar enmarcado dentro de una remuneración adicional, dirigida a incrementar el disfrute del descanso vacacional y al adolecer del carácter de regularidad y permanencia, no forman parte del salario normal, aún cuando puedan ser tomadas en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, y así fue considerado por esta Máxima Instancia, a través de la sentencia No. 03676 de fecha 2 de junio de 2005, caso: Laboratorio Gentek, C.A…”

Evidencia esta Juzgadora, que para que sean incluidas como partidas del 2%, debe tener como características que sean pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución de la labor prestada. Es por ello, que este Tribunal observa que las partidas gravadas como sobretiempo empleado, vacaciones, trabajos temporales, bonificaciones eventuales-especiales, beneficios no sujetos al articulo 133, recargo día domingo empleados y bono nocturno, escapan del ámbito de aplicación de los aportes a que hace referencia el numeral 1ero del artículo 10 del Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), y del numeral 1ero artículo 14 de la Ley de Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) ya que los mismos están enmarcados en una remuneración totalmente adicional y no están encuadradas dentro de lo que se refiere al salario normal. Y ASÍ SE DECLARA.

Esta Juzgadora en virtud de que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), efectuó la fiscalización a la contribuyente de autos mediante una determinación sobre base cierta en el cual se revisaron las partidas correspondientes a, Sueldos, sobretiempo empleado, vacaciones, trabajos temporales, bonificaciones eventuales-especiales, beneficios no sujetos al articulo 133, recargo día domingo empleados y bono nocturno, utilidades, pagadas a los trabajadores; y del cual se observan del Informe de Fiscalización (inserto en los folios 144 al 148 del presente expediente), que dicho Instituto incluyó las partidas de sobretiempo empleado, vacaciones, trabajos temporales, bonificaciones eventuales-especiales, beneficios no sujetos al articulo 133, recargo día domingo empleados y bono nocturno, dentro del dos por ciento (2%), establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley sobre el INCE, y el numeral 1ero artículo 14 de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en consecuencia, el Ente Parafiscal incurre en vicio de falso supuesto de derecho, por lo que se declara la nulidad absoluta del acto administrativo emanado de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) el cual es objeto de impugnación en el presente Recurso. Y ASÍ SE DECLARA.

Asimismo, este Tribunal en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias impuestas en la Resolución Culminatoria del Sumario impugnada, emanado de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)- de fecha 7 de julio de 2011, concerniente a la multa impuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario por diferencias en el pago de los aportes (2%)-, es declarada nula, por cuanto el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto, todo ello en virtud de que la obligación accesoria sigue la suerte de la obligación principal. Y ASÍ SE DECIDE.

Por todo lo antes expuesto, se declara la nulidad absoluta del Acto Administrativo impugnado y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana ROSA SALAZAR DE PINEDA, venezolana, titular de la Cédula de Identidad No. V- 3.163.235, e inscritos en el Inpreabogado bajo el No. 51.352, actuando en su carácter de apoderada judicial de HOGAR Y FERRETERÍA GAMCA, S.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 69, Tomo 8-A-Sgdo, en fecha 19 de enero de 2000, con domicilio en la Avenida Zulia, Edificio Matcofer, Guarenas, Municipio Plaza del Estado Bolivariano de Miranda, modificados sus estatutos en fecha 05 de enero de 2010, bajo el No. 49, Tomo 1-A-SDO, aportante INCES No. 323324 e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-30682125-2, procediendo de conformidad con lo previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2011-07-141 de fecha 7 de julio de 2011, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante el cual le formularon reparos por las cantidades de DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON 00/100 (Bs.F. 2.991,00) por concepto de diferencias de aportes del 2% y DOS MIL OCHOCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON 54/100 (Bs.F. 2.811,54) por concepto de multas, para un total de CINCO MIL OCHOCIENTOS DOS BOLIVARES CON 54/100 (Bs.F. 5.802,54), correspondientes a los períodos comprendidos entre el 2º Trimestre del año 2006 al 1er. Trimestre del año 2010, ambos inclusive. En consecuencia:
1. SE ANULA la Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2011-07-141, de fecha 7 de julio de 2011, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y su respectiva Acta de Reparo.
2. SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las nueve minutos de la mañana (9:00 AM) a los dieciséis (16) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZA

Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

EL SECRETARIO

Abg. HECTOR ROJAS
La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 9:15 am.

EL SECRETARIO

Abg. HECTOR ROJAS
Asunto: AP41-U-2011-000454
BEOH/HR/ls