TSJ Regiones - Decisión

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, (en Sede Distribuidor), el 05 de marzo de 2012 por el ciudadano CARLOS EDUARDO PINTO GERDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.760.844, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 103.699, actuando en su propio nombre y representación, e interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO TOMAS LANDER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
El 06 de marzo de 2012, previa distribución correspondió conocer a este Tribunal Superior, siendo recibido el día 07 del mismo mes y año, se le dio entrada y se le asignó el Nº 1913, nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.
El 08 de marzo de 2012 se admitió el recurso y se ordenó la práctica de la citación y notificación correspondientes, asimismo se solicitaron los antecedentes administrativos.
En fecha 1º de junio de 2012, compareció la ciudadana Edicta de Sousa Alarcón, en su carácter de Sindica Procuradora del Municipio Autónomo Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda e interpuso recurso de apelación contra el auto de admisión, siendo el caso que por auto de fecha 20 de junio de 2012 fue declarado inadmisible el referido recurso, conforme a lo establecido en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil.
El 21 de junio de 2012 se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente, llevándose a cabo el día 29 del mismo mes y año, asistiendo únicamente la parte querellante.
El 04 de julio de 2012, se fijó la Audiencia Definitiva para el 4to día de despacho siguiente, la cual se llevo a cabo el día 16 del mismo mes y año asistiendo la representación de ambas parte, en ese estado la parte recurrente consignó sendos escritos constantes de seis (06) y cuatro (04) folios útiles, la parte recurrida consignó escrito constante de diecinueve (19) folios útiles, asimismo se informó que se dictaría el dispositivo del fallo dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.
En fecha 25 de julio de 2012, se dictó el dispositivo del fallo en el cual se declaró Sin Lugar el presente recurso, asimismo se informó que dentro de los diez (10) días de despacho siguiente se publicaría el texto íntegro de la sentencia conforme a lo pautado en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por auto dictado en fecha 13 de agosto de 2012, se procedió a diferir la publicación del texto íntegro de la sentencia para dentro de los diez (10) días de despacho siguiente, conforme a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Estando dentro de la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal Superior lo hace en los siguientes términos:

I
DEL ESCRITO LIBELAR
Alegó la parte querellante que en fecha 03 de febrero de 2005 ingresó a prestar servicios personales a la Alcaldía del Municipio Autónomo Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda, desempeñando el cargo de Asistente Jurídico de la Sindicatura Municipal de la referida Alcaldía.
Que en fecha 16 de septiembre de 2008, el ciudadano Wolfgan Wolkmar, en su condición de Alcalde (E) notificó a la Cámara Municipal de la renuncia presentada por la ciudadana Maritza Pérez Toro, quien ejercía el cargo de Sindica Procuradora Municipal para esa fecha y a su vez, tomando en cuenta que el Municipio no podía permanecer sin representación legal, procedió al nombramiento de su persona como Sindico Procurador Municipal Encargado, mediante Resolución Nº 116-08 de fecha 16 de septiembre de 2008, con la finalidad de que culminara el período restante de la Síndico saliente, el cual fue discutido y aprobado en fecha 18 de septiembre de 2008, en la Sección Extraordinaria Nº 26 y publicada en Gaceta Municipal en fecha 30 de septiembre de 2008, Ext. Nº 183.
Manifestó que en fecha 12 de diciembre de 2011 fue notificado por la ciudadana Sikiu Vargas, quien ejerce el cargo de Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía, que por instrucciones del ciudadano Alcalde Julio Cesar Marcano, había quedado sin efecto la Resolución Nº 116-08 de fecha 16 de septiembre de 2008, debido a que la ciudadana Edicta de Sousa Alarcón, plenamente identificada en autos, mediante Resolución Nº 2011-051 de fecha 12 de diciembre de 2011, fue nombrada Sindica Procuradora Municipal, todo ello, a su decir sin la previa autorización del Poder Legislativo, ósea de la Cámara del Municipio, tal y como lo establece el artículo 117 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal como consecuencia de dicha Resolución procedieron a solicitarle el acta de entrega correspondiente.
Que en virtud de lo anterior, mediante solicitud efectuada en fecha 14 de diciembre de 2011 por su persona, solicitó pronunciamiento a la Cámara Municipal, recibiendo como respuesta que en sesión ordinaria Nº 35 de fecha 15 de diciembre de 2011, se emitió pronunciamiento en cuanto al nombramiento de la ciudadana Edicta de Sousa Alarcón, en el cual se dejó constancia que la Resolución Nº 2011-051 emanada por el despacho del ciudadano Alcalde quedó sin efecto y no sería reconocida por no cumplir con los parámetros establecidos en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, específicamente en su artículo 117, por lo que todo acto realizado ejerciendo dicho cargo, sería considerado nulo, dejándose constancia que no se debía realizar ningún pago por concepto de sueldo.
Que de igual forma, en fecha 15 de diciembre de 2011, el ciudadano Contralor Municipal Jhon José García emitió pronunciamiento en atención al oficio Nº 791/2011 de fecha 14 de diciembre de 2011, suscrito por la Secretaria Municipal de dicho Órgano Legislativo dirigido a la Cámara Municipal donde establece que tal designación carece de legalidad por cuanto el alcalde no siguió los parámetros establecidos en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, para la destitución del Síndico Municipal saliente.
Arguyó que la Resolución Nº 2011-051 de fecha 12 de diciembre de 2011, se encontraba viciada por haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por haber sido dictada por el ciudadano Alcalde sin la previa autorización del Consejo Municipal, en la sesión ordinaria siguiente a la de instalación de este último órgano o dentro de la sesión mas inmediata posible.
También señaló que dicha Resolución adolecía del vicio de incompetencia, dada a la extralimitación de funciones, la cual consiste en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.
Que por todo lo anteriormente expuesto, solicitaba se declarara la Nulidad del Acto Administrativo contentivo de la Resolución Nº 2011-051 de fecha 12 de diciembre de 2011 y en consecuencia se ordenara su reincorporación al cargo de Sindico del Municipio Autónomo Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda, el cual venía desempeñando desde el 16 de septiembre de 2008, con el respectivo pago de diferencias de salarios dejados de percibir por el ilegal acto administrativo firmado por el ciudadano Alcalde Julio Cesar Marcano.

II
DE LOS ALEGATOS FORMULADOS POR LA REPRESENTACIÓN DEL ORGANISMO QUERELLADO
En la oportunidad de la celebración de la Audiencia Definitiva, compareció la ciudadana Edicta de Sousa, plenamente identificada en autos en su carácter de Sindica Procuradora Municipal del Municipio Autónomo Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda, quien señaló entre otras cosas lo siguiente:
“(…) Tal como afirma el recurrente el dieciséis (16) de septiembre de dos mil ocho (2008) fue encargado de la Sindicatura del Municipio Autónomo Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda hasta la culminación del Período restante para el cual había sido designada la Ciudadana Maritza Pérez, el cual culminó el 04 de diciembre de 2008.
Analicemos la encargaduría: fue realizada por el ciudadano alcalde del momento ciudadano WOLFGAN WOLKMAR, sin solicitar aprobación de la cámara municipal y le notifica a la cámara municipal que realizó el acto administrativo y esta última lo publica en fecha 30 de septiembre de 2008 en la Gaceta Municipal Ext. Nº 183.
… en el presente caso es evidente que estamos frente a un ciudadano que ocupa por designación un cargo de carrera denominado Asistente Jurídico de la Sindicatura Municipal, y que ocupó el cargo de Síndico Procurador en condición de ENCARGADO, por un determinado lapso de tiempo establecido expresamente en la Resolución Nº 116-08 de fecha 16 de septiembre de 2008, es decir, hasta la culminación del período de la sindica Procuradora Titular.
En fecha 12 de diciembre de 2011, el actual Alcalde Julio Cesar Marcano, dictó Resolución Nº 2011-051, a través de la cual resolvió lo siguiente:
“PRIMERO: Designar a la ciudadana EDICTA DE SOUSA ALARCON, (…) para ocupar el cargo de SINDICA PROCURADORA (…) en condición de encargada, desde la fecha de la presente Resolución y hasta que se designe el Titular del cargo conforme a lo establecido en los Artículos 116 y 117 de la Ley del Poder Público Municipal.”
(…) la ley prevé un mecanismo de designación del sindico Procurador Municipal (…) para los casos que no aprueben las Cámaras Municipales la designaciones realizadas por los alcaldes, y este hecho se materializó cuando el Concejo Legislativo no aprobó la designación, hecho este que se subsume dentro del contenido del artículo 118 antes trascrito, que parafraseándole se entiende que de no ser aprobada la designación debe forzosamente el Alcalde proponer una terna acompañada de los soportes académicos que sustenten la postulación, dirigida al Consejo Municipal (…) en el presente caso, en fecha 27 de febrero de 2012 el Alcalde dirigió Oficio S/N a la cámara Municipal proponiendo la terna para que dicho ente se pronunciare (…) y que fue recibido en fecha 29 de febrero de 2012, pero no se pronunció el Poder Legislativo Municipal, y tal como prevé la norma en defecto de ello queda facultado legalmente el alcalde para designar al profesional que estime mas apropiado y que haya sido postulado en la terna:
Conforme a lo anterior el 16 de marzo de 2012 el ciudadano Alcalde dicto la Resolución signada Nº 2012-020, (…)
RESUELVE
PRIMERO: Designar a la ciudadana EDICTA DE SOUSA ALARCON, (…) para ocupar el cargo de SINDICA PROCURADORA (…) en condición de encargada, desde la fecha de la presente Resolución.
SEGUNDO: Dejar sin efecto la Resolución Nº 2011-051 de fecha 12 de Diciembre de 2011…”

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
La parte querellante solicitó se declarara la Nulidad del Acto Administrativo contentivo de la Resolución Nº 2011-051 de fecha 12 de diciembre de 2011, en la cual el Ente querellado, procedió a designar a la ciudadana Edicta De Sousa Alarcon, para ocupar el cargo de Sindica Procuradora del Municipio Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda en condición de encargada, desde la fecha de la referida Resolución, en virtud de haber sido notificado en la misma fecha, vale decir 12 de diciembre de 2011, que por instrucciones del ciudadano Alcalde Julio Cesar Marcano, había quedado sin efecto la Resolución Nº 116-08 de fecha 16 de septiembre de 2008, en la cual había sido designado como Sindico Procurador Municipal en condición de encargado dada la renuncia presentada por la ciudadana Maritza Pérez Toro, quien fuese la Sindica Procuradora Municipal, Titular, vale decir del Municipio Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda.
Para decidir este Tribunal Superior observa inserto a las Actas que conforman el presente recurso, así como de los dichos del recurrente, lo siguiente:
Que en fecha 03 de febrero de 2005 ingresó a la Alcaldía del Municipio Autónomo Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda, desempeñando el cargo de Asistente Jurídico.
- Que al folio 07 del Expediente Principal, corre inserta Gaceta Municipal de fecha 30 de septiembre de 2008 Ext. Nº 183, Resolución Nº 069-08, suscrita por el Secretario Municipal, ciudadano Luis E. Santaella, mediante la cual se lee entre otras cosas:
“(...) SUMARIO: RESOLUCIÓN Nº 116-08 de fecha: 16.09.058 emanada del Despacho del Alcalde, WOLFGAN WOLKMAR, donde resuelve: Designar al Ciudadano CARLOS PINTO, (…) como SÍNDICO PROCURADOR (ENCARGADO), a partir de la presente fecha.(…)”
- Folio 08 del Expediente Principal. Oficio S/N emitido por la Dirección de Recursos Humanos, donde se le informó al recurrente que en fecha 12 de diciembre de 2011 había quedado sin efecto la Resolución Nº 116-08 de fecha 16 de septiembre de 2011, que cesaba la encargaduría del cargo de Sindico Procurador y que en tal sentido, debía incorporarse a su cargo de Asistente Ejecutivo I, según nombramiento del día 01-01-2009.
- Folio 05 y su vuelto del Expediente Principal, Resolución Nº 2011-051, la cual entre otras, señala lo siguiente:
“PRIMERO: Designar a la ciudadana EDICTA DE SOUSA ALARCON, (…) para ocupar el cargo de SINDICA PROCURADORA (…) en condición de encargada, desde la fecha de la presente Resolución y hasta que se designe el Titular del cargo conforme a lo establecido en los Artículos 116 y 117 de la Ley del Poder Público Municipal.”
- Folio 28 y su vuelto del Expediente Principal, Resolución Nº 2012-020 de fecha 16 de marzo de 2012, la cual entre otras, señala lo siguiente:
CONSIDERANDO
Que es obligación del Alcalde designar al sindico Procurador o Sindica Procuradora previa autorización del Consejo Municipal.
CONSIDERANDO
Que en fecha 29 de febrero de 2012 el consejo Municipal recibió la terna de los ciudadanos y ciudadanas acompañada de los soportes técnicos académicos y de otro orden que sustenta la postulación.
CONSIDERANDO
Que desde el 29 de febrero de 2012 hasta el 15 de marzo de 2012 han trascurrido los quince (15) días continuos que establece la Ley sin que exista pronunciamiento a favor de una de las postulaciones presentadas, por parte del Concejo Municipal.
RESUELVE
PRIMERO: Designar a la ciudadana EDICTA DE SOUSA ALARCON, (…) para ocupar el cargo de SINDICA PROCURADORA (…) en condición de encargada, desde la fecha de la presente Resolución.
SEGUNDO: Dejar sin efecto la Resolución Nº 2011-051 de fecha 12 de Diciembre de 2011…”

De lo anterior, deduce este Juzgador que en el caso bajo estudio, se está en presencia de la figura de la encargaduría, para lo cual se hace necesario señalar que dicha condición deviene ante la ausencia temporal, definida, indefinida o absoluta de quien ocupe la titularidad de un determinado cargo, bien sea por permiso, licencia, renuncia, muerte, jubilación, u otra circunstancia, por lo que, a los fines de la continuidad de la prestación de servicios, la Administración procede a designar a un funcionario para que temporalmente ocupe dicho cargo, lo que determina entonces que debe mediar un acto administrativo que contenga la manifestación de voluntad del órgano, para que una persona ejerza dichas funciones aún cuando el designado no reúna los requisitos esenciales para optar al ejercicio del mismo, toda vez que dicha condición, se presupone siempre como temporal o accidental.
De manera que, la persona designada en condición de encargada, pasa efectivamente a ejercer el cargo de manera plena, con las cargas y obligaciones inherentes al cargo, así como también tiene derecho a percibir las diferencias del sueldo y demás beneficios asignados al cargo que ocupa, mientras ejerza funciones en dicho cargo, sosteniéndose así que el funcionario que ejerza una encargaduría conserva los beneficios del titular durante el periodo que exista esta circunstancia que lo origina, debido a que su paso por dicho cargo es transitorio o provisional, no sujeto a régimen de estabilidad, y con el único fin de suplir la vacancia en que se encuentra el mismo, como una garantía de la continuidad administrativa.
Pero es el caso, que de autos se observa la manifestación del recurrente al reconocer que el cargo ejercido además de que “…no otorga estabilidad laboral por ser de libre nombramiento y remoción…”, fue notificado en fecha 12 de diciembre de 2011 de que su nombramiento de Sindico Procurador Encargado para el cual fue designado en la Resolución Nº 116-2008 de fecha 16 de septiembre de 2008 había cesado, en virtud de la designación de una nueva Sindica Procuradora de igual manera bajo la figura de “Encargada”, según Resolución Nº 2011-051 de fecha 12 de diciembre de 2011, aunado al hecho de que si bien es cierto, tal Resolución se encuentra inmersa en los vicios alegados por el recurrente, tal y como fue deducido por la misma Administración, por cuanto pese al haber determinado tal designación de la nueva Síndica Procuradora encargada, se dejó sin efecto la misma objeto del presente recurso, y en consecuencia posterior al debido proceso a seguir se efectuó una nueva designación de la Sindica Procuradora encargada en fecha 16 de marzo de 2012, según Resolución Nº 2012-020 de manera que, no obstante siendo vinculante para el recurrente el hecho de que la Administración haya subsanado los vicios contenidos en la Resolución impugnada y en consecuencia el haber dejado sin efecto la misma, habría decaído el “objeto” en el presente recurso, sin embargo es relevante y notorio para este Sentenciador determinar que el propósito y razón de la pretensión del recurrente devendría de la “encargaduría” designada la cual una vez cesada, sea cual sean los motivos, mal podría pretender el querellante solicitar la nulidad de actuaciones de la Administración posteriores a su desempeño como encargado y que nada le perturbase en su ámbito laboral, por cuanto bien claro está que una vez considerado por el Superior o de quienes hace sus veces para las designaciones el cese de sus funciones en el referido cargo, le notificó y le ordenó su inmediata incorporación al cargo que desempeñaba con anterioridad al haber sido designado “temporalmente” para cubrir una encargaduría.
Por consiguiente se tiene, que si trata de un cargo de libre nombramiento y remoción (supuesto no discutido en el presente caso), el ejercicio del cargo por encargaduría no otorga titularidad o permanencia sobre el mismo, independientemente del tiempo en que se haya ejercido, ya que el ejercer un cargo de dicha naturaleza en condición de encargado, no otorga titularidad y mucho menos permanencia, con la diferencia que al cesar en el ejercicio de dicho cargo, ha de ser reincorporado inmediatamente a su cargo original, que en el presente caso así sucedió, sin que ello signifique “despido indirecto” (figura no procedente en función pública), ni traslado o desmejora de ningún tipo.
Así, visto lo anterior se observa que en el caso de autos el hoy querellante fue designado para ejercer en calidad de “encargado”, el cargo de Síndico Procurador, con lo cual se verifica el carácter de temporalidad que reviste tal figura -en el caso concreto-. Siendo ello así, se tiene que la Administración en virtud de tal circunstancia debía restablecer la situación original del funcionario que ejercía tal encargaduría, y reincorporarlo a su cargo original, tal y como ocurrió en el caso de autos, con lo cual se evidencia que la Administración no necesitaba mayor motivación para adoptar dicha decisión, con todos los elementos, beneficios y/o pagos que dicho cargo ostentaba, mas que la decisión misma de extinguirla, y una vez aprobada dicha decisión la cual se materializa con la notificación del funcionario que deja de ejercer tal encargaduría, trae como única consecuencia jurídica originada de tal situación, es que dicho funcionario sea reincorporado a su cargo de origen, tal y como se mencionó previamente.
Así pues, debe indicarse como se dijo previamente, el hoy querellante se desempeñó como encargado en el cargo de Síndico Procurador, lo cual implica que tal ejercicio era meramente de carácter temporal, lo cual no podía generarle derechos subjetivos y personales que pudieran verse afectados, toda vez que ésta no era titular de dicho cargo, cuya encargaduría se otorgó a través de una aprobación en los mismos términos y forma que su revocatoria.
En efecto, siendo que dicha encargaduría no implicaba la titularidad del cargo, así como la aplicación permanente de una compensación adicional y su disposición dependía de la existencia o no de las circunstancias que motivaron y sustentaron tal designación o de la libre disposición del cargo, siendo que tal condición no requiere que se tramite procedimiento alguno ni se ejerza defensa alguna, sin que ello pueda considerarse como una violación a los derechos invocados por el hoy actor, en consecuencia tales argumentos deben ser rechazados por infundados, resulta forzoso para este Sentenciador declarar Sin Lugar el presente recurso funcionarial, y así se declara.

IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS EDUARDO PINTO GERDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.760.844, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 103.699, actuando en su propio nombre y representación, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO TOMAS LANDER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Tres (03) de Octubre de Dos Mil Doce (2012).
EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

En esta misma fecha 03/10/2012 siendo las Tres post-meridiem (03:00 pm), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 1913
JVTR/LB/41.