TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 10 de Septiembre de 2012.
202° y 153°

JUEZA PONENTE: SONIA ANGARITA
EXP. No. 10As-3252-12

Corresponde conocer a esta Sala pronunciarse sobre la solicitud de nulidad del Auto de Admisión del escrito de Apelación presentada por los Abogados: JOSÉ VALENTÍN GONZÁLEZ P, GREGORY ODREMAN ORDOZGOITTY Y ANDREINA MARTINEZ VERACOECHEA, en su carácter de Abogados Defensores del ciudadano: JUAN MANUEL PAUL FAYEN LONJON, con ocasión al recurso de apelación ejercido por los Abogados JOSÉ RAFAEL PARRA-SALUZZO, PEDRO ALEXANDER VELÁSQUEZ ZERPA y FRANCISCO SANTANA NÚÑEZ, actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil COTIA TRADING S.A. en contra de la decisión emanada del Juzgado Decimonoveno (19°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al ciudadano: JUAN MANUEL PAUL FAYEN LONJON, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 en relación con el artículo 468, ambos del Código Penal.

Encontrándonos entonces, dentro del lapso legal a que se contrae los artículos 177, 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de resolver sobre la presente solicitud de nulidad del Auto de Admisión del escrito de Apelación presentada por los Abogados: JOSÉ VALENTÍN GONZÁLEZ P, GREGORY ODREMAN ORDOZGOITTY Y ANDREINA MARTINEZ VERACOECHEA, en su carácter de Abogados Defensores del ciudadano: JUAN MANUEL PAUL FAYEN LONJON. Sala observa a los fines de decidir lo siguiente:

Cursa en autos a los folios 304 al 318 de la pieza 10 del presente cuaderno original escrito presentado por los Abogados: JOSÉ VALENTÍN GONZÁLEZ P, GREGORY ODREMAN ORDOZGOITTY Y ANDREINA MARTINEZ VERACOECHEA, en su carácter de Abogados Defensores del ciudadano: JUAN MANUEL PAUL FAYEN LONJON, me mediante el cual expone:

“…Nosotros, José Valentín González P., Gregory Odreman Ordozgoitty y Andreína Martínez Veracoechea, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 9.641.353, 11.025.969 y 14.143.986, respectivamente, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 42.249, 58.717 y 117.904, en nuestra condición de Defensores Privados del ciudadano Juan Manuel Fayen, venezolano, mayor de edad, casado, domiciliado en Caracas, titular de la cédula de identidad N° 6.196.638, imputado en la presente causa, comparecemos ante su competente autoridad de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 49 de la Constitución, conjuntamente con lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal ("CQPP") a los fines de solicitar ante su competente autoridad la nulidad del auto dictado por esa sala el 31 de agosto de 2012, mediante el cual declara admisible la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de Cotia Trading, S.A. (el "Auto de Admisión"), en los términos siguientes.

I
DE LA POSIBILIDAD DE SOLICITAR LA NULIDAD CONTRA AUTOS QUE SE PRONUNCIEN SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE RECURSOS DE
APELACIÓN

La nulidad consagrada como una sanción procesal para aquellos actos que sean dictados o realizados en contrariedad con el ordenamiento jurídico procesal penal, es una institución de orden público, que en caso de tratarse de vicios no subsanables puede ser decretada de oficio o a solicitud de parte en todo estado y grado del proceso.
Ahora bien, toda vez que existe una prohibición general de los jueces de revocar sus propias decisiones, la jurisprudencia ha sido conteste en afirmar que tal principio tiene ciertas excepciones y que por tanto, existen casos en los cuales el mismo juez de instancia (sin necesidad de acudir a un superior) podrá revocar o anular algunas decisiones dictadas por él o por otro juez de instancia.
En tal sentido, resulta oportuno citar una sentencia de la Sala de Casación Penal en la cual consideró que resultaba conforme declarar la nulidad del auto dictado por esa misma Sala en el cual se había admitido erróneamente un recurso de casación interpuesto, por haber errado en la valoración de los requisitos de admisibilidad de éste. Así:
"En cuanto a la referencia que hacen los solicitantes de que la Sala de Casación penal, declaró la nulidad de un auto que erróneamente había admitido un recurso de casación contra una decisión que no era recurrible, es de observar que en ese caso se estaba ante la excepción de la cual trata el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que el auto anulado era de mera sustanciación, admitía el recurso convocándose a la audiencia oral". (Sentencia del 10 de mayo de 2005, exp. 2004-0447; subrayado y resaltado agregado)
Por tanto, de dicha sentencia se desprende que resulta perfectamente admisible presentar una solicitud de nulidad de una decisión ante el mismo tribunal que la haya dictado, cuando dicha decisión se pronuncie simplemente sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de un recurso {apelación o casación).
Sobre este mismo punto, la jurisprudencia también ha reiterado en varias oportunidades que el juez de instancia de oficio o a solicitud de parte, sin necesidad de acudir a un juez superior puede pronunciarse sobre una solicitud de nulidad de actos procesales. En tal sentido:
"De manera tal que, el criterio sostenido por esta Sala y por la Sala de Casación Penal, Sala natural en materia penal, que es el Juez llamado a conocer de una solicitud de nulidad es el de instancia, sin tener que pasar al superior jerárquico para ser resuelta (Vid. Sentencia N° 281 del 12 de agosto de 2004, caso "Ciro José Navas").
Ellos así, se desprende que el Juzgado Primero de primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, el conocer la nulidad planteada contra el auto dictado el 30 de abril de 2004 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio de dicho Circuito Penal, actuó en el marco de su competencia, en observancia de la normativa penal adjetiva y el criterio aplicable en materia de nulidades, por los que esta Sala difiere de las consideraciones realizadas por el a quo al respecto". (Sentencia N° 1749 del 18 de mayo de 2005 dictada por la sala Constitucional; subrayado y resaltado agregado)
De igual modo, debemos destacar una sentencia dictada por la Sala 1 de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial en la cual se declaró con lugar la solicitud de nulidad interpuesta en contra del auto de admisión de dicha apelación dictada por esa misma Sala, en la cual se destacó lo siguiente:
"En este sentido al haber quedado suficientemente definida la significación de la correcta ordenación del proceso, lo cual se traduce en garantizar seguridad jurídica a las partes y siendo que en el caso objeto de estudio se comprobó la ausencia del cumplimiento de unos de los requisitos ineluctables, como lo es la consignación de un mandato o poder que permitiera a los profesionales del derecho Lucía Gómez de Delgado y Magaly Carolina Godoy, -y mas aun esta abogada quien no realizó actuación alguna tal como se observa de las actas que conforman la causa bajo estudio- actuar en nombre de la empresa mercantil "CONTRATACIONES INTEGRALES 111 RING COMPAÑÍA ANÓNIMA en el presente proceso y así ungir de validez su patrimonio jurídico, y es la razón por la que se ANULA la decisión dictada en fecha 13ABRIÓ de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haber sido subvertido el orden procesal. Y así se declara.". (Sentencia del 27 de octubre de 2012, causa 2484, Ponente Dra. Evelin Dayana Mendoza Hidalgo; subrayado y resaltado agregado)
En vista de los criterios jurisprudenciales anteriormente resaltados, resulta claro que la vía idónea para lograr la modificación o revocatoria del Auto de Admisión es la solicitud de nulidad de dicho auto ante esa misma Sala, la cual está perfectamente facultada para decidir sobre la solicitud planteada. Así solicitamos que sea declarado por esa Corte de Apelaciones.
II
EL AUTO DE ADMISIÓN SE ENCUENTRA VICIADO DE NULIDAD
A continuación se explicarán las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundamenta la presente solicitud de declaratoria de nulidad del Auto de Admisión, toda vez que consideramos que dicha decisión resulta contraría al Derecho a la Defensa y Debido Proceso del ciudadano Juan Manuel Fayen.

2.1. El Auto de Admisión violenta el Derecho a la Defensa del ciudadano Juan Manuel Fayen (Derecho a ser Oído).
El Auto de Admisión viola los derechos al Debido Proceso y a la Defensa del ciudadano Juan Manuel Fayen, previstos en el artículo 49 de la Constitución, por cuanto no analizó ni valoró los argumentos expuestos por Juan Manuel Fayen en uno de sus escritos de contestación presentados el 26 de julio de 2012.
En este sentido, el artículo 49 de la Constitución consagra el Derecho al Debido Proceso y a la Defensa en los siguientes términos:
'Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
[«.]
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete". (Subrayado y resaltado agregado)

Ahora bien, la Sala Constitucional ha establecido cuál es el contenido del derecho al Debido Proceso y Derecho a la Defensa establecidos en la Constitución, en los siguientes términos:
"[...] el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraciado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohibe realizar actividades probatorias." (Sentencia de la Sala Constitucional N° 05 del 24 de enero de 2001; subrayado y resaltado agregado)
Así, la Sala Constitucional ha señalado qué debe entenderse por un Debido Proceso y por el Derecho a la Defensa en nuestro ordenamiento jurídico, resaltando el hecho que las partes sean "oídas'' en los procesos judiciales. Por tanto, la falta de consideración expresa de los alegatos y defensas de los particulares así como la falta de pronunciamiento expreso sobre las peticiones efectuadas durante el procedimiento judicial, constituyen una violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.
Ahora bien, el ciudadano Juan Manuel Fayen en su escrito de contestación sobre la inadmisibilidad de la apelación, cuya copia simple se anexa marcada "A", señaló lo siguiente:
"1.2. Cotia no posee cualidad de víctima en el presente proceso La denuncia presentada el 17 de noviembre de 2009 por los apoderados de Cotia se basa en el supuesto apoderamiento por parte del ciudadano Juan Manuel Fayen de la cantidad de ocho millones de dólares americanos, que habrían sido depositados en su cuenta bancaria (en Venezuela) a través de una transferencia electrónica hecha por la sociedad mercantil Cotia Cayman Limited y no Cotia.
Así, bajo el sistema de control cambiario existente en Venezuela desde el año 2003, resultaría imposible que al ciudadano Juan Manuel Fayen le haya ingresado en su cuenta bancaria venezolana una cantidad de dinero en dólares americanos. En todo caso, de haber ingresado a la cuenta bancaria del ciudadano Juan Manuel Fayen una cantidad de dinero, ésta debió ser necesariamente en la moneda de curso nacional, el Bolívar. En al sentido, si los fondos supuestamente transferidos a la cuenta bancaria del ciudadano Juan Manuel Fayen provenían de la cuenta bancaria o del patrimonio de la sociedad mercantil Cotia Cayman Limited y no de Cotia debemos afirmar que la persona directamente ofendida por el delito por la afectación de su patrimonio no podría ser de ninguna forma Cotia sino Cotia Cayman Limited (según las mismas afirmaciones hechas por ellos, porque nuestro criterio es que en el presente caso no existe víctima alguna porque el ciudadano Juan Manuel Fayen no ha cometido delito alguno). Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 794 del Código Civil, podemos afirmar que existe una presunción iuris tantun que afirma que quien posee una cosa mueble se entiende propietario de ella, salvo prueba en contrario.
Por tanto, si la propia parte denunciante afirma que el supuesto monto transferido a la cuenta bancaria del ciudadano Juan Manuel Fayen se encontraba en posesión de la sociedad mercantil Cotia Cayman Limited (bien mueble), conforme a lo dispuesto en el artículo 794 del Código Civil debemos afirmar que se deberá presumir que es Cotia Cayman Limited quien era propietaria de ese monto de dinero, salvo que exista prueba en contrario (Este razonamiento se basa en las mismas afirmaciones hechas por ellos, porque nuestro criterio es que en el presente caso no existe víctima alguna porque el ciudadano Juan Manuel Fayen no ha cometido delito alguno).
Igualmente, debemos resaltar que de la revisión de las actas que conforman el expediente no se evidencia ningún documento que demuestre que a pesar de que ese supuesto dinero transferido (cosa mueble) se encontraba en posesión de la sociedad mercantil Cotia Cayman Limited, pertenecía a la sociedad mercantil Cotia, con lo cual no existe prueba en contrario a la presunción alegada.
En todo caso, si Cotia pretende atribuirse la cualidad de víctima en el presente proceso deberá desvirtuar con prueba suficiente la presunción que señala que la víctima es la sociedad mercantil Cotia Cayman Limited (esta presunción creada por las mismas afirmaciones hechas por la parte Denunciante), por ser la persona directamente ofendida o afectada por el hecho.
Igualmente, es importante señalar que a los efectos de la condición de víctima que se le pueda o no atribuir a Cotia en el presente proceso resulta totalmente irrelevante la afirmación hecha por los denunciantes en su escrito de denuncia, en relación a la supuesta propiedad del cien por ciento (100%) de las acciones de Cotia Cayman Limited por parte de Cotia respecto del cual no consta prueba alguna.
Tal y como indicamos con anterioridad, las personas jurídicas -en este caso Cotia Cayman Limited- son personas distintas e independientes de sus accionistas y poseen un patrimonio separado e independiente de cada uno de sus socios, cuya afectación no afectará de forma alguna el patrimonio propio de los socios o a la inversa.
Por tanto, cualquier afectación del patrimonio de Cotia Cayman Limited por la presunta comisión de un delito de Apropiación Indebida en su contra, sólo afecta directamente a su patrimonio y no al de sus "supuestos" accionistas (Cotia.), con lo cual se le podrá atribuir la cualidad de víctima sólo a ésta (Cotia Cayman Limited).
En todo caso, en las actuaciones que conforman el expediente no se evidencia prueba alguna que demuestre que Cotia es propietaria del cien por ciento de las acciones de la sociedad mercantil Cotia Cayman Limited, por el contrario de las copias que se anexaron marcadas "A" y "B" en el escrito presentado el 2 de noviembre de 2011 cuya copia anexamos marcada "A" al presente escrito, se evidencia que desde el 15 de agosto de 2006 el cien por ciento (100%) de las acciones de Cotia Cayman Limited son propiedad de una sociedad mercantil denominada Cotia Vitoria Servicos e Comercio Ltda y no de Cotia (personas jurídicas distintas).
Por tanto, puede afirmarse entonces que la supuesta víctima (de existir alguna) en el presente proceso penal sería en todo caso la sociedad mercantil Cotia Cayman Limited pues es quien habría visto, en todo caso y según el dicho de los denunciantes, disminuido su patrimonio y es la única empresa que afirma haber realizado pago alguno a nuestro defendido. (En todo caso rechazamos que haya víctima alguna en el presente proceso por no haber delito alguno que se haya cometido).
Los argumentos anteriormente expuestos evidencia que Cotia no posee cualidad de víctima en el presente proceso, y por ende, carece de legitimación alguna para interponer el presente recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 325 del COPP. Así solicitamos sea declarado por esa Corte de Apelaciones.".
Sin embargo, sobre los alegatos de Juan Manuel Fayen en su escrito de contestación sobre la inadmisibilidad de la apelación, el Auto de Admisión se limita a señalar lo siguiente:
"En relación al recurso de apelación interpuesto (folios 151 al 213 de la pieza 10 del expediente original), se evidencia que los recurrentes Abogados José Rafael Parra Saluzzo, Pedro Alexander Velásquez Zerpa y Francisco Saltana Núñez, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cotia Trading, S A., con fundamento en lo establecido en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, poseen legitimidad de impugnar la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno (19) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud que desde la fecha en que se inicia la presente causa, es por intermedio de denuncia suscrita por la persona jurídica de la sociedad mercantil Cotia Trading, S.A., siendo los recurrentes sus apoderados judiciales, tal como consta en autos" (Resaltado y subrayado agregado)
Así, tenemos que el Auto de Admisión no señala las razones por las cuales considera que Cotia Trading, S A es o no la víctima en la presente causa, sino que se limita a indicar que son los denunciantes y que en el expediente consta el poder judicial de sus abogados, quienes ejercieron el recurso de apelación en su nombre.
De esa forma, resulta claro que en el Auto de Admisión no se consideraron los argumentos y defensas propuestas por el ciudadano Juan Manuel Fayen sobre la inadmisibilidad del recurso interpuesto y la falta de cualidad de víctima de Cotia Trading, S.A. en su escrito contestación, lo cual viola sus Derechos al Debido Proceso y a la Defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución lo cual acarrea la nulidad absoluta del Auto de Admisión de conformidad con el artículo 190, 191 y 195 del COPP y los artículos 25 y 49 de la Constitución. Así solicitamos sea declarado por esa Corte de Apelaciones.
2.2. El Auto de Admisión viola la garantía de presunción de inocencia del ciudadano Juan Manuel Fayen
La garantía a la presunción de inocencia establece que todos los ciudadanos deben ser tratados como inocentes hasta que se demuestre lo contrario mediante sentencia condenatoria definitivamente firme y se encuentra establecida en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 49(2) de la Constitución.
Ahora bien, esta garantía puede manifestarse de distintas maneras, como por ejemplo, impidiendo (i) que se inicie en contra de cualquier ciudadano un proceso penal sin que exista al menos la presunción de que éste ha cometido algún hecho punible (ii) que se le pretenda aplicar una sanción anticipada a quienes están siendo investigados penalmente o (iii) que se obligue a una persona a continuar sometiéndose a un proceso penal, luego de que ha habido alguna decisión que haya puesto fin al proceso y haya determinado su inocencia o la inexistencia de un hecho punible cometido por éste.
Ahora bien, en el presente caso existe una decisión dictada en favor del ciudadano Juan Manuel Fayen en la cual se decreta el sobreseimiento por considerar que los hechos investigados no revisten carácter penal y dicha decisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 348 del COPP es de ejecución inmediata y hace cesar la cualidad de imputado de éste.
En tal sentido, podemos afirmar que luego de dictada la decisión de sobreseimiento, quedó ratificada la presunción de inocencia del ciudadano Juan Manuel Fayen y no existe justificación alguna para hacerlo continuar sometiéndose al proceso penal alguno, salvo los supuestos excepcionales previstos en la ley, como lo sería el ejercicio de los recursos legales en las formas establecidas en dicha ley.

Ahora bien, en las disposiciones del COPP que regulan los recursos rige el principio de "impugnabilidad subjetiva", según el cual sólo estarán legitimados para interponer los recursos de ley (incluyendo la apelación contra decisiones que decreten el sobreseimiento) las partes o intervinientes en el proceso a quien la ley le reconozca expresamente dicha facultad.
Así, el artículo 433 del COPP establece lo que "podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho'''' y la interposición de cualquier recurso en el proceso penal sin tener la facultad expresa para ejercerlo conllevará a la declaratoria de inadmisibilidad de éste.
1 Artículo 437 del COPP: "Artículo 437. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
Ahora bien, el artículo 325 de COPP indica de manera taxativa que las únicas personas que estarán legitimadas para interponer recurso de apelación en contra de las decisiones que acuerden el sobreseimiento en favor del imputado serán el Ministerio Público y la víctima, se haya o no querellado.
En tal sentido, la tramitación de una apelación por un sujeto distinto a los legitimados por ley (Ministerio Público o víctima) sería atentar contra la garantía a la presunción de inocencia del ciudadano Juan Manuel Fayen, en favor de quien ya existe una sentencia de ejecución inmediata que decreta el sobreseimiento por atipicidad de los hechos denunciados.
Ahora bien, en uno de los escritos de contestación a la apelación presentados por el ciudadano Juan Manuel Fayen el 26 de julio de 2012, se argumentó que Cotia Trading, S.A. (y en consecuencia sus apoderados) no poseen la cualidad de víctima en el presente proceso y por tanto, no están legitimados para interponer recurso alguno en contra de la decisión que decretó el Sobreseimiento en favor del ciudadano Juan Manuel Fayen.
A pesar de ello, esa Sala de Apelación decidió admitir el recurso interpuesto por los apoderados judiciales de Cotia Trading, S.A. argumentando que se encontraban legitimados por haber sido los denunciantes en el presente proceso, con lo cual consideramos que se estaría violentando la garantía a la presunción de inocencia del ciudadano Juan Manuel Fayen, ya que ser denunciante no implica de forma alguna la cualidad de víctima, y mucho menos la legitimación para apelar en el presente caso.
Sobre este punto, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, ha señalado lo siguiente:
Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda".
"En este orden de ideas, el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, señala en su texto lo siguiente:
'El denunciante no es parte en el proceso, pero si existe falsedad o mala fe en la denuncia, el que la comete será responsable conforme a la ley'.
De conformidad con el artículo transcrito, resulta evidente que la ley adjetiva penal ha excluido expresamente al denunciante de la condición de parte. Sin embargo, la doctrina patria ha atribuido a tales personas la cualidad de terceros interesados (Cfr. Félix Saturnino Ángulo Ariza. Cátedra de Enjuiciamiento Criminal, Ed. La Torre, Caracas, 1971. págs. 191 y ss.), lo cual debe interpretarse en un sentido restringido, toda vez que la medida de ese interés, viene dada por la necesaria apetencia que tienen todos los entes que integran la sociedad de salvaguardar la estricta observancia de las leyes y la sujeción de aquellos (entes) a éstas. Es decir, el denunciante posee un interés mediato, que no puede verse intensificado como para atribuirle la condición de parte, máxime cuando la legislación positiva niega tal posibilidad.
Así las cosas, el ordenamiento procesal penal vigente (al igual que el abrogado), ha desprovisto al denunciante de la condición de parte, sin
perjuicio de que éste pueda participar en la sustanciación del proceso en calidad de tercero, ya sea como testigo, por ejemplo, o como persona facultada para producir pruebas, pero siempre conservando su cualidad de tercero ajeno al proceso; siendo que -por regla general- no tendrá para el Juzgador la misma credibilidad que los testigos imparciales. Aunado a ello, tal posibilidad de actuación del denunciante se circunscribe únicamente a la fase de sustanciación del procedimiento, y únicamente sujetas al sano criterio del juez, es decir, la participación del denunciante en el proceso no es concebida como una facultad otorgada a éste, sino que depende enteramente del criterio de los operadores de justicia, solicitar la intervención del denunciante para aclarar determinadas circunstancias que resulten convenientes para la resolución del conflicto". (Sentencia de la Sala Constitucional del 14 de agosto de 2000. exp. 00-1255; subrayado y resaltado agregado)
Igualmente, la Sala de Casación Penal también ha señalado sobre este tema lo siguiente:

"Ahora bien, en el presente recurso de casación, la Sala observa, que el ciudadano Miguel Ángel Rodríguez Vega (denunciante), representado por sus apoderados judiciales, quienes aquí recurren, carece de unos de los requisitos de admisibilidad, como lo es la legitimación, por cuanto en el caso de autos, nunca adquirió el carácter de víctima (ya que el Fiscal del Ministerio Público, solicitó la desestimación de la denuncia interpuesta por éste, la cual fue acordada por el Tribunal de Control), cualidad esta necesaria para que la ley. 1c reconozca su derecho a recurrir de una decisión judicial (tal y como lo establece el supra citado artículo 433 eiusdem), en este caso, contra el fallo del 15 de abril de 2009, dictado por la Sala N° 4, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró inadmisible el recurso de apelación ejercido". (Sentencia del 13 de noviembre de 2009, exp. 2009-0221; subrayado y resaltado agregado)
Así, tal y como lo afirma la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, ser denunciante en un proceso penal no implica necesariamente poseer la cualidad de víctima y la simple cualidad de denunciante no legitima para interponer recurso alguno en el proceso penal venezolano, por lo cual consideramos que el Auto de Admisión debió haber afirmado la inadmisibilidad del recurso interpuesto, porque de la motivación expuesta en éste se evidencia que esa Corte de Apelaciones no analizó o pudo determinar la cualidad o no de víctima de Cotia Trading. S.A. (la cual estaba obligada a verificar).
En todo caso, el ciudadano Juan Manuel Fayen. ha manifestado en varias oportunidades del presente proceso que Cotia Trading. S.A. no posee cualidad de víctima (tal y como se explicará a continuación), al igual que el Ministerio Público (quien tiene la potestad de establecer o determinar quien es la víctima en los procesos penales) que en su escrito de solicitud de sobreseimiento no se refirió a Cotia Trading, S.A. como víctima y además afirmó que en el presente caso no había delito alguno, y si no hay delito no puede haber víctima.
Por tanto. Cotia Trading. S.A. al pretender tener una legitimación (víctima) para recurrir de la decisión de sobreseimiento dictada en favor del ciudadano Juan Manuel Fayen y hacer continuar un proceso penal en su contra (a pesar de la garantía a la presunción de inocencia que opera en su favor), debió demostrar esta supuesta cualidad de víctima, y no lo hizo.
En vista de los argumentos anteriormente expuestos, solicitamos muy respetuosamente a esa Corte de Apelaciones que declare la nulidad del Auto de Admisión, por resultar contrario a la garantía a la presunción de inocencia del ciudadano Juan Manuel Fayen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 49(2) de la Constitución, conjuntamente con los artículo 190, 191 y 195 del COPP. Así solicitamos sea declarado por esa Corte de Apelaciones.
2.3, Cotia no posee cualidad de víctima en el presente proceso
La denuncia presentada el 17 de noviembre de 2009 por los apoderados de Cotia Trading, S.A. se basa en el supuesto apoderamiento por parte del ciudadano Juan Manuel Fayen de la cantidad de ocho millones de dólares americanos, que habrían sido depositados en su cuenta bancaria (en Venezuela) a través de una transferencia electrónica hecha por la sociedad mercantil Cotia Cayman Limited y no Cotia Trading, S.A.
Así, bajo el sistema de control cambiario existente en Venezuela desde el año 2003, resultaría imposible que al ciudadano Juan Manuel Fayen le haya ingresado en su cuenta bancaria venezolana una cantidad de dinero en dólares americanos. En todo caso, de haber ingresado a la cuenta bancaria del ciudadano Juan Manuel Fayen una cantidad de dinero, ésta debió ser necesariamente en la moneda de curso nacional, el Bolívar.
En al sentido, si los fondos supuestamente transferidos a la cuenta bancaria del ciudadano Juan Manuel Fayen provenían de la cuenta bancaria o del patrimonio de la sociedad mercantil Cotia Cayman Limited y no de Cotia Trading, S.A. debemos afirmar que la persona directamente ofendida por el delito por la afectación de su patrimonio no podría ser de ninguna forma Cotia Trading, S.A. sino Cotia Cayman Limited (según las mismas afirmaciones hechas por ellos, porque nuestro criterio es que en el presente caso no existe víctima alguna porque el ciudadano Juan Manuel Fayen no ha cometido delito alguno).
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 794 del Código Civil, podemos afirmar que existe una presunción inris tantun que afirma que quien posee una cosa mueble se entiende propietario de ella, salvo prueba en contrario.
Por tanto, si la propia parte denunciante afirma que el supuesto monto transferido a la cuenta bancaria del ciudadano Juan Manuel Fayen se encontraba en posesión de la sociedad mercantil Cotia Cayman Limited (bien mueble), conforme a lo dispuesto en el artículo 794 del Código Civil debemos afirmar que se deberá presumir que es Cotia Cayman Limited quien era propietaria de ese monto de dinero, salvo que exista prueba en contrario {Este razonamiento se basa en las mismas afirmaciones hechas por ellos, porque nuestro criterio es que en el presente caso no existe víctima alguna porque el ciudadano Juan Manuel Fayen no ha cometido delito alguno).
Igualmente, debemos resaltar que de la revisión de las actas que conforman el expediente no se evidencia ningún documento que demuestre que a pesar de que ese supuesto dinero transferido (cosa mueble) se encontraba en posesión de la sociedad mercantil Cotia Cayman Limited, pertenecía a la sociedad mercantil Cotia Trading, S.A., con lo cual no existe prueba en contrario a la presunción alegada.
En todo caso, si Cotia Trading, S.A. pretende atribuirse la cualidad de víctima en el presente proceso deberá desvirtuar con prueba suficiente la presunción que señala que la víctima es la sociedad mercantil Cotia Cayman Limited (esta presunción creada por las mismas afirmaciones hechas por la parte Denunciante), por ser la persona directamente ofendida o afectada por el hecho.
Igualmente, es importante señalar que a los efectos de la condición de víctima que se le pueda o no atribuir a Cotia Trading, S.A. en el presente proceso resulta totalmente irrelevante la afirmación hecha por los denunciantes en su escrito de denuncia, en relación a la supuesta propiedad del cien por ciento (100%) de las acciones de Cotia Cayman Limited por parte de Cotia Trading, S.A. respecto del cual no consta prueba alguna.
Tal y como indicamos con anterioridad, las personas jurídicas -en este caso Cotia Cayman Limited- son personas distintas e independientes de sus accionistas y poseen un patrimonio separado e independiente de cada uno de sus socios, cuya afectación no afectará de forma alguna el patrimonio propio de los socios o a la inversa.
Por tanto, cualquier afectación del patrimonio de Cotia Cayman Limited por la presunta comisión de un delito de Apropiación Indebida en su contra, sólo afecta directamente a su patrimonio y no al de sus "supuestos" accionistas (Cotia), con lo cual se le podrá atribuir la cualidad de víctima sólo a ésta (Cotia Cayman Limited).
En todo caso, en las actuaciones que conforman el expediente no se evidencia prueba alguna que demuestre que Cotia Trading, S.A. es propietaria del cien por ciento de las acciones de la sociedad mercantil Cotia Cayman Limited, por el contrario de las copias que se anexaron marcadas "A" y "B" en el escrito presentado el 2 de noviembre de 2011 cuya copia anexamos marcada "B" al presente escrito, se evidencia que desde el 15 de agosto de 2006 el cien por ciento (100%) de las acciones de Cotia Cayman Limited son propiedad de una sociedad mercantil denominada Cotia Vitoria Servicos e Comercio Ltda y no de Cotia Trading, S.A. (personas jurídicas distintas).
Por tanto, puede afirmarse entonces que la supuesta víctima (de existir alguna) en el presente proceso penal sería en todo caso la sociedad mercantil Cotia Cayman Limited pues es quien habría visto, en todo caso y según el dicho de los denunciantes, disminuido su patrimonio y es la única empresa que afirma haber realizado pago alguno a nuestro defendido. (En todo caso rechazamos que haya víctima alguna en el presente proceso por no haber delito alguno que se haya cometido).
Los argumentos anteriormente expuestos evidencian que Cotia Trading, S.A. no posee cualidad de víctima en el presente proceso, y por ende, carece de legitimación alguna para interponer el presente recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 325 del COPP. Así solicitamos sea declarado por esa Corte de Apelaciones.
III
PETITORIO
En vista de los argumentos anteriormente expuestos, solicitamos muy respetuosamente a esa Corte de Apelaciones que conforme a lo dispuesto en los criterios jurisprudenciales citados en la presente solicitud, conjuntamente con lo dispuesto en los artículos 25 y 49 de la Constitución, conjuntamente con lo dispuesto en los artículo 190. 191. 195 y 325 del COPP que:
Declare la NULIDAD del Auto de Admisión por resultar contrario al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso del ciudadano Juan Manuel Fayen, así como la garantía a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 49 de la Constitución.
Declare INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de Cotia Trading, S A., por no estar legitimados para interponer el recurso de apelación en contra de la decisión que decretó el sobreseimiento en favor del ciudadano Juan Manuel Fayen.
Suspenda la celebración de la audiencia para oír a la partes fijada para el sexto día de despacho siguiente al Auto de Admisión, hasta tanto no sea decidida la presente solicitud, toda vez que tramitar una apelación que debió ser declarada inadmisible por esa Corte de Apelaciones resultaría inoficioso.
Señalamos como dirección de notificaciones la siguiente: Plaza La Castellana, Torre Bancaracas, PH, Caracas, 1060, Venezuela. Atención: José Valentín González P., Gregory Odreman Ordozgoitty y Andreína Martínez Veracoechea…”

En relación a la nulidad solicitada, por los abogados Defensores del imputado de autos ciudadano: : JUAN MANUEL PAUL FAYEN LONJON, podemos señalar

Cursa en autos a la pieza 2 del expediente original a los folios 12 al 18, constancia que los abogados: JOSÉ RAFAEL PARRA-SALUZZO, PEDRO ALEXANDER VELÁSQUEZ ZERPA y FRANCISCO SANTANA NÚÑEZ, actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil COTIA TRADING S.A., domiciliada en Vitoria Brasil, Av. Jerónimo Monteiro, Nro. 1000,18 Andar, Sala 18-15, según poder autenticado ante el Consulado General de la Republica Bolibariana de Venezuela; con sede en Sao Paulo-Brasil, bajo el Nro. 3097, de fecha 31 de agosto del 2009 y legalizado ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de Brasil el 18-9-2009
Asi mismo consta al folio 190 al 193 de la Pieza 1, del expediente original Acta de entrevista rendida ante el Ministerio Público, del ciudadano: MANGABEIRA ALBERNAZ EDUARDO, en su condición de Director Presidente de la empresa Mercantil COTIA TRADING S.A., y ratifica denuncia realizada por lo apoderados Judiciales.
Al folio 198 al folio 203 de la pieza 2 del expediente original, cursa acta de entrevista rendida ante la sede del Ministerio Público, del ciudadano: del ciudadano: DA SILVA MORGADO VICTOR MANUEL, rn su condición de Director de Exportaciones de la empresa la Sociedad Mercantil COTIA TRADING S.A., quien ratifica la denuncia realizada por los abogados JOSÉ RAFAEL PARRA-SALUZZO, PEDRO ALEXANDER VELÁSQUEZ ZERPA y FRANCISCO SANTANA NÚÑEZ, quienes actuaron en condición apoderados judiciales de la empresa antes mencionada.

Observando que los recurrentes actúan médiate poder debidamente expedido y autenticado ante las autoridades competentes, además de evidenciarse que los mismos son quienes interponen la denuncia que da inicio a toda esta investigación, no le asiste la razón al recurrente en cuanto a la falta de cualidad o legitimidad para actuar e interponer el recurso de apelación por cuanto consideran los accionantes en apelación que esta siendo afectados sus intereses.

Incluso que la presente solicitud de nulidad la requieren los abogados JOSÉ VALENTÍN GONZÁLEZ P, GREGORY ODREMAN ORDOZGOITTY Y ANDREINA MARTINEZ VERACOECHEA, en su carácter de Abogados Defensores del ciudadano: JUAN MANUEL PAUL FAYEN LONJON, apoyando su solicitud en otras decisiones, que incluso señalan una emanada de la Sala Uno de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, donde el motivo por el cual Anulan el Auto de Admisión del recurso es, por que no constaba en autos, ningún documento o instrumento poder que constara con que carácter actuaban los apoderados Judiciales; a diferencia de la presente causa donde sí consta en autos documentos donde señalan el carácter con el que actúan los abogados accionantes en apelación.

Por otra parte pretende, los solicitantes de nulidad del auto de admisión dictado en fecha 31 de Agosto del presente año, dictado por este mismo cuerpo Colegiado, sin considerar que un tribunal no puede revocar sus propias decisiones, al menos que estemos en presencia de alguna violación de Derechos, Principios o Garantías ya sean estas de carácter Constitucionales o Legales, que afecten derechos de las partes; no siendo este el caso toda vez que el Auto de Admisión del recurso de Apelación ejercido por los Abogados JOSÉ RAFAEL PARRA-SALUZZO, PEDRO ALEXANDER VELÁSQUEZ ZERPA y FRANCISCO SANTANA NÚÑEZ, quienes actuaron en condición apoderados judiciales de la empresa Mercantil COTIA TRADING S.A., esta ajustado a Derecho.

Tomando en consideración que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra regulada la aptitud o idoneidad, para desempeñarse dentro del proceso, tanto para la actuación propia como para ejercer la representación en nombre de otro, debiéndose cumplir requisitos que no deben considerarse absurdos, innecesarios u opuestos a las normas fundamentales referentes al acceso a los tribunales para obtener una tutela judicial, pues ella realmente será efectiva cuando el proceso cuente con la garantías allí establecidas, como son las garantías del debido proceso, los cuales deben estar representadas por la legalidad de las formas procesales para así producir los efectos deseados, al igual establece nuestra Carta Magna en su articulo 257 la simplificación, uniformidad y eficacia de los tramites, añadiéndose en su parte in fine lo que para muchos doctrinarios han catalogado el principio antiformalista referente a que no debe ser sacrificada la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, no debiéndose entender con ello que las leyes procesales carezcan de significación en la ordenación del proceso, y dejar a libre arbitrio ni su cumplimiento ni la decisión del momento en que deben ser cumplidas.

De las consideraciones que anteceden a quienes aquí suscriben les resulta imperioso resaltar que el avance sobre los derechos que ostentan las personas que asumen la cualidad de las victimas en un proceso penal, se ha orientado y definido especialmente en garantizarle una protección efectiva, y proporcionarle la presunta reparación del daño que supuestamente se le ha causado tal como lo dispone el articulo 30 Constitucional y el articulo 188 del Código Orgánico Procesal Penal, y que si bien esta instancia de Alzada no desconoce los derechos que el legislador le otorga a las victimas como persona afectada del hecho delictivo, no es menos cierto que como garante del debido proceso estimamos que sus derechos están limitados en su ejercicio, tal como se ha venido señalado en la decisión ut supra.
A tal efecto, establecen tanto los artículos 433 y 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 433. Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.

“… Artículo 437. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda…”(Subrayado de la Sala).

En este sentido al haber quedado suficientemente definida la significación de la correcta ordenación en el proceso, lo cual se traduce en garantizar seguridad jurídica a las partes y al sagrado principio del Debido Proceso, siendo que en el caso objeto de estudio se comprobó el cumplimiento de unos de los requisitos ineluctables, como es la consignación de un mandato o poder que permitiera a las profesionales del derecho JOSÉ RAFAEL PARRA-SALUZZO, PEDRO ALEXANDER VELÁSQUEZ ZERPA y FRANCISCO SANTANA NÚÑEZ, quienes actuaron como apoderados judiciales de la empresa la Sociedad Mercantil COTIA TRADING S.A., durante toda la investigación, partiendo de la denuncia, solicitaron diligencias, a las cuales el Ministerio Público en atención a su actividad investigadora aportada por la Ley, efectúo las diligencias que fueron requeridas por la persona jurídica que se adjudica la cualidad de victima en la presente causa, por lo que sería contrario a Derecho anular el presente auto, por no estar dentro de los parámetros establecidos en los artículos 190, 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal,, en virtud de haber sido respetado el orden procesal.Y ASÍ SE DECLARA.

Así las cosas, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 190, 191, 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, considera procedente y ajustado a derecho es DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad del Auto de Admisión del escrito de Apelación presentada por los Abogados: JOSÉ VALENTÍN GONZÁLEZ P, GREGORY ODREMAN ORDOZGOITTY Y ANDREINA MARTINEZ VERACOECHEA, en su carácter de Abogados Defensores del ciudadano: JUAN MANUEL PAUL FAYEN LONJON, con ocasión al recurso de apelación ejercido por los Abogados JOSÉ RAFAEL PARRA-SALUZZO, PEDRO ALEXANDER VELÁSQUEZ ZERPA y FRANCISCO SANTANA NÚÑEZ, quienes actuaron como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil COTIA TRADING S.A. en contra de la decisión emanada del Juzgado Decimonoveno (19°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al ciudadano: JUAN MANUEL PAUL FAYEN LONJON, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 en relación con el artículo 468, ambos del Código Penal., de conformidad a los establecido en los artículos 190, 191, 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, En consecuencia no se suspende el acto de la audiencia oral a que se refiere el artículo 455 ejusdem, en cual se encuentra fijado para el sexto (6) día hábil a las 11:00 a.m., Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: Se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad del Auto de Admisión del escrito de Apelación presentada por los Abogados: JOSÉ VALENTÍN GONZÁLEZ P, GREGORY ODREMAN ORDOZGOITTY Y ANDREINA MARTINEZ VERACOECHEA, en su carácter de Abogados Defensores del ciudadano: JUAN MANUEL PAUL FAYEN LONJON, con ocasión al recurso de apelación ejercido por los Abogados JOSÉ RAFAEL PARRA-SALUZZO, PEDRO ALEXANDER VELÁSQUEZ ZERPA y FRANCISCO SANTANA NÚÑEZ, quienes actuaron como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil COTIA TRADING S.A. en contra de la decisión emanada del Juzgado Decimonoveno (19°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al ciudadano: JUAN MANUEL PAUL FAYEN LONJON, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 en relación con el artículo 468, ambos del Código Penal., de conformidad a los establecido en los artículos 190, 191, 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, En consecuencia no se suspende el acto de la audiencia oral a que se refiere el artículo 455 ejusdem, en cual se encuentra fijado para el sexto (6) día hábil a las 11:00 a.m.,
Regístrese, Diarícese, publíquese y déjese copia de la presente admisión.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. SONIA ANGARITA
(PONENTE)

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE

DRA. ANA MILENA CHAVARRIA S. DRA. MARIA DEL PILAR PUERTA F.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3252-12
SA/AMC/MPP/-