REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 10

Caracas, 20 de septiembre de 2012 202° y 153° Exp. N° 3302-12(Aa) S-10 PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho SARAI ESCALONA MENDEZ, Defensora Quincuagésima Séptima (57°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos KIMBER JENAJOCAR MENDEZ CALDERON Y FRANKLIN JOSE GUANIRE MONASTERIOS, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°)de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de Mayo de 2012, en la audiencia para la presentación del imputado, en el cual “decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 251, numerales 2° y 3°, Parágrafo Primero y 252 numeral 1° y 2° Ejusdem, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal”, todo ello de conformidad con los artículos 447 numeral 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal. El Jugado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez Gloria Pinho. En fecha 20 de Septiembre de 2012, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal. -I- FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN La profesional del derecho SARAI ESCALONA MENDEZ, Defensora Publica Quincuagésima Séptima Penal en su carácter de defensora de los ciudadanos KIMBER JENAJOCAR MENDEZ CALDERON Y FRANKLIN JOSE GUANIRE MONASTERIOS, en su escrito de apelación señaló lo siguiente: “…(Omisis) En atención a lo dispuesto en el numeral 4 del articulo 477 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de los artículos 173 y 246 ejusdem, toda vez que el Tribunal en su decisión, no señalo de que manera se cumplieron los extremos del articulo 250 y siguientes ibídem, incurriendo con su omisión, en falta de motivación. …(Omisis)… Contra nuestros representados, solo existe un acta policial suscrita por los funcionarios del Estado Miranda Municipio Chacao, Instituto Autónomo de Policía Municipal Centro Coordinación Policial, de fecha 11 de mayo de 2012, donde asienta que a los ciudadanos: GUANIRE MONASTERIOS FRANKLIN JOSE, MENDEZ KIMBER, FREITES REYES JOSE RAFAEL y TORRES INFANTE RAFAEL ANTONIO, fueron aprehendidos en virtud que en fecha 11 de mayo de 2012, que siendo aproximadamente las 3:30 horas de la tarde de hoy, el Oficial Zambrano encontrándose en labores de patrullaje de supervisión a bordo de una moto, escucho varias detonaciones las cuales procedían de la parte interna de la estación del metro de Chacao, avistando que de la salida del metro salían aproximadamente cinco ciudadanos en veloz carrera…, los hechos narrados no concuerdan con la realidad ya que todo el metro fue desalojado y lo que sobraba eran personas saliendo en veloz carrera. …(Omisis)… Cabe destacar que dicho procedimiento se realizo sin la presencia de testigos que puedan corroborar la actuación realizada por los funcionarios aprehensores, testigos fundamentales al momento de realizar la revisión corporal de los hoy imputados, tal como lo establece el articulo 203 y 205 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Al igual que el acta de entrevista, cursante en las actuaciones que conforman la presente causa y rendida por la ciudadana MIGDALIA MORFFE, por ante la División de Investigación de Homicidio de fecha 11-5-2012 quien estuvo en compañía de su nieto de 6 años no aporta nada mas que se encontraba en el metro y que oyó unas detonaciones, sin poder informar nada mas en relación a los imputados tales como características aportadas no dando con nuestros defendidos, no existiendo de esta forma ninguna vinculación o elementos de convicción que relaciones a los ciudadanos aquí hoy detenidos en el hecho …(Omisis)… Estos elementos de convicción, obtenidos de una forma ilícita, violatorios de derechos y garantías constitucionales, como lo es el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que no existía una orden de inicio de investigación por parte del titular de la acción penal, NO son suficientes para acreditar la precalificación de los hechos, sin expresar las razones del porque la conducta desplegada por los imputados se subsume en el tipo penal de Homicidio Calificado con Alevosía …(Omisis)… En tal sentido, el auto que pretende fundamentar la decisión de la juez, se constata el incumplimiento del requisito de la motivación de los autos de obligatorio cumplimiento por parte de los jueces y así lo establece el artículo 173 y 246 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. …(Omisis)… Al no motivar la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se lesiona el Derecho de los imputados de conocer las razones de hecho y de derecho que lo originaron, violando la garantía Procesal de la tutela judicial efectiva consagrada en el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela …(Omisis)… Así las cosas, entendemos que la obligación de la Juez al momento de tomar una decisión, esta en el deber de motivar la misma, debiendo exponer las razones de hecho y de derecho que determinan su decisión, de lo cual carece el pronunciamiento emitido por la Juez Décimo Tercero (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal, ya que si revisamos la misma podemos determinar no solo la falta de motivación sino lo incoherente de la misma, puesto que el hecho presentado y referido por el Fiscal del Ministerio Publico, se limito únicamente a la detención de nuestros defendidos por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (sic), dado que se encontraba en la búsqueda de la verdad, en virtud de lo ocurrido, según acta policial, en ningún momento el Fiscal del Ministerio Publico, oriento su exposición a lo concluido por el juez de la recurrida, siendo totalmente ilógico su pronunciamiento. …(Omisis)… Ahora bien, en relación a los fundados elementos de convicción, estos para nada se encuentran acreditas en las actas fueron presentadas el Fiscal del Ministerio Publico en su oportunidad, puesto que el acta policía por si sola no es suficiente ni puede ser tomada como elemento único y aislado de cualquier otro, para el decreto de una medida de coerción personal, siendo que el acta por si sola debe tomada como referencia para el inicio de la investigativa y posterior presentación del acto conclusivo, apartando la posibilidad de decretar medidas de coerción personal, apartando la posibilidad de decretar medidas de coerción personal, cuando el cúmulo de elementos en ese momento no sean suficientes, debiendo el juez de Control, garantizar y hacer respetar el limite del Estado para el decreto de medidas sin soportes o elementos suficientes, toda vez que no solo basta acreditar la existencia del hecho delictuoso, si no la importancia de los elementos de convicción procesal, para establecer la vinculación entre el hecho dañoso y el sujeto imputado. Las defensas dejan expresa constancia, que a la fecha de consignación del presente recurso no cursa en las actuaciones que conforman la presente causa la fundamentación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en fecha Doce (12) de Mayo de 2012 de conformidad con lo establecido en los articulo 173, 177 y 246 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Petitorio Sobre la base de los argumentos esgrimidos y sustentados conforme a derecho por estas Defensas, solicitamos muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente Recurso interpuesto, lo admita, lo declare con lugar y en consecuencia revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa sobre nuestros asistidos ciudadanos KIMBER JENAJOCAR MENDEZ CALDERON y FRANKLIN JOSE GUANIRE MONASTERIO. (folios 2 al 10 del cuaderno de incidencia) -II- DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de Mayo de 2012, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos: “(omisis) …Una vez cumplidas como han sido las formalidades de Ley en el presente acto, cual tuviere razón en la presentación que hiciere la Representación Fiscal por ante este Despacho de los ciudadanos KIMBER JENAJOCAR MENDEZ CALDERON Y FRANKLIN JOSE GUANIRE MONASTERIOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines de total esclarecimiento del caso. SEGUNDO: En cuanto a la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Publico, a lo cual se opuso la defensa para los ciudadanos JENAJOCAR MENDEZ CALDERON Y FRANKLIN JOSE GUANIRE MONASTERIOS, los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal con la circunstancia agravante previsto en el articulo 29 de la Ley de Sistema Metropolitano de Transporte se acoge; considera esta Juzgadora que la misma se encuentra ajustada a derecho según lo expuesto en las actas procesales que integran el presente expediente, es por ello que se acoge la misma, destacándose que dicha precalificación puede variar en el curso de la investigación y por todos los elementos que conlleven para la búsqueda de la verdad en el presente proceso. TERCERO: En cuanto a la Medida Judicial Privativa de libertar solicitada por el representante del Ministerio Publico, quien pasa de seguida a analizar el contenido del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos: 1. Estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el hecho típicamente antijurídico referido al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal con la circunstancia agravante previsto en el articulo 29 de la Ley de Sistema Metropolitano de Transporte, el que tiene una mayor pena, siendo la misma de 15 a 20 años de prisión los cuales fueron atribuidos en esta audiencia a los ciudadanos JENAJOCAR MENDEZ CALDERON Y FRANKLIN JOSE GUANIRE MONASTERIOS (omisis), evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 108 (prescripción ordinaria) y primer aparte del articulo 110 (prescripción especial) ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que los imputados de autos pudiera ser responsables del hecho que le ha sido imputado por la vindicta publica, entre los cuales tenemos: A: Acta de aprehensión policial suscrita por funcionarios adscritos a la delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cuáles deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar. B. acta de entrevista, tomada a la victima. C. Acta de registro de cadena de custodia donde dejan constancia de los elementos de interés criminalísticas recolectados para el momento de los hechos. 3. asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga, la magnitud del daño causado o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, así como el hecho que uno de los delitos imputados en esta audiencia por el representante del Ministerio Publico y acogido por este Tribunal, 251 del Código Orgánico Procesal Penal, 2. En relación a la pena que podría llegar a imponerse, y parágrafo primero considerando quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos JENAJOCAR MENDEZ CALDERON Y FRANKLIN JOSE GUANIRE MONASTERIOS, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 numerales 1, 2 y 3, y 251 numerales 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, declarado sin lugar las solicitudes de las defensas en relación a la medida cautelar sustitutiva de libertad designando como centro de reclusión el Internado Judicial Rodeo III. CUARTO: En cuanto a los ciudadanos RAFAEL ANTONIO TORRES INFANTE y JOSE RAFAEL FREITES REYES, visto que el Fiscal del Ministerio Publico no ha precalificado de delito alguno y como consecuencia de ello la libertad plena este Juzgado ACUERDA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES para los antes mencionados imputados. QUINTO: Se acuerdan las copias solicitadas. SEXTO: Líbrese oficio al órgano aprehensor, informándole lo aquí acordado. SEPTIMO: La presente decisión será fundamentada por auto separado, de conformidad con lo establecido en los artículos 173 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena librar oficio al organazo aprehensor, participándole lo decidido en la presente audiencia con la lectura y firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal...” (folios 26 al 34 del cuaderno de incidencia). -III- MOTIVACION PARA DECIDIR Constituye el objeto de impugnación, la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de Mayo de 2012, mediante la cual acordó medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el articulo 251 numerales 2 y 3, Parágrafo Primero y 252 numeral 1 y 2 Ejusdem, contra los ciudadanos KIMBER JENAJOCAR MENDEZ CALDERON Y FRANKLIN JOSE GUANIRE MONASTERIOS, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, alegando concretamente la inmotivación del fallo recurrido, así como la falta de acreditación de los elementos contenidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, en virtud de lo cual pasa la Sala a examinar los fundamentos del recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base de lo siguiente: En primer lugar, se examinarán las actuaciones que rielan al cuaderno de incidencias, y en el expediente original requerido al a-quo, específicamente de los folios 11 al 20, donde cursa Acta de audiencia de presentación para oír a los imputados de fecha 12 de mayo de 2012, de la cual se aprecia el pronunciamiento del a-quo, que acuerda la medida privativa judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos KIMBER JENAJOCAR MENDEZ CALDERON Y FRANKLIN JOSE GUANIRE MONASTERIOS, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 en sus tres numerales y 251 numeral 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal Vigente. Conforme a lo anterior, corresponde a la sala examinar las normas previstas, a los efectos de dictar la resolución correspondiente, la cual fue elevada al conocimiento de este órgano colegiado, para su examen, apreciando: Artículo 250 “Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (omisis). Sobre la base de la norma parcialmente transcrita, tenemos que; para decretar la medida privativa preventiva de libertad, debe existir la solicitud del Ministerio Público, y deberá acreditar la existencia de: 1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. De tal manera, que no exige la mencionada norma plena prueba para demostrar la comisión de un hecho punible; ya que ello deviene del curso del proceso, es decir, con la realización del juicio oral y público, y el debate de las pruebas se determinará la culpabilidad de una persona especifica o su inocencia, lo contrario sería subvertir el orden procesal y la violación al principio de la presunción de inocencia. Ahora bien, en lo que respecta al vicio de inmotivación del fallo, observamos a los folios 26 al 34, cursantes al cuaderno de incidencia, el auto motivado de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos KIMBER JENAJOCAR MENDEZ CALDERON Y FRANKLIN JOSE GUANIRE MONASTERIOS del cual observamos entre otras cosas: La Fiscalía del Ministerio Publico presentó a los ciudadanos JOSE RAFAEL FREITES REYES, RAFAEL ANTONIO TORRES INFANTE, FRANKLIN JOSE GUANIRE MONASTERIOS y KIMBER JENAJOCAR MENDEZ CALDERON, titulares de la cedulas de identidad N° V-4.103.914, V-17.267.355, V-16.954.709 y V-13.479.291 respectivamente en virtud que en fecha 11-05-10, el sub-inspector ANGELO RODRIGUEZ, compareció ante la División de Homicidios, dejando constancia que encontrándose en labores de guardia recibió llamada telefónica del agente FELIX LOPEZ, el cual informó que en la avenida Francisco de Miranda, se encontraba un cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, desconociendo mas detalles al respecto, motivo por el cual se trasladaron funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, hacia el lugar de los hechos a los fines de verificar la situación suministrada, una vez en el sitio se verificó el cuerpo inerte de una persona de sexo masculino, sobre el pavimento decúbito dorsal, el cual es de tez morena, contextura delgada, cabello negro, liso, de un metro setenta centímetros de estatura, de unos 30 años de edad, se le encontró en el bolsillo derecho del pantalón un teléfono celular marca Nokia, no se encontró identificación alguna del mismo, luego se tomó entrevista a una ciudadana que fue identificada como JIMENEZ ESLY, quien manifestó ser amiga del occiso, quien en vida respondiera al nombre de HENRRY BENITO ALBARRAN BRICEÑO, posteriormente se tomó entrevista a otra ciudadana llamada MIGDALIA MORFFE, quien manifestó estar acompañada de su nieto al momento de abordar el tren a las 02:30 horas de la tarde, al abordar el tren se percató de una riña y luego escuchó una fuerte detonación, luego de ello se lanzó al piso junto a su nieto para salvaguardar su integridad física y es cuando escucha varias detonaciones más. Entre las razones por las cuales esta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye del FUMUS BONI IURIS, así en relación al peligro de fuga y peligro de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 ejusdem, tenemos: 1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIRA previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, el cual acarrea una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, con la circunstancia agravante prevista en el articulo 29 de la Ley de Sistema Metropolitano de Transporte, en consecuencia estamos en presencia de un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. 2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes del hecho punible que se precalifica como HOMOCIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal con la circunstancia agravante prevista en el artículo 29 de la Ley de Sistema Metropolitano de Transporte, en tal sentido se observa: A.- Oficio N° 9700-017-3122 emanado de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 11-05-12 inserta a los folios (01 y 02) del presente expediente. B.- Trascripción de Novedad emanada de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 11-05-12, inserta al folio tres (03) del presente expediente. C.- Oficio N° 9700-017 emanada de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 11-05-12, inserta al folio (04) del presente expediente. D.- Acta de investigación Penal, de fecha 11-05-12, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizado por el sub. Inspector ANGELO RODRIGUEZ, inserta a los folios seis (06) al ocho (08) del presente expediente. E.- Acta de Inspección Técnica numero 880, de fecha 11-05-12, suscrita por funcionarios adscritos a la sub. Delegación del área capital de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se acordó practicar inspección ocular, realizada en la avenida Francisco de Miranda, sentido oeste, frente a la estación del metro de Chacao, vía pública, Municipio Chacao, Estado Miranda, así como las características físicas del occiso, corre inserta en los folios nueve (09) y diez (10) del presente expediente. F.- Acta de Inspección Técnica numero 881, de fecha 11-05-12, suscrita por funcionarios adscritos a la sub. delegación del área capital de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se acordó practicar inspección ocular al sitio del suceso, realizada en el anden de la estación del metro de Chacao, dirección Propatria, Municipio Chacao, Estado Miranda, inserta en los folios quince (15) y dieciséis (16) del presente expediente. G.- Acta de Inspección Técnica numero 882, de fecha 11-05-12 suscrita por funcionarios adscritos a la sub. Delegación del área capital de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se acordó practicar inspección técnica en: La Morgue de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, Municipio Baruta, Estado Miranda, inserta en los folios veintiuno (21) y veintidós (22) del presente expediente. H.- Acta de entrevista de fecha 11-05-12 suscrita por funcionario detective JESUS BASTIDAS, adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la ciudadana MIGDALIA MORFFE, inserta a los folios treinta y siete (37) al cuarenta (40) del presente expediente I.- Acta de entrevista de fecha 11-05-12 suscrita por funcionario detective JESUS BASTIDAS, adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la ciudadana ESLY JIMENEZ, inserta a los folios cuarenta y uno (41) al cuarenticuatro (44) del presente expediente. J.- Acta policial de fecha 11-05-12 suscrita por el funcionario JESUS BASTIDAS, adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje-Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta a los folios cuarenta y cinco (45) y cuarenta y seis (46) del presente expediente. K.- Acta policial de fecha 11-05-12 suscrita por el funcionario RANDHAL ZAMBRANO, adscrito al Instituto Autónomo de Policial Municipal de Chacao Centro de Coordinación Policial, inserta a los folios cuarenta y ocho (48) al cincuenta (50) del presente expediente. L.- Acta de Entrevista suscrita por el funcionario SANTIAGO VILLERO, adscrito al Instituto Autónomo de Policial Municipal de Chacao Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva, inserta a los folios cincuenta y cinco (55) y cincuenta y seis (56) del presente expediente. M.- Oficio N° 9700-017-3117 de fecha 11-05-12 procedente de la División de Investigaciones de Homicidios Eje-Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dirigido al Jefe de la División de Experticia Informática realizada a un celular marca kyocera s2300, inserta al folio ochenta y siete (87) del expediente. N.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas N° 2012-0499 de fecha 11-05-12, procedente de la Policial Municipal de Chacao, de un teléfono celular marca kyocera, modelo s2300, con su batería, un teléfono celular color verde con negro de marca Movilnet con su batería, inserta al folio ochenta y ocho (88) del expediente. O.- Oficio N° 9700-017-3116, de fecha 11-05-12 procedente de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de determinar presencia oxidantes, nitrito y nitrato, inserta al folio ochenta y nuevo (89) del expediente. P.- Registro de Cadena de custodia de evidencias físicas N° 2012-0499 de fecha 11-05-12 procedente de la Policial Municipal de Chacao, de una camisa gris con mangas cortas de nombre Replay, elaborada en tela de color rojo y amarillo, inserta al folio noventa (90) del expediente. Q.- Oficio N° 9700-017-3118, de fecha 11-05-12 procedente de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de realizar la experticia hematológica y reconocimiento legar (experticia química), inserta al folio noventa y uno (91) del presente expediente. R.- Registro de Cadena de custodia de evidencias físicas N° 2012-0499 de fecha 11-05-12 procedente de la Policial Municipal de Chacao, de un pantalón jeans color beige, así como una franela color blanco, con escritura estampada, inserta al folio noventa y dos (92) del expediente. S.- Oficio N° 9700-017-3119, de fecha 11-05-12 procedente de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de realizar la experticia de reconocimiento técnico y comparación balística, inserta al folio noventa y tres (93) del presente expediente. T.- Registro de Cadena de custodia de evidencias físicas N° 2012-0499 de fecha 11-05-12 procedente de la Policial Municipal de Chacao, de tres (03) fragmentos los cuales dos (02) son de cobre y uno (01) color plomo entregados por un galeno de la clínica Sanatrix, inserta al folio noventa y cuatro (94) del presente expediente. Tales deposiciones y demás elementos, analizados en su conjunto, constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos KIMBER JENAJOCAR MENDEZ CALDERON Y FRANKLIN JOSE GUANIRE MONASTERIOS, han sido partícipes en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal con la circunstancia agravante prevista en el artículo 29 de la Ley de Sistema Metropolitano de Transporte, en perjuicio del ciudadano HENRRY BENITO ALBARRAN BRICEÑO. Esto se desprende de las actas de investigación, actas procesales y las actas de entrevistas de las ciudadanas MIGDALIA MORFFE y ESLY JIMENEZ insertas en los folios treintisiete (37) al cuarenta y cuatro (44). La primera de ellas, la ciudadana MIGDALIA MORFEEE, manifestó a las autoridades policiales que el día 11-05-12 en horas de la tarde aproximadamente de 2:30 a 3:300 de la tarde se disponía a abordar el metro con su nieto de 6 años de edad sentido Caricuao y al abrirse la puerta para ellos abordarlo escuchó gritos de personas y supuso que estaban discutiendo, motivo por el cual se cambió al lado opuesto de ellos y en ese momento escuchó una detonación, se tiró al piso con nieto y escuchó más detonaciones, luego de diez minutos se montó en el vagón y al llegar a Caricuao se percata que no tenía su monedero, de allí llamó a la estación de Chacao y constata que su monedero se encontraba allá, motivo por el cual se dirige a esa estación y es cuando rinde su declaración. Esto ha de adminicularse con el dicho de la ciudadana ESLY JIMENEZ quien refiriera en su declaración que el día 11-05-12 como a las 4:35 horas de la tarde, encontrándose en su residencia se presentó un muchacho que trabajaba con su esposo de mototaxista en Sabana Grande, el cual le informó que tenían a su esposo detenido, se dirigió hacia allá, habló con los funcionarios los cuales le manifestaron que aquél había ido a buscar a la hermana del acciso, en ese momento observa al cadáver y se percató que es HENRRY BENITO ALBARRAN BRICEÑO, allí los funcionarios le manifestaron que debía acudir con ellos a la sede policial a rendir declaración. De igual manera se concatena con el contenido del acta de inspección técnica N° 882 relacionada con el examen externo al cadáver, así como el acta de investigación penal suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el acta de inspección técnica N° 880 del sitio del suceso donde yacía el hoy occiso HENRRY BENITO ALBARRAN BRICEÑO, todo lo cual guardaba íntima vinculación al homicidio del mismo. Asimismo el contenido del oficio 9700-017-3116 en el cual se solicitó la práctica de la experticia química a objeto de determinar la presencia de iones oxidantes, nitrito y nitratos, todo ello producto de la deflagración de la pólvora, así como la experticia hematológica realizada a diversas prendas de vestir, las cuales tienen machas pardo rojiza de presunta naturaleza hemática, ello se adminicula a la experticia de reconocimiento técnico de comparación balística de tres fragmentos metálicos de los cuales son de color cobre y uno de color plomo entregados por el galeno Javier Pacheco del Centro médico Sanatrix a la división de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Es por ello que considera la Juzgadora, que con base a lo expuesto están plenamente justificados los plurales elementos de convicción para pensar que los ciudadanos FRANKLIN JOSE GUANIRE MONASTERIO y KIMBER JENOJOCAR MENDEZ CALDERON, titulares de las cédulas de identidad N° V- 16.954.709 y N° V-13.479.291, respectivamente han sido partícipes en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal con la circunstancia agravante prevista en el artículo 29 de la Ley de Sistema Metropolitano de Transporte, en perjuicio del ciudadano HENRRY BENITO ALBARRAN BRICEÑO. En cuanto al PERICULUM IN MORA, a tenor de lo previsto en el numeral 3 del articulo 250 de la norma adjetiva penal, que no es mas que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en los artículos 250 numeral 3 y 251 numerales 2 y 3, así como el parágrafo primero ejusdem, ya que en lo que respecta al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, el cual acarrea una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, con la circunstancia agravante prevista en el articulo 29 de la Ley de Sistema Metropolitano de Transporte, por lo que es muy probable que los imputados no permitan establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello, hay que tomar en cuenta el daño causado ya que no fue otro sino el bien jurídico mas sagrado de todos para el ser humano, el derecho a la vida, el que le fue privado al ciudadano HENRRY BENITO ALBARRAM BRICEÑO, siendo que además la pena por el delito antes mencionado, es de aquellas que según el parágrafo primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen presumir el peligro de fuga. De igual forma se evidencia a todas luces el peligro de obstaculización previsto en el articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto pueden incidir en las víctimas y testigos, ya que están totalmente identificados en actas, y por ende esta situación puede hacer influir para que dichos testigos y las propias víctimas indirectas se comporten de manera desleal o reticente, pudiendo convertirse en un obstáculo para el fin último del proceso que no es otro que la realización de la justicia, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos. Por ende lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos: KIMBER JENAJOCAR MENDEZ CALDERON Y FRANKLIN JOSE GUANIRE MONASTERIOS, por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. En consecuencia y en virtud de lo examinado anteriormente, este Tribunal Colegiado desestima las pretensiones de la recurrente, por cuanto la decisión recurrida no es inmotivada toda vez que la juzgadora examinó los presupuestos contenidos en los artículos de la norma adjetiva penal, relativos a la procedencia de una medida privativa de libertad. Análisis estos que no absolutos, pues pueden variar de acuerdo a los resultados de la investigación. ASÍ SE DECIDE. Con fundamento en las razones de hecho, y de derecho expuestas, considera esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho SARAÍ ESCALONA MENDEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de Mayo de 2012, en la Audiencia para oír al imputado, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 , 3 y Parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Sin menoscabo a que el Juez de mérito examine cuidadosamente, los elementos acreditados por el Ministerio Público en la Audiencia Preliminar. ASI SE DECIDE. -IV- OBSERVACION A LA INSTANCIA Observa este Tribunal con preocupación, que el recurso de apelación elevado ante este Tribunal Colegiado, fue consignado ante el A-Quo, en fecha 18-5-2012, y no fue si no el día 19 de septiembre del año que discurre, que el mismo ingresa a esta instancia superior, es decir; 4 meses después, situación que deviene en violación a derechos Constitucionales y procesales de los imputados de autos, como lo es de obtener una justicia, sin dilaciones indebidas y a obtener una respuesta oportuna ante sus pretensiones, una vez impugnado un acto jurisdiccional, dicho retardo trajo como consecuencia que para el momento de examinar la procedencia o no del decreto cautelar dictado en fecha 12 de mayo del corriente año, ya los imputados de autos cuentan con un acto conclusivo presentado por el Ministerio Público. En virtud de lo cual se insta a la Juez ABG. MARIA CECILIA HUNG CRASTO, que en lo sucesivo deberá ser cuidadosa al momento de tramitar los recursos elevados ante su despacho judicial. Así se observa. -V- DECISIÓN Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho SARAI ESCALONA MENDEZ, Defensora Quincuagésima Séptima (57°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos KIMBER JENAJOCAR MENDEZ CALDERON Y FRANKLIN JOSE GUANIRE MONASTERIOS, en contra de la decisión dictada el 12 de Mayo de 2012, por el Jugado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado en la cual “decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 251, numerales 2° y 3°, Parágrafo Primero y 252 numeral 2° Ejusdem, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal”. Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias. LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE DRA. GLORIA PINHO LA JUEZ DRA. SONIA ANGARITA LA JUEZ DRA. ANA MILENA CHAVARRIA S. LA SECRETARIA ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente. LA SECRETARIA ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ GP/SA/AMCS/CMS/mr Exp. No. 3302-12(Aa) S-10.