TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 21 de septiembre de 2012
202° y 153°

Exp. N° 3295-2012(Aa) S-10
PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano JEAN ASDRUBAL ABAD CALDERON, en contra de la decisión dictada por el Jugado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de Agosto de 2012, en la audiencia para la presentación del imputado, en el cual “decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 251, numerales 2° y 3°, Parágrafo Primero y 252 numeral 2° Ejusdem, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas”, todo ello de conformidad con los artículos 447 numeral 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Jugado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez Gloria Pinho.

En fecha 18 de Septiembre de 2012, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.
-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Publica Septuagésima Primera Penal en su carácter de defensora del ciudadano JEAN ASDRUBAL ABAD CALDERON, en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

“… (Omisis) Silencia la Recurrida, de que manera demostrado que estamos en presencia de una sustancia ilícita ante la inexistencia de la prueba idónea y de certeza, que permita determinar la naturaleza de la sustancia presuntamente incautada a mi representado, como es la experticia química y botánica, que permita establecer si estamos ante una sustancia ilícita o no; pero mas grave aun es la duda de la ilicitud de la sustancia presuntamente incautada, si se considera que ni siquiera los funcionarios policiales practicaron prueba de orientación alguna, a una sustancia que presuntamente arrojo un peso de sesenta y cinco (65 gr.) gramos marihuana y cinco (05) gramos de cocaína además violentar la cadena de custodia de la misma, como efectivamente se desprende del contenido del Acta Policial de aprehensión, donde no se dejan constancia que fue pesada la presunta droga, y menos aun el tipo de peso utilizado, en la cual supuestamente se realizo el pesaje, sin la presencia del testigo.. (omisis)… lo que si se realizo en presencia del ciudadano M GRABIEL JOSE MACHADO, como se señala en Acta de Entrevista, son las constante violaciones de los artículos 202 y 205, pues como señala el testigo, se encontraba en la parada de autobús, que se encuentra ubicada en el bloque 45 de la parroquia 23 de Enero y fue llamado por los funcionarios de la Guardia Nacional, al llegar al lugar a pocos metros del bloque, observo que se encontraba un ciudadano en el cual indica las características y poseía un bolso de color negro marca AIRLINER, y al momento que la guardia nacional revisa el bolso, sacan del mismo lo siguiente: quince (15) envoltorios elaborados en material sintético plástico de color transparente contentivos en su interior de una hierba de color verde (presunta marihuana) con un peso aproximado de sesenta y cinco gramos (65 grs), treinta (30) envoltorios (pitillos) elaborados en material sintético plástico de color rojo y blanco contentivos en su interior de una sustancia de color blanco de (presunta cocaína) y un peso aproximado de cinco gramos (05 grs), también se le incauto la cantidad de cuatrocientos dieciocho bolívares fuertes (418,00 BsF),. A decir del supuesto testigo presencial… (Omisis)… que no advirtieron al aprehendido antes de practicar su inspección personal acerca del objeto buscado, y menos aun tuvieron un motivo suficiente para proceder a su inspección… (omisis)… no dejaron constancia los aprehensores de que la aprehensión y revisión la realizaron antes, sin presencia del testigo donde practicaron ese procedimiento frente a tantas irregularidades policiales, que es posterior a este hecho es que presuntamente llaman al testigo y el mismo señala que le sacaron del bolso al sujeto sin indicar de que parte del mismo, una supuesta droga cuya descripción es exactamente igual ala descrita por los funcionarios en el Acta Policial, donde los funcionarios dejan constancia en el acta de haber observado a un ciudadano en actitud sospechosa… (omisis)… los criterios establecidos en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para configurar el hecho como Trafico de Drogas en base a la cantidad de sustancia ilícita, no es el único factor que debe estimar el Juzgador para establecer el hecho punible, y así se evidencia de la lectura del articulo 131 Ejusdem, donde el Legislador ordena al Juez o Jueza apreciar racional y científicamente, la cantidad que constituye una dosis persona para el consumo, que en la presente causa, y para ello, se debe considerar la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de la sustancia utilizada en cada caso, determinaciones estas, que debe establecerse, con vista al informe que presenten los expertos o expertas forenses, el cual no existía para el momento en que el Recurrido tomo su decisión, invirtiendo para ello, el principio de la carga probatoria… (Omisis)… el registro personal fue efectuado a mi representado, sin la presencia de testigo, de manera que no es posible contraponerla a otro testimonio (a pesar de cursar en acta de entrevista al testigo sin embargo este no fue presencial para determinar su contesticidad falsedad de su dicho)… (Omisis)… ordinal 3° del articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende del decreto judicial razones, por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refiere el articulo 252 Ejusdem. Sin embargo, en cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, previsto en el articulo 252, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Pena – supuesto no razonado por el Ministerio Publico para apoyar su solicitud de privación de libertad – sencillamente se limita a invocar la norma, mas no señala la recurrida, en que consiste esa grave sospecha o cuales circunstancia fácticas y concretas, la conllevaron a la convicción de que mi defendido podría influir para que coimputado, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Publico quien es el director de la investigación, no resalto esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad… (Omisis)…

-II-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Jugado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de agosto de 2012, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:
“… Una vez cumplidas como han sido las formalidades de Ley en el presente acto, cual tuviere razón en la presentación que hiciere la Representación Fiscal por ante este Despacho del ciudadano JEAN ASDRUBAL ABAD CALDERON, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este Jugado Trigésimo Segundo (32°) de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se califica la flagrancia del hecho, por el cual resulto aprehendido el ciudadano JEAN ASDRUBAL ABAD CALDERON, por encontrarse llenos los extremos del articulo del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Público por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, este Tribunal la admite por considerarla procedente y ajustada a derecho. TERCERO: Se acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines de total esclarecimiento del caso. CUARTO: Vista la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Fiscal del Ministerio Publico, que se dan en forma concurrente los tres supuestos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en segundo lugar existen para este decisor revisado como fue el presente expediente fundados elementos de convicción para estimar que el imputado JEAN ASDRUBAL ABAD CALDERON, presente en esta audiencia ha sido participe de la comisión del presunto hecho punible como son: Acta Policial de fecha 09 de Agosto de 2012, donde señala que siendo aproximadamente 12:00 horas de la tarde, el funcionario: OFICIAL AGREGADO (CPNB) AIDU MORENO, adscrito a la Policía Nacional Bolivariana, estando en compañía de los OFICIAL (CPNB) MACHO ZOBEILYM, OFICIAL (CPNB) BLANCO NORBERTO, OFICIAL (CPNB) VELAZQUEZ ANDRES prestando apoyo institucional a la cuadrilla de demolición de viviendas de la corporación de los servicios emanada por el estado, en la carretera vieja Caracas – La Guaira, sector simón bolívar, específicamente callejón principal parte baja, parroquia sucre, municipio Libertador, avistamos a un ciudadano que transitaba y cuando noto la comisión policial intento devolverse a paso apresurado motivo por el cual procedimos a darle voz de alto al ciudadano, preguntándole si portaba algún objeto de interés criminalístico, y que de ser afirmativo, que por favor lo mostrara a la comisión… bolsillo delantero derecho del pantalón: dos (02) envoltorios elaborados en material sintético de color traslucido, contentivo en su interior de dos envoltorios de una sustancia pulverulenta de color blanco de la presunta droga denominada cocaína, quedando identificado dicho ciudadano como LUIS MOYA DANIEL, de 18 años de edad, titular de la cedula de identidad N° V-25.051.713 de nacionalidad venezolano, quien presenta las siguientes características físicas, tez moreno claro, contextura delgada, estatura aproximada 1.65 mts, viste para el momento, una camisa de color azul marino, bermuda de color negro y blanco, zapatos deportivos, de color blanco con negros, indicio residir en: la corrada de catia, parroquia sucre, municipio Libertador, seguidamente fue verificados vía radiofónica por el sistema integrado de información policial (SIIPOL) encontrándose como operador el oficial (CPNB) MARTINEZ YOSMARY V-15.3256.796 el mismo indicando que no posee historia policial. Acta de entrevista de fecha 09 de agosto de 2012, siendo aproximadamente 12:30 horas de la tarde compareció por ante este despacho la Oficial (CPNB) BLANCO NORBERTO, se presento previo traslado de comisión policial, el ciudadano ECHENIQUE OSWALDO, quien manifestó no actuar ni falsa ni maliciosamente Y EN CONSECUENCIA EXPONE: yo me encontraba en el sector Simon Bolívar, de la carretera vieja Caracas – La Guaira. De la parroquia sucre realizando labores en la cuadrilla de demolición de una vivienda, cuando vi que unos policías pararon a un muchacho, y unos de ellos seme acerca y me pide la colaboración para que fuese testigo de un procedimiento que iban a realizar, yo le dije que si y fuimos hasta donde tenían al muchacho parado, y uno de los policías le dijo que lo iba a realizar en presencia mía y la de mi compañero, entonces el muchacho se puso agresivo y oponía resistencia a que lo revisaran, entonces el policía lo domino y… consiguieron mas nada, luego le dijeron que estaba detenido y se lo llevaron y a mi a mi compañero nos dijeron que lo acompañara hasta su comando para tomarnos un acta de entrevista de lo ocurrido. Una vez en el comando llegaron unos funcionarios de civil quienes dijeron que eran de la división de droga de la Policía Nacional y no dijeron que le iban a realizar una prueba de orientación a la presunta droga, entonces el policía nos explico que le echarían un liquido al polvo y que si no era droga el liquido se quedaría de color rosado, pero si por el contrario el liquido cambiaba de color azul, significaba que se trataba de droga. Cadena de Custodia de Evidencias Físicas colectadas: dos (02) envoltorios elaborados en material sintético de color traslucido, contentivo en su interior de dos envoltorios de una sustancia pulverulenta de color blanco de la presunta droga denominada cocaína, finalmente existe una presunción razonable de peligro de fuga, determinado por lo elevado de la pena que se podría llegar a imponer y por la magnitud del daño causado; en consecuencia este Tribunal conforme al contenido del articulo 250 , numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se Decreta la medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a el imputado JEAN ASDRUBAL ABAD CALDERON, en consecuencia se declara Sin Lugar la solicitud de la Defensa Publica en cuanto a que se le decrete a su defendido una Medida Sustitutiva a la Privación de Libertad. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación dirigido al órgano aprehensor con oficio dirigido al Centro Penitenciario Región Capital Yare I. CUARTA: concluye la presente audiencia siendo la Una y Cincuenta (12:50) horas de la tarde. Se deja constancia que con la lectura y posterior firma de la presente acta las partes quedan notificadas de aquí lo decidido, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal...”

-III-
MOTIVACION PARA DECIDIR

Constituye el objeto de impugnación, la decisión dictada en fecha 10-08-2012, por la Juez Trigésimo Segundo (32°) Primera de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano JEAN ASDRUBAL ABAD CALDERON, con fundamento en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3, 252 numerales 1 y 2 y los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera la Defensa que:

“… Silencia la Recurrida, de que manera encuentra demostrado que estamos en presencia de una sustancia ilícita ante la inexistencia de la prueba idónea y de certeza, que permita determinar la naturaleza de la sustancia presuntamente incautada a mi representado, como es la experticia química y botánica, que permita establecer si estamos ante una sustancia ilícita o no; pero mas grave aun es la duda de la ilicitud de la sustancia presuntamente incautada, si se considera que ni siquiera los funcionarios policiales practicaron prueba de orientación alguna, a una sustancia que presuntamente arrojo un peso de sesenta y cinco (65 gr.) gramos marihuana y cinco (05) gramos de cocaína además violentar la cadena de custodia de la misma, como efectivamente se desprende del contenido del Acta Policial de aprehensión, donde no se dejan constancia que fue pesada la presunta droga, y menos aun el tipo de peso utilizado, en la cual supuestamente se realizo el pesaje, sin la presencia del testigo. Lo que si se realizó en presencia del ciudadano M Gabriel José Machado, como se señala en Acta de Entrevista, son las constante violaciones de los artículos 202 y 205, pues como señala el testigo, se encontraba en la parada de autobús, que se encuentra ubicada en el bloque 45 de la parroquia 23 de Enero y fue llamado por los funcionarios de la Guardia Nacional, al llegar al lugar a pocos metros del bloque, observo que se encontraba un ciudadano en el cual indica las características y poseía un bolso de color negro marca AIRLINER, y al momento que la guardia nacional revisa el bolso, encuentra presunta marihuana con un peso aproximado de sesenta y cinco gramos (65 grs), treinta (30) envoltorios (pitillos) elaborados en material plástico color rojo y blanco contentivos en su interior de una sustancia de color blanco de (presunta cocaína) y un peso aproximado de cinco gramos (05 grs), también se le incauto la cantidad de cuatrocientos dieciocho bolívares fuertes. A decir del supuesto testigo presencial…
…omisis…
Que no advirtieron al aprehendido antes de practicar su inspección personal acerca del objeto buscado, y menos aun tuvieron un motivo suficiente para proceder a su inspección… (omisis)… no dejaron constancia los aprehensores de que la aprehensión y revisión la realizaron antes, sin presencia del testigo donde practicaron ese procedimiento frente a tantas irregularidades policiales, que es posterior a este hecho es que presuntamente llaman al testigo y el mismo señala que le sacaron del bolso al sujeto sin indicar de que parte del mismo, una supuesta droga cuya descripción es exactamente igual ala descrita por los funcionarios en el Acta Policial, donde los funcionarios dejan constancia en el acta de haber observado a un ciudadano en actitud sospechosa… (omisis)… los criterios establecidos en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para configurar el hecho como Trafico de Drogas en base a la cantidad de sustancia ilícita, no es el único factor que debe estimar el Juzgador para establecer el hecho punible, y así se evidencia de la lectura del articulo 131 Ejusdem, donde el Legislador ordena al Juez o Jueza apreciar racional y científicamente, la cantidad que constituye una dosis persona para el consumo, que en la presente causa, y para ello, se debe considerar la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de la sustancia utilizada en cada caso, determinaciones estas, que debe establecerse, con vista al informe que presenten los expertos o expertas forenses, el cual no existía para el momento en que el Recurrido tomo su decisión, invirtiendo para ello, el principio de la carga probatoria… (Omisis)… el registro personal fue efectuado a mi representado, sin la presencia de testigo, de manera que no es posible contraponerla a otro testimonio (a pesar de cursar en acta de entrevista al testigo sin embargo este no fue presencial para determinar su contesticidad falsedad de su dicho)… (Omisis)… ordinal 3° del articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende del decreto judicial razones, por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refiere el articulo 252 Ejusdem. Sin embargo, en cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, previsto en el articulo 252, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Pena – supuesto no razonado por el Ministerio Publico para apoyar su solicitud de privación de libertad sencillamente se limita a invocar la norma, mas no señala la recurrida, en que consiste esa grave sospecha o cuales circunstancia fácticas y concretas, la conllevaron a la convicción de que mi defendido podría influir para que coimputado, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Publico quien es el director de la investigación, no resalto esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad…” (folios 53 al 57 del cuaderno de incidencia).

Pretende el apelante, la declaratoria con lugar y la libertad sin restricciones de su defendido.

Pasa de seguidas la Sala a resolver los alegatos con fundamento en lo previsto en el artículo 441 de la norma adjetiva penal, precisando en primer lugar los hechos objeto del procedimiento, así tenemos:

Acta policial, de fecha 8 de agosto de 2012, en la que plasman los funcionarios actuantes del procedimiento, lo siguiente:

“… siendo aproximadamente las 18:00 horas de la noche del día de hoy Miércoles 08 de Agosto de 2012, quien suscribe, S/1 RANGEL MORILLO LEANDRO JOSE C.I.V-15.430.982, de profesión Militar en Servicio Activo, adscritos a la Parroquia 23 de Enero del Regimiento de Seguridad Urbana comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 49 y 329, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 110, 112, 113, 125, 126, 127, 169 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, artículo 12 numeral 1, artículo 14 numeral 11, Artículo 15 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejan constancia de la siguiente DILIGENCIA POLICIAL: “Siendo aproximadamente las 17:30 horas de la tarde del día miércoles 08 de Agosto de 2012, salí de comisión en compañía del S/1 LINARES FELIZ JOHAN JOSE CIV-19.687.459, en cumplimiento del Dispositivo Bicentenario de Seguridad en la Parroquia 23 de Enero a realizar patrullaje por la jurisdicción, en vehículo tipo moto, marca Kawasaki modelo KLR-650, placas GN-54064, encontrándonos específicamente en el Bloque 45, Zona G, Parroquia 23 de Enero del Municipio Bolivariana Libertador, se observó a un ciudadano de sexo masculino, quien al percatarse de la presencia de los funcionarios públicos mostró una actitud sospechosa, buscando de huir del lugar, por lo que se originó una corta persecución siendo aprehendido el ciudadano, al mismo se le notificó que iba ser revisado por la presunción de llevar consigo algún material ilícito, por cuanto el S/1 LINARES FELIZ JOHAN JOSE C.I.V- 19.687.459, procedió a realizar dicha inspección corporal a éste ciudadano y amparados en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de un ciudadano que nos sirvió de testigo en el procedimiento, identificado como Gabriel José Machado, el ciudadano detenido no poseía ningún tipo de documentación para poder identificarlo pero el mismo dijo ser y llamarse: JEAN ASDRUBAL ABAD CALDERON, CIV- 12.717.158, de 37 años de edad, quien presenta las siguientes características fisonómicas piel morena, cabello color negro, contextura delgada, estatura aproximada 1,65 metros, que presentaba una cirugía en la parte del abdomen y tiene deficiencia renal y quien vestía para el momento un short tipo bermudas de color azul, una camisa tipo chemise de color azul con rayas blancas, zapatos deportivos color azul claro y blanco y llevaba un bolso de color negro marca AIRLINER, dentro del mismo se le incautó lo siguiente: quince (15) envoltorios elaborados en material sintético plástico de color transparente contentivos en su interior de una hierba de color verde (presunta marihuana) con un peso aproximado de sesenta y cinco gramos (65grs), treinta (30) envoltorios (pitillos) elaborados en material sintético plástico de color rojo y blanco contentivos en su interior de una sustancia de color blanco (presunta cocaína) y un peso aproximado cinco gramos (05 grs) y también se le incautó la cantidad de cuatrocientos dieciocho bolívares fuertes (418,00 BsF), en billetes de las siguientes denominaciones: De dos (02) bolívares fuertes, un total de diecinueve (19) billetes con los siguientes seriales: G16106054, G09268109, F22455389, F77318206, F58408669, F44025230, G08256525, G20637280, F45419298, F82017189, D42867170, F65285274, G16331718, A59195088, E32623135, F51973705, F64683366, G01681478, F00333506. De Cinco (05) Bolívares Fuertes, un total de seis (06) billetes con los siguientes seriales: D46940265, F13298556, F68467609, L39800854, F47322017, E01733479. De Diez (10) Bolívares Fuertes, un total de diecisiete (17) billetes con los siguientes seriales: P63758700, D82416372, H88233821, M85121759, C82290920, L28129230, H28765161, H21506968, R42354077, R15803375, N19555792, L26643680, A07831186, L06469968, R30412751, H79777425, H40020808. De Veinte Bolívares fuertes, un total de cuatro (04) billetes con los siguientes seriales: P57675529, K03852308, A36675116, A88080850. De Cien Bolívares Fuertes, un total de un (01) solo billete con el siguiente serial: A15417092, las evidencias se colectaron y fueron llevadas hasta el Centro de Comando Parroquia 23 de Enero, y allí se realizaron las cadenas de custodia respectivas, seguidamente se procedió a verificarlo por el sistema de emergencias 171 siendo la llamada atendida por el ciudadano OMAR VOSSIO, operador de servicio por el día de hoy, con la finalidad de ser chequeado por el SIIPOL, arrojando como resultado que presento de tener dos historiales policiales, 2003 aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito por la Sub-Delegación del C.I.C.P.C de Chivacoa Estado Yaracuy, caso N° G-505491 y en el año 2010 por Droga de por la Sub-Delegación del Oeste del C.I.C.P.C en Propatria, caracas caso N° I-5717582, posteriormente se notificó vía telefónica al Fiscal de Guardia Dr. Carlos Medina Fiscal 25 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien giró instrucciones para que se practicaran las diligencias necesarias, se les impuso sobre sus derechos constitucionales contemplados en: Artículo 49° Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana.

Posteriormente, en fecha 10 de agosto del año que discurre, la representante de la Vindicta Pública, presentó al referido ciudadano, por ante el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, precalificando los hechos como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBICIÒN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitando que el proceso continuara por la vía del procedimiento ordinario y se le decretara al imputado Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.

En este caso, tenemos que el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento abreviado de flagrancia y también el procedimiento para la presentación del aprehendido por flagrancia, igualmente indica el artículo que según sea el caso la representación fiscal al presentar al detenido por ante el Tribunal de Control y exponer como se produjo su aprehensión, podrá solicitar, la aplicación del procedimiento ordinario, como lo realizó en este caso, o la aplicación del procedimiento abreviado; también dicho artículo establece que en esa oportunidad la representación fiscal solicitará la imposición de una medida de coerción personal.

Estudiado lo anterior, debe la Sala entrar a examinar la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…” (Negrillas de esta Alzada).

Conforme a la norma anterior, debe entonces el Juez de Control en uso de las atribuciones que le confiere el citado artículo, basarse para dictar una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, en los elementos que aportan tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir y presumir, con fundamento de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no en el hecho calificado como delictivo.

La Resolución que decretó la Medida Privativa de Libertad, acreditó las exigencias del artículo 250 del Código Penal, toda vez que el Juez al emitir su fallo consideró:

“… Entre las razones por las cuales este Juzgador estima que en el presente caso concurren las circunstancias objetivas establecidas en los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS BONI IURIS, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal3° de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 y 252 Ejusdem, tenemos: Resulta acreditada la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en el acta Policial, levantada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional N° 5, Comando de Seguridad Urbana Destacamento Norte Parroquia 23 de Enero, los cuales dejaron constancia de la droga presuntamente incautada y encontrada en el momento de la revisión corporal en presencia de un testigo al imputado JEAN ASDRUBAL ABAD CALDERON, quien es titular de la cédula de identidad número V-12.717.158, según Registro de cadena de Custodia de evidencias físicas N° de Registro CRS-COSUR-23ENE081, quince (15) envoltorios elaborados en material sintético plástico de color transparente contentivo en su interior de una hierba de color verde (presunta Marihuana) con peso aproximado de sesenta y cinco gramos (65 GRS) cursa en el folio 35 y Registro de cadena de Custodia de autos, por lo antes expuesto y en razón de que presuntamente se hizo la aprehensión en flagrancia contra el imputado en el mismo momento de la incautación de la presunta droga, es que ha llegado a la convicción este Tribunal la presunta autoría del imputado antes citado en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su segundo aparte, razones por las cuales, y por estar llenos los extremos de los artículos 250, 251 numeral 2 y 3 y parágrafo primero, y artículos 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, aunado ello a que según sentencias reiteradas de nuestro máximo Tribunal de la República, Tribunal Supremos de Justicia, en delitos de drogas, el cual es un delito de acción pública, perseguible de oficio, no prescrito y que tiene asignada una pena en su límite superior de diez años, existe un inminente peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, matizados estos por la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, la cantidad de presunta droga incautada, todas las circunstancias que rodean estos hechos, y por cuanto estamos en presencia presuntamente en la comisión de un delito que es considerado por nuestra instancia judicial superior antes citada como de lesa humanidad, el cual al ser cometido por cualquier persona natural, su accionar antijurídico, lesiona bienes jurídicos, como la vida y salud, tutelados por la norma pena (sic) sustantiva, como bienes jurídicos protegidos por nuestro legislador, además los daños materiales, morales que causa este tipo de delitos, tanto a nivel nacional como internacional, y por cuanto existe peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a los fines de lograr una recta administración de justicia, en el sentido de que los imputados de autos podrían destruir modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, así como podrían influir para que coimputados informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a asumir estos comportamientos, lo cual podría poner en peligro la investigación y la realización de la justicia, por lo que a criterio de este Juzgador y en franca armonía a lo antes expuesto y estando llenos (sic) de los artículos 250 ordinales 1ero, 2do y 3ero, 251 ordinales 2do y 3ero y parágrafo primero, y artículo 252 numerales 1ero y 2do del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, la juzgadora, apreció la entrevista tomada al presunto testigo presencial de los hechos, de la cual se extrajo:

“… Siendo las 05:40 horas de la tarde, compareció ante este Despacho, una persona que al ser plenamente identificada y debidamente juramentada dijo se y llamarse GABRIEL JOSE MACHADO titular de la cédula de identidad N° 17.153.956, de 28 años de edad, SOLTERO, de ocupación y oficio obrero, de conformidad con lo establecido en el artículo 329 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 110, 111, 112, 114, 169, 184 y 185 del Código Orgánico Procesal Penal y los Artículos 2, 12 Numeral 1 y artículo 14 numeral 12 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se le impuso del motivo de su comparecencia como testigo, libre de todo apremio y coacción manifestó: “aproximadamente las 05:00 horas de la tarde del día 08 de Agosto del año en curso, me encontraba en la parada de autobús, que se encuentra ubicada en el bloque 45 de la parroquia 23 de Enero y fui llamado por un funcionarios de la Guardia Nacional, al llegar al lugar a pocos metros del bloque, observe que se encontraban un ciudadano en el cual indica las características y poseía un bolso de color negro marca AIRLINER, y al momento que la guardia nacional revisa el bolso, sacan del mismo lo siguiente: quince (15) envoltorios elaborados en material sintético plástico de color transparente contentivos en su interior de una hierba de color verde (presunta marihuana) con un peso aproximado de sesenta y cinco gramos (65 grs), treinta (30) envoltorios (pitillos) elaborados en material sintético plástico de color rojo y blanco contentivos en su interior de una sustancia de color blanco de (presunta cocaína) y un peso aproximado de cinco gramos (05 grs), también se le incauto la cantidad de cuatrocientos dieciocho bolívares fuertes (418,00 BsF), me traslade hacia la carpa de la Guardia Nacional que se encuentra ubicado en la carpa cristo Rey del 23 de enero”. Seguidamente el funcionario investigador procede a realizar las siguientes preguntas: PREGUNTA N° 1: ¿Diga usted, lugar, fecha y hora que ocurrió el hecho que acaba de narrar? CONTESTÖ: 05:00 horas de la tarde del 08 de agosto me encontraba en el bloque 45 de la parroquia 23 de enero. PREGUNTA N° 2: ¿Diga usted, que observo en el lugar de los hechos? CONTESTO: visualice, que al realizarle chequeo corporal al ciudadano tenía en su poder quince (15) envoltorios elaborados en material sintético plástico de color transparente contentivos en su interior de una hierba de color verde (presunta marihuana) con un peso aproximado de sesenta y cinco (65grs), treinta (30) envoltorios (pitillos) elaborados en material sintético plástico de color blanco (presunta cocaína) y un peso aproximado cinco gramos (05grs) y también se le incautó la cantidad de cuatrocientos dieciocho bolívares fuertes (418,00 BsF), PREGUNTA N°3: ¿Diga usted, si los efectivos militares actuaron de la manera correcta? CONTESTÓ: Si. En todo momento fueron muy respetuosos. PREGUNTA N° 4: ¿Diga usted, si fue de manera voluntaria? CONTESTO: Si. PREGUNTA N° 5: ¿Diga usted, si es la primera vez que actúa como testigo? CONTESTO: Si. PREGUNTA N° 6: ¿Diga usted, si conoce de vista o trato al ciudadano aprendido (sic) con dicha sustancia. CONTESTO: No. PREGUNTA N° 7: ¿Diga usted, tiene algo más que agregar al presente testimonio? CONTESTÓ: No.

De igual manera en su pronunciamiento destacó otros elementos, que dieron apariencia de presunto hecho delictivo, cometido por el ciudadano JEAN ASDRUBAL ABAD CALDERON, los registros de cadena de custodia que rielan a los folios 25 al 30 del cuaderno de incidencias, elementos estos, que se encuentran susceptibles de investigación y contradictorio, por parte del hoy imputado.

Visto lo precedentemente examinado considera esta Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones, que en fecha 10 de agosto de 2012, la representante de la Vindicta Pública, presentó al ciudadano JEAN ASDRUBAL ABAD CALDERON, ante el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, y le imputó un hecho que precalificó como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya pena de llegar a ser impuesta, superaría los 10 años, tal como lo establece el parágrafo primero del articulo 251 de la norma adjetiva penal.

Adicionalmente no se encuentra evidentemente prescrita, la acción penal; así mismo, se acreditó la existencia de fundados elementos para presumir que el supra mencionado ciudadano pudiera encontrarse presuntamente incurso en la comisión de ese hecho, pues, se trata de una aprehensión en flagrancia, toda vez que el mismo fue detenido por los funcionarios de la Guardia Nacional, al momento de estar cometiendo el presunto hecho punible, con ello dio cabal cumplimiento el Ministerio Público a lo previsto en el artículo 250 numerales 1 y 2, es decir acreditó un hecho punible, que merece sanción penal y no se encuentra prescrito.

No obstante el examen efectuado anteriormente, en cuanto a los requisitos de procedencia de una medida privativa de libertad, no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del imputado ya que el caso deberá pasar a una fase de Juzgamiento y será allí cuando el sentenciador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del referido imputado de autos.

Por otro lado, en relación a la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias, en el caso que nos ocupa; se presume el peligro de fuga, en primer lugar, por la pena que podría llegar a imponérsele en caso de resultar culpable del delito por el cual se encuentra sometido a proceso, tal como se señalo anteriormente.

Visto lo anterior, tenemos que, se encuentran satisfechos los extremos de Ley, por lo tanto en este caso dado que las demás Medidas Cautelares son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, debe entonces, mantenerse la privación de libertad, sin que ello signifique que el imputado JEAN ASDRUBAL ABAD CALDERON, pueda solicitar el examen y revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad las veces que lo considere pertinente de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta a la falta de motivación, observa la sala a los folios 46 al 51 del cuaderno especial, el auto motivado del cual se extrae el examen que la juez de la recurrida realiza, para poder decretar la medida restrictiva de libertad, con lo cual la razón no asiste a la recurrente.

Finalmente, en cuanto a la violación de la presunción de inocencia, observa la sala, que al referido ciudadano se le esta realizando un proceso, en el cual se le tiene como imputado con el respeto de las garantías constitucionales y procesales, es decir, no se le tiene como culpable del hecho sin el debido procedimiento.

Con fundamento en lo antes expuesto lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Sin Lugar el recurso de apelación elevado al conocimiento de esta Sala. Y ASI SE DECLARA.

-IV-
DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARLEN PARRA MACHADO Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal, en su carácter de defensor del ciudadano JEAN ASDRUBAL ABAD CALDERON en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de agosto de 2012, en la audiencia para oír al imputado, en el cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, 252 numerales 1 y 2del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÒN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas

-V-

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano JEAN ASDRUBAL ABAD CALDERON, en contra de la decisión dictada el 10 de Agosto de 2012, por el Jugado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado en la cual “decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 251, numerales 2° y 3°, Parágrafo Primero y 252 numeral 2° Ejusdem, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas”.
Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO

LA JUEZ

DRA. SONIA ANGARITA
LA JUEZ

DRA. ANA MILENA CHAVARRIA S.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

GP/SA/AMCS/CMS/mr
Exp. No. 3295-2012(Aa) S-10.