TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Décimo Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintiocho (28) de octubre de dos mil doce (2012)
201º y 152º

N° DE EXPEDIENTE: AP21-L-2012-02871

PARTE ACTORA: NELSON MARQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº. V- 19.598.268.
APODERADO DE LA PARTE ACTORA: MARIA SUAZO SUAREZ, LISBETH ROJAS SUAZO, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nº. 63.410 y 148.078.
PARTE DEMANDA: ORGANIZACIÓN MAZVA. C.A (RESTAURANT VERANDA, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto, de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, número 68, Tomo 1608-A. Cto, de fecha 25 de julio de 2007
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: NO CONSTITUYO EN LA AUDIENCIA.
MOTIVO: COBRO DE DE PRESTACIONES SOCIALES.

Punto Previo

A fin de mantener el debido orden se señala que el Juez Titular de este despacho le fue dado reposo medico por el Servicio Medico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura desde el día 18 de septiembre de 2012 y hasta el día 24 de septiembre de 2012, ambos días inclusive, sin embargo, debemos recordar que dada nuestra estructura en forma de Circuito Judicial, el despacho no se suspende, sin importar la no presencia justificada (reposo médico) del juez es decir, hay despacho aun no estando presente el juez, es así, que observamos que la presente sentencia correspondería en su publicación precisamente para el día 24 de septiembre de 2012, encontrándose el juez de reposo aun para ese día y resultando humanamente imposible que fuese así, ahora bien, hecha esa consideración y si verificamos el tiempo transcurrido desde la ocurrencia o celebración de la audiencia, es decir la fecha 17 de septiembre de 2012 y hasta el día de hoy han transcurrido solo cuatro (04) días hábiles con despacho y con presencia del juez, por lo que vale decir, que la sentencia esta incluso siendo publicada en un lapso menor de cinco (05) días de despacho con presencia del juez, sin embargo dada las consideraciones anteriores en resguardo del derecho a la defensa y en vista de que el reposo del juez no suspende el despacho, consideraremos y así se declara la presente sentencia como publicada fuera del lapso y en consecuencia se ordenará en la parte dispositiva la notificación a las partes. Así se declara.-

I
Se inició la presente acción por demanda presentada el día 13 de julio de 2012, por la abogada MARIA SUAZO, inscrita en el IPSA, bajo el N.° 63.410, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano NELSON MARQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad. POR COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, contra la empresa ORGANIZACIÓN MAZVA. C.A (RESTAURANT VERANDA, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto, de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, número 68, Tomo 1608-A. Cto, de fecha 25 de julio de 2007, la cual fue admitida, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, en fecha 16 de julio de 2012, librándose la notificación de la parte demandada, y una vez de practicada la notificación a la parte demandada, según consta en los folios veintitrés (23) y veinticuatro (24), del expediente, de lo cual se dejó certificación por la secretaría de ese despacho, en el día hábil primero (1º) de agosto de 2012 y siendo la oportunidad fijada para que tuviere lugar la Audiencia Preliminar en el presente juicio, se dejó constancia a través de acta levantada en fecha 17 de septiembre de 2012, de la comparecencia de la parte actora, así como de la no comparecencia a dicha Audiencia de la parte demandada, ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procede a declarar la consecuencia procesal, declarando que una vez revisada la petición del demandante y encontrándola que no es contraria a derecho; se presume la admisión de los hechos.

II
Este Juzgado estando dentro de la oportunidad de fundamentar la decisión de la presente causa, en la cual se declara la presunción de admisión de los hechos, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 131 ejusdem., procederá al análisis pormenorizado de los alegatos y pretensiones del actor, verificando que las mismas no sean contrarias a derecho ni violatorias de normas de orden público y que por ende, los conceptos demandados están enmarcados en plenitud con las normas jurídicas que los regulan, esto siguiendo el criterio de la Sala Social, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, caso Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco C.A., que parcialmente se transcribe:

“Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).
Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)…
Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.” (subrayado y resaltado agregado).

Expuesto lo anterior, y conforme al contenido del libelo de la demanda éste Juzgado pasa a decidir sobre los siguientes detalles:

1.- Quedó admitido como cierto que el ciudadano NELSON MARQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº. V- 19.598.268, comenzó a laborar el día diecinueve (19) de enero de 2011, hasta el diecisiete (17) de mayo de 2012, como mesonero y con una jornada de trabajo de martes a domingos con un horario de trabajo de de siete (7:00 p.m) de la noche a una (1:00a.m) de la mañana del día siguiente, los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo con el día lunes de cada semana libre y un domingo libre cada quince días es decir que laboraba dos domingos del mes y descansaba dos domingos en el mes, de tal modo que siguiendo lo alegado en el libelo se declara la jornada como una jornada mixta y así se declara.-

2. El actor alega y así queda admitido, que como contraprestación de los servicios prestados, devengaba como último salario promedio mensual BOLIVARES CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO CON VEINTIDOS CENTIMOS (BS.4.848,22) mensual.

De conformidad con lo establecido en los artículos 133, 140 de la Ley Orgánica del Trabajo. Lo anterior se desprende de lo alegado por el demandante en su escrito libelar, alegatos a los cuales se le da toda veracidad en virtud que no fue desvirtuado por la parte demandada, debido a su incomparecencia a la audiencia preliminar. Por lo que los cálculos se efectuarán bajo dicha consideración. Y ASI SE ESTABLECE.

3.- Igualmente en base a la consecuencia jurídica del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ha quedado admitido que la relación laboral terminó por RENUNCIA. Y ASI SE ESTABLECE.

4.- En cuanto a los conceptos demandados, si bien los mismos deben entenderse por admitidos de conformidad con la consecuencia jurídica prevista por el legislador adjetivo del trabajo en su artículo 131, debe forzosamente quien decide, revisar la contrariedad a derecho o no de la pretensión con el objeto de verificar la procedencia o no de los mismos, por lo que seguidamente, este sentenciador detallará dichos conceptos en la presente decisión documental. Y ASI SE DECIDE.

Antes de continuar la discriminación de los conceptos accionados, este Juzgador se permite efectuar la siguiente consideración:

Ha sido criterio reiterado tanto por los Juzgados Superiores del Trabajo así como por el máximo Tribunal en Sala de Casación Social el indicar que las partes deben cumplir con sus cargas procesales, las cuales mal pueden ser suplidas por el juez. En el caso de la parte actora y en base al principio de preclusividad de los actos del proceso, su única oportunidad para efectuar alegaciones es el escrito de demanda, es decir, es la única oportunidad procesal con la que cuenta el demandante para el planteamiento de sus pretensiones, las cuales por demás debe efectuar de manera clara en virtud de que está vedado al Juzgador inferir o hacer conjeturas de lo que las partes pretendían explanar en las actas procesales. Marco de tales afirmaciones relativas a las cargas de alegación y pruebas de las partes lo constituye la decisión de fecha 07 de septiembre de 2004, (la cual es compartida por quien aquí decide), en el juicio seguido por el ciudadano NAIF ENRIQUE MOUHAMMAD ROJAS contra la empresa mercantil FERRETERÍA EPA, C.A., es así, que tenemos en relación a la discriminación y cuantificación de los conceptos:

1.- ANTIGÜEDAD:

Calculadas desde el tercer mes de servicio, vale decir desde el 19 de enero de 2011, hasta el día 17 de mayo de 2012, para un total de 45 días de antigüedad para el primer año, 20 días para el segundo año por los cuatro meses, mas dos (2) días adicionales del Primer Aparte del artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 142 literal c) de la nueva Ley Orgánica del Trabajo; por los dos meses laborados que multiplicados por los diferentes salarios devengados, según lo señalado en el libelo, da la cantidad de BOLIVARES VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.24.739,42). Todo según se ilustra en cuadro identificado como Cuadro “A”:

Cuadro “A”

Años Salario Bono Derecho a Pago Pago por Pago por TOTAL TOTAL Alícuota Alícuota Salario Días a Antigü Antigued
de Mínimo de Percibir Días de Dias Jornada Salario Salario de Bono Integral Abonar mensual acumula
servicio y/o Base Producción Propina Descanso Domingos Nocturna Normal Diario Utilidad Vacacional Diario
Ene-11 1223,23 1300,00 2000,00 603,10 752,32 1356,97 7235,62 241,19 20,10 10,05 271,34 5 1356,68 1356,68
Feb-11 1223,23 1300,00 2000,00 603,10 752,32 1356,97 7235,62 241,19 20,10 10,05 271,34 5 1356,68 2713,36
Mar-11 1223,23 1300,00 2000,00 603,10 752,32 1356,97 7235,62 241,19 20,10 10,05 271,34 5 1356,68 4070,04
Abr-11 1223,23 1300,00 2000,00 603,10 752,32 1356,97 7235,62 241,19 20,10 10,05 271,34 5 1356,68 5426,71
May-11 1407 1300,00 2000,00 627,60 784,50 1412,10 7531,20 251,04 20,92 10,46 282,42 5 1412,10 6838,81
Jun-11 1407 1300,00 2000,00 627,60 784,50 1412,10 7531,20 251,04 20,92 10,46 282,42 5 1412,10 8250,91
Jul-11 1407 1300,00 2000,00 627,60 784,50 1412,10 7531,20 251,04 20,92 10,46 282,42 5 1412,10 9663,01
Ago-11 1407 1300,00 2000,00 627,60 784,50 1412,10 7531,20 251,04 20,92 10,46 282,42 5 1412,10 11075,11
Sep-11 1.548,00 1300,00 2000,00 646,40 804,00 1454,40 7752,80 258,43 21,54 10,77 290,73 5 1453,65 12528,76
Oct-11 1.548,00 1300,00 2000,00 646,40 804,00 1454,40 7752,80 258,43 21,54 10,77 290,73 5 1453,65 13982,41
Nov-11 1.548,00 1300,00 2000,00 646,40 804,00 1454,40 7752,80 258,43 21,54 10,77 290,73 5 1453,65 15436,06
Dic-11 1.548,00 1300,00 2000,00 646,40 804,00 1454,40 7752,80 258,43 21,54 10,77 290,73 5 1453,65 16889,71
Ene-12 1.548,00 1300,00 2000,00 646,40 804,00 1454,40 7752,80 258,43 21,54 10,77 290,73 5 1453,65 18343,36
Feb-12 1.548,00 1300,00 2000,00 646,40 804,00 1454,40 7752,80 258,43 21,54 10,77 290,73 5 1453,65 19797,01
Mar-12 1.548,00 1300,00 2000,00 646,40 804,00 1454,40 7752,80 258,43 21,54 10,77 290,73 5 1453,65 21250,66
Abr-12 1.548,00 1300,00 2000,00 646,40 804,00 1454,40 7752,80 258,43 21,54 10,77 290,73 5 1453,65 22704,31
May-12 1.548,00 1300,00 2000,00 646,40 804,00 1454,40 7752,80 258,43 21,54 10,77 290,73 7 2035,11 24739,42

2.- UTILIDADES:
Igualmente, corresponden las utilidades al año 2012. según 30 días anuales, dado la admisión de los hechos señalados en el libelo y no siendo ello contrario a derecho, es así, que se obtiene el equivalente a 2,5 días por mes, y por cuanto había laborado en el último año cuatro meses se corresponden diez (10) días desde el día 01 de enero de 2012, hasta el día 30 de abril de 2012 que multiplicados por BOLIVARES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.258,43) de salario normal diario da un total de BOLIVARES DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 2.584,30). Así se decide.

3.- VACACIONES FRACCIONADAS 2012-2013:
La demandada adeuda según el libelo y así corresponden en derecho, vacaciones fraccionadas del tercer año de servicio el cual de haber cumplido el segundo año de servicio daría la cantidad de (16) días de vacaciones, equivalente a uno con treinta y uno (1,31) días por mes motivo por el cual se procede a calcular en este acto el monto que se corresponde, entonces tenemos un equivalente a (1,31) días por mes que multiplicado por los cuatro (4) meses del año genera (5,24) días que multiplicado por BOLIVARES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.258,43) que era el salario normal diario se produce un total de BOLIVARES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs.1.354,17). Así se declara.

4.- BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2012-2013:
Se demanda y se estima procedente, por el segundo año de servicio la cantidad de 08 días de Bono vacacional en el momento del disfrute de vacaciones, producto de haber cumplido los dos años en la empresa el cual se proceden a calcular en este acto y corresponde según se demanda un equivalente a (1,25) días por mes que multiplicado por los cuatro (4) meses del año. Da un monto de (5) días que multiplicado por BOLIVARES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs.258,17) de salario normal diario, da un total de BOLIVARES MIL DOSCIENTOS NOVENTA CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.1.290,85), y así se declara.

5.- COBRO DE DIFERENCIA POR DÍAS DOMINGOS LABORADOS + 1,50% DE RECARGO: Según lo demandado y en aplicación del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 88 establece lo siguiente (…) “En todos los casos el día domingo deberá pagarse de conformidad con el articulo 154 LOT.”. La Empresa según señala el libelo pagó los días domingos pero con un salario que no era el devengado a pesar de tener derecho de acuerdo con lo establecido en el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, estando obligada la empresa a pagar dicho día por ser feriado mas un día por el trabajo realizado ese día mas un recargo de un 50%. Y para realizar el calculo del monto que me corresponde como trabajador por ese día debe tomarse en cuenta lo establecido artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo establecido en la Sentencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha, 24 de Febrero de 2005, cuyas partes: Ismael Aníbal Marcano, contra la empresa INGELUB, C.A, (…) “ teniendo en cuenta en el caso de que el patrono no haya pagado oportunamente ésta parte del salario a la finalización de la relación laboral deberá pagarlas al promedio del último salario”. El salario debe ser el promedio o salario normal del último mes de trabajo, y en base a esto discriminaremos los días domingos trabajados desde el día 19 de enero de 2011 hasta el día 17 de mayo de 2012, según se señala en el libelo:

FECHA SALARIO DÍAS TOTAL DE RECARGO SALARIO NORMAL TOTAL DE
AÑO-MES NORMAL DOMINGOS DOMINGOS DE1, 50% MAS EL1, 50% DOMINGOS
DIARIO TRABAJADOS TRABAJADOS POR DOMINGO TRABAJADOS
BOLIVARES EN EL MES EN EL MES TRABAJADO BOLIVARES

En-11
Bs.161,60

2, 9,

2 Bs.242,40 Bs.404
Bs. 808

Feb-11 Bs.161,60

6,13,
2
Bs.242,40 Bs.404
Bs. 808
mar-11
Bs. 161,60

20,27

2 Bs.242,40 Bs.404
Bs.808
Abri-11
Bs. 161,60

3,10,

2 Bs.242,40 Bs.404
Bs.808
may-11
Bs. 161,60

22, 29

2 Bs.242,40 Bs.404
Bs.808
jun-11
Bs. 161,60

5, 12,

2
Bs.242,40 Bs.404
Bs.808
jul-11
Bs. 161,60

24, 31

2 Bs.242,40 Bs.404
Bs.808
Agost-11
Bs. 161,60

7, 14,

2 Bs.242,40 Bs.404
Bs.808
sept-11
Bs. 161,60

18, 25

2
Bs.242,40 Bs.404
Bs.808
oct-11
Bs. 161,60

2, 9,

2 Bs.242,40 Bs.404
Bs.808
nov-11
Bs. 161,60

6,13,
2
Bs.242,40 Bs.404
Bs.808
dic-11
Bs. 161,60

4,11,

2 Bs.242,40 Bs.404
Bs.808
ene-12
Bs. 161,60

22,29

2 Bs.242,40 Bs.404
Bs.808
feb-12
Bs. 161,60

22,29

2 Bs.242,40 Bs.404
Bs.808
Marz-12
Bs. 161,60

18,25

2 Bs.242,4 Bs.404
Bs.808
Abr-12
Bs. 161,60

1,8

2 Bs.242,40 Bs.404
Bs.808
May-12
Bs. 161,60

6,13

2 Bs.242,40 Bs.404
Bs.808

Realizados dichos cálculos de acuerdo a las consideraciones antes señaladas produce un total de BOLIVARES DOCE MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO CON CERO CENTIMOS (Bs.12.928,00), monto este que se le debe restar la cantidad de BOLIVARES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UNO CON VEINTE CENTIMOS (Bs.1.651,20) que se reconocen como cancelados por tal concepto quedando un monto de BOLIVARES ONCE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS CON OCHENTA CENTIMOS (Bs.11.276,80), a favor del actor, por concepto de cada día domingo trabajado y no pagado correctamente, es decir incluyendo el 1,50% de recargo desde el día 19 de enero de 2011 hasta el día 17 de mayo de 2012 y según el salario normal devengado. Así se declara.-

6.-COBRO POR DIAS FERIADOS TRABAJADOS O DE FIESTAS NACIONALES TRABAJADOS:
De conformidad con los artículos 212 y 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, la demandada estaba obligada a cancelar los días feriados o de fiestas nacionales trabajados y según lo demandado tenemos como cierto que no lo hizo, a excepción del 19 de abril de 2011. A tal efecto se reclamo y así estima este Tribunal considera procedente el pago de los días de fiestas nacionales trabajados y no pagados de los siguientes periodos:

Días feriados
AÑO 2011 Sábado 1 de enero, 21 y 22 de abril jueves y viernes santos, viernes 24 de junio, martes 5 y martes12 de octubre Total 06 días feriados

Para un total de 06 días feriados

Así tenemos que desde el 19 de enero de 2011, hasta el día 17 de mayo de 2012, dicha empresa no pagó, según se demanda los días feriados o de fiestas nacionales dentro del recibo de pago semanal ni por medio de otra modalidad de pago, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo. En total la empleadora adeuda 06 días feriados o de fiestas nacionales y el salario establecido para dicho cálculo es el último salario devengado en el mes inmediatamente anterior a la renuncia, lo cual es, en éste caso Bs. 161,60 x 06 x 1,5 días de feriados no pagados, lo cual suma un total adeudado de BOLIVARES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON CUARENTA CENTIMOS (Bs.1.454,40) y así se declara.-

7.-DIFERENCIA DEL BONO NOCTURNO o RECARGO SOBRE JORNADA NOCTURNA. (ARTICULO 156 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO).

Para el cálculo de este concepto tomaremos en cuenta lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala que la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo por lo menos sobre el salario convenido para la jornada diurna ordinaria y por cuanto se trabajó desde el día 19 de enero de 2011 hasta el día 17 de mayo de 2012, y se laboró según el libelo las cuatro semanas del mes en un horario de trabajo de siete (7:00p.m) de la noche a una (1:00a.m) de la mañana, los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo cada dos semanas, con el día lunes libre a la semana hasta el día 17 de mayo de 2012, y por cuanto ha quedado admitido que el patrono no canceló el referido concepto correctamente si no calculándolo al salario mínimo, siendo lo correcto al salario normal, mientras duro la relación de trabajo es por lo que procede el referido concepto de “Bono Nocturno”. De acuerdo a los cálculos que se señalan en el cuadro identificado como “B”, por lo que se corresponde la cantidad de BOLIVARES VEINTICUATRO MIL CIENTO SESENTA Y CINCO CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.24.165,88) monto este que se le debe restar la cantidad de BOLIVARES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.1885,76), según lo señala el libelo de lo cual queda un monto de BOLIVARES VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA CON DOCE CENTIMOS (Bs.22.280,12), el cual se declara procedente por dicho concepto y así se declara.-

Cuadro “B”
Años Salario Bono Derecho a Pago por
de Mínimo de Percibir Jornada
servicio y/o Base Producción Propina Nocturna
ene-11 1223,23 1300,00 2000,00 1356,97
feb-11 1223,23 1300,00 2000,00 1356,97
mar-11 1223,23 1300,00 2000,00 1356,97
abr-11 1223,23 1300,00 2000,00 1356,97
may-11 1407 1300,00 2000,00 1412,10
jun-11 1407 1300,00 2000,00 1412,10
jul-11 1407 1300,00 2000,00 1412,10
ago-11 1407 1300,00 2000,00 1412,10
sep-11 1.548,00 1300,00 2000,00 1454,40
oct-11 1.548,00 1300,00 2000,00 1454,40
nov-11 1.548,00 1300,00 2000,00 1454,40
dic-11 1.548,00 1300,00 2000,00 1454,40
ene-12 1.548,00 1300,00 2000,00 1454,40
feb-12 1.548,00 1300,00 2000,00 1454,40
mar-12 1.548,00 1300,00 2000,00 1454,40
abr-12 1.548,00 1300,00 2000,00 1454,40
may-12 1.548,00 1300,00 2000,00 1454,40

8.- COBRO POR DIAS DE DESCANSO SEMANAL DIAS LUNES NO PAGADOS.
No obstante que en este concepto el actor es ambiguo pues señala primeramente “(…) Igualmente mi patrono me pago los días de descanso durante toda la relación de trabajo, de conformidad con la Sentencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha, 24 de Febrero de 2005 (…)” por lo que da a entender que se canceló tal concepto, más adelante demanda como adeudado y así lo ilustra ampliamente dicho concepto, por lo que es evidente que el inicio es un error material que no se corresponde con el orden textual, ni la redacción del libelo es así que este Tribunal recuerda que teniendo en cuenta en el caso de que el patrono no haya pagado oportunamente ésta parte del salario a la finalización de la relación laboral deberá pagarlas al promedio del último salario”. El salario debe ser el promedio o salario normal del último mes de trabajo, así tenemos según el libelo y que se ha dado por admitido:
AÑO 2011.
Quincena del 01 de Ene de 2011, al 15 de Ene de 2011= 2 días de descanso:
Quincena del 16 de Ene de 2011, al 31 de Ene de 2011= 2 días de descanso:
Quincena del 01 de Feb de 2011, al 15 de Feb de 2011 = 2 días de descanso:
Quincena del 16 de Feb de 2011, al 28 de Feb de 2011 = 2 días de descanso:
Quincena del 01 de Mar de 2011, al 15 de Mar de 2011 = 2 días de descanso:
Quincena del 16 de Mar de 2011, al 31 de Mar de 2011= 2 días de descanso:
Quincena del 01 de Abr de 2011, al 15 de Abr de 2011= 2 días de descanso:
Quincena del 16 de Abr de 2011, al 30 de Abr de 2011= 2 días de descanso:
Quincena del 01 de May de 2011 al 15 de May de 2011= 2 días de descanso:
Quincena del 16 de May de 2011, al 30 de May de 2011= 2 días de descanso:
Quincena del 01 de Jun de 2011 al 15 de Jun de 2011= 2 días de descanso:
Quincena del 16 de Jun de 2011, al 30 de Jun de 2011= 2 días de descanso:
Quincena del 01 de Jul de 2011 al 15 de Jul de 2011= 2 días de descanso:
Quincena del 16 de Jul de 2011, al 30 de Jul de 2011= 2 días de descanso:

Quincena del 01 de Agost de 2011 al 15 de Agost de 2011= 2 días de descanso:
Quincena del 16 de Agost de 2011, al 30 de Agost de 2011= 2 días de descanso:
Quincena del 01 de Sept de 2011 al 15 de Sept de 2011= 2 días de descanso:
Quincena del 16 de Sept de 2011, al 30 de Sept de 2011= 2 días de descanso:
Quincena del 01 de octub de 2011 al 15 de octub de 2011= 2 días de descanso:
Quincena del 16 de Octub de 2011, al 30 de Octub de 2011= 2 días de descanso:
Quincena del 01 de Nov de 2011 al 15 de Nov de 2011= 2 días de descanso:
Quincena del 16 de Nov de 2011, al 30 de Nov de 2011= 2 días de descanso:
Quincena del 01 de Dic de 2011 al 15 de Dic de 2011= 2 días de descanso:
Quincena del 16 de Dic de 2011, al 30 de Dic de 2011= 2 días de descanso:
Para un total de 48 días de descanso en el año 2011

AÑO 2012.
Quincena del 01 de Ene de 2012, al 15 de Ene de 2012= 2 días de descanso:
Quincena del 01 de Ene de 2012, al 15 de Ene de 2012= 2 días de descanso
Quincena del 01 de Feb de 2012, al 15 de Feb de 2012= 2 días de descanso:
Quincena del 16 de feb de 2012, al 28 de feb de 2012= 2 días de descanso
Quincena del 01 de marz de 2012, al 15 de marz de 2012= 2 días de descanso:
Quincena del 16 de marz de 2012, al 30 de marz de 2012= 2 días de descanso
Quincena del 01 de abr de 2012, al 15 de abr de 2012= 2 días de descanso:
Quincena del 16 de abr de 2012, al 30 de abr de 2012= 2 días de descanso
Quincena del 01 de may de 2012, al 17 de may de 2012= 2 días de descanso:

Para un total de 18 días de descanso en el año 2012

Así tenemos que desde el día 19 de enero de 2011, hasta el día 17 de mayo de 2012, dicha empresa no pagó según se demanda el día de descanso dentro de la semana o quincena, correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y señala el actor que descansó la cantidad de ( 66 ) días lunes el cual era el día de descanso establecido por la demandada los cuales no fueron pagados por la empresa y los cuales deben ser pagados con el último salario devengado en consecuencia el salario establecido para dicho cálculo debe ser el de Bs. 161,60, salario devengado en el mes inmediatamente anterior a la renuncia en éste caso Bs.161,60 que era el salario normal devengado por el trabajador ya que la empresa no pago dicho día de descanso, en consecuencia con un salario diario de Bs. 161,60 diario x 66 días de descanso no pagados y los cuales deben ser pagados con el salario normal devengado, tenemos que la empresa demandada adeuda por días de descanso no pagados la cantidad de BOLIVARES DEIZ MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO CON SESENTA CENTIMOS (Bs.10.665,60) por concepto de días de descanso mal pagados a los cuales se les debe restar la cantidad de BOLIVARES TRES MIL CINCUENTA CUATRO CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs.3.054,22), reconocidos por el actor según el libelo, de lo cual queda un monto de BOLIVARES SIETE MIL SEISCIENTOS ONCE CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.7.611,37). y así se declara.

De todo lo anterior se genera un total general de adeudado de: SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS ( Bs. 72.591,75)

Adicionalmente y por aplicación del contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siguiendo y aplicando el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala Social en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi en el caso JOSÉ SURITA contra MALDIFASSI & CIA C.A que señaló entre otros “…En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…” En consecuencia, los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Lo cual será calculada en la experticia complementaria del fallo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

En lo que se refiere a la corrección monetaria, la Sala de Casación Social, acogiendo la doctrina sentada por la Sala Constitucional, en fallo de fecha 01 de marzo de 2007, por sentencia N° 252, dictada en el expediente Nº AA60-S-2006-001099, expuso:

“(…) en cuanto a los intereses de mora, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la sentencia definitiva, serán calculados a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela; y para la corrección monetaria, se ordena su cálculo a partir de la fecha de notificación de la demandada hasta la sentencia definitiva.”

Criterio que es ratificado por la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 ut supra referida, que al respecto señaló, ”… En lo que se refiere a la corrección monetaria, ratifica esta Sala la fundamentación ideológica que jurisprudencialmente se le ha dado a la misma y para ello asume como suyo el criterio sostenido por la Sala Constitucional en decisión Nº 2191 de fecha 06 de diciembre de 2006 cuando dejó establecido que la indexación –o ajuste inflacionario- opera en virtud del incumplimiento o retardo en el que incurre una de las partes que se ha comprometido en una obligación, de modo que la indexación comporta una justa indemnización capaz de reparar la pérdida material sufrida y compensar el daño soportado, con la finalidad de que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor. Dispone también este máximo órgano jurisdiccional que en consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretenda cobrar una acreencia y no reciba el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha efectiva del mismo, y que sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible. (S/C 20-03-06 Nº 576).”, Y mas adelante señala, “…En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente. En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación…”. De esta manera la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha de notificación de la demanda –en este caso a partir del 27/07/2012 con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, en el entendido que de no cumplirse el dispositivo del fallo antes del decreto de ejecución, la parte interesada podrá solicitar un nuevo cálculo, a tenor de lo establecido en al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se acuerdan procedentes los intereses sobre las prestaciones sociales las cuales serán calculados por medio de la Experticia Complementaria del presente fallo, con un solo experto, debiendo tomarse como base de calculo la tasa que fija el Banco Central de Venezuela, para los intereses de la Antigüedad. ASI SE DECIDE.

III

Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR LA DEMANDADA INTENTADA por el ciudadano NELSON MARQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº. V- 19.598.268, contra la empresa ORGANIZACIÓN MAZVA. C.A (RESTAURANT VERANDA, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto, de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, número 68, Tomo 1608-A. Cto, de fecha 25 de julio de 2007, condenándose a la parte demandada, a cancelar a la parte actora lo siguiente:

PRIMERO:

La demandada empresa ORGANIZACIÓN MAZVA. C.A (RESTAURANT VERANDA, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto, de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, número 68, Tomo 1608-A. Cto, de fecha 25 de julio de 2007, deberá pagar al actor la cantidad de: SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS ( Bs. 72.591,75), derivados de los conceptos y montos considerados procedentes en derecho y desarrollados en la parte motiva de este fallo y adicionalmente deberá cancelar lo que determine la experticia complementaria del fallo ordenada y delimitada en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO:
Igualmente se condena al pago de los intereses moratorios de conformidad con las previsiones del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la corrección monetaria, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, en los términos que quedaron establecidos en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO:
Vista las consideraciones señaladas como punto previo se ordena notificar a las partes sobre la publicación de este fallo.-

CUARTO:
Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLIQUESE y REGISTRESE LA PRESENTE DECISION. Años 202° y 153°.

El Juez Titular
Abog. ANIBAL F. ABREU P.
La Secretaria
Abog. Diraima Virguez

En esta misma fecha (28/09/2012) se público y registro la anterior decisión,

La Secretaria
Abog. Diraima Virguez.