TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. 2012-1552

En fecha 11 de enero de 2012, el abogado Francisco Michelena Sojo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.364, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana EGISTA GREGORIA RODRÍGUEZ GUERRERO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 5.500.409, consignó ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA mediante la cual solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 2813-2011, de fecha 11 de noviembre de 2011.

Previa distribución de causas, efectuada en fecha 12 de enero del presente año, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe ese mismo día.

Luego de ello, en fecha 16 de enero del 2012 este Tribunal admitió el presente recurso, se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado.

Posteriormente, en fecha 20 de marzo de 2012 el presente recurso fue contestado por la apoderada judicial de la Alcaldía querellada.

El día 29 de marzo del 2012 se llevó a cabo la audiencia preliminar todo ello de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, asimismo se dejó constancia de la apertura del lapso probatorio.

Luego de ello se dejó constancia que sólo por la parte querellada promovió pruebas, siendo proveídas mediante auto en fecha 24 de abril de 2012.

En fecha 12 de junio del presente año se celebró la audiencia definitiva, mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, así como también se ordenó que se librara auto de mejor proveer con el objeto de que sea consignada la Convención Colectiva que regula la prestación de servicio de los Profesionales de la Odontología en el Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, luego de ello en fecha 18 de junio este Tribunal libró referido auto de mejor proveer, mediante el cual se le otorgó a la Alcaldía querellada un lapso de 05 días de despacho para que consignara lo solicitado.

En fecha 02 de julio de 2012 el alguacil de este Juzgado consignó el Oficio dirigido al Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, luego de ello en el lapso correspondiente la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda consignó lo solicitado.

En fecha 18 de julio de 2012 este Tribunal mediante auto dejó expresa constancia que la publicación del dispositivo del fallo se realizaría conjuntamente con el texto íntegro de la sentencia.

Posteriormente en fecha 06 de agosto del presente año este Tribunal dictó auto mediante el cual difirió el texto de la sentencia por un lapso de 10 días de despacho.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Francisco Michelena Sojo, identificado ut supra actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Egista Gregoria Rodríguez Guerrero, también identificada ut supra contra la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda mediante la cual solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 2813-2011, de fecha 11 de noviembre de 2011.

En tal sentido, esta sentenciadora observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece:

Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” (Subrayado propio de este Tribunal)

En tal sentido, este Tribunal observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, cuyo artículo 25 establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y concretamente en su numeral 6 expresa:

“Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(Omissis)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. ” (Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, se deduce que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponden, en primera instancia, a los Juzgados Superiores, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Siendo ello así, resulta evidente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda y, visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en dicha región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamento el recurso bajo los siguientes argumentos:

Que su representada comenzó a laborar desde el 01 de febrero de 1990 en la Dirección de Salud de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Que en fecha 13 de febrero de 2009, la Dra. Gloria Muñoz Directora de Personal de dicho organismo, procedió a solicitar el ascenso de su representada para ocupar el cargo de Coordinador de Odontólogos, código 12-01-00118, el cual a su decir fue aprobado a partir del día 16 de febrero de 2009, a tales efectos consignó copia simple del punto de cuenta donde se aprobó el ascenso de su representada en virtud del tiempo de servicio y la experiencia acumulada, todo ello a su decir conforme a lo establecido al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifestó que en fecha 19 de octubre de 2011, cuando su representada va a retirar el recibo de cobro correspondiente a la primera quincena del mes de octubre, se dio cuenta que su remuneración no correspondía al cargo de Coordinador de Odontólogos a la cual fue ascendida, a su decir, mediante punto de cuenta de fecha 13/02/2009, sino que la remuneración obedecía al cargo de Odontólogos III, código del cargo 12-01-00132.

Que en virtud de ello a su decir se configura una desmejora ya que el cargo de Coordinador de Odontólogos devenga una cantidad de un mil novecientos dieciséis bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 1.916,50) y el cargo de Odontólogo III, tiene una remuneración de novecientos cuarenta y ocho bolívares (Bs. 948,00).

Que tal desmejora se produjo sin que haya existido previamente Punto de Cuenta ni Resolución Municipal, ni manifestación verbal por parte de la Dirección de Salud de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Que luego de ello su representada dirigió comunicación a la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual manifestó su disconformidad con la desmejora en su condición de Coordinadora de Odontólogos, así como también la disminución salarial.

Agregó que la desmejora fue realizada a su decir después al cumplimiento con un reposo médico ya que su representada presentaba problemas bronquiales que ameritaron intervención quirúrgica.

Posteriormente en fecha 11 de noviembre de 2011, la Directora de Recursos Humanos emitió Oficio Nº 2813-2011, mediante el cual le informó a su representada que presta servicios en el cargo de Odontólogo III y que fue asignada para ejercer un cargo administrativo, el de Coordinador Administrativo.

Manifestó que la Administración confundió el término designación ya que a su decir tal término no se encuentra acorde con el Manual Descriptivo de Cargos, ya que el término de ascenso es el correcto y es propio de la función pública.

Que la Administración utilizó como justificativo el cambio de la condición laboral de su representada por el contenido de la Cláusula 36 de la Convención Colectiva que regula la prestación de servicios de los Profesionales de la Odontología con el Municipio Autónomo de Sucre, pero que a su decir confunde los términos pues tal cláusula se refiere a la comisión de servicios figura a su decir, estipulada en el artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Indicó que su representada permaneció en el cargo asumido por ascenso desde el 16 de febrero de 2009 hasta el 16 de octubre de 2010.

Por las razones anteriores solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 2813-2011 de fecha 11 de noviembre de 2011 emanada de la Directora de Personal de la Alcaldía y como consecuencia de ello se restituya al cargo de Coordinador de Odontólogos, adscrita a la Dirección de Salud de la Alcaldía querellada y el pago de la diferencia de sueldos y los intereses moratorios desde el 15 de octubre de 2011 hasta la definitiva ejecución del fallo y para ello solicitó la realización de la experticia complementaria del fallo

Por las razones expuestas anteriormente, la parte recurrente solicitó que se declare Con Lugar la presente querella funcionarial.

La parte querellada fundamento el recurso bajo los siguientes argumentos:

Por su parte la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, la abogada Aurelyn Espinoza Escalona, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.544 en la oportunidad para contestar el presente recurso lo realizó bajo los siguientes argumentos:

Que en fecha 01 de febrero de 1990, la querellante ingresó a la Alcaldía en el cargo de odontólogo Tp-4, en la división de servicios hospitalarios.

Que en fecha 13 de febrero de 2009, fue designada para ocupar el cargo de Coordinador de Odontólogos, código 12-01-00118, adscrita a la Dirección de Salud a partir del 16 de febrero de 2009, conforme a la Cláusula 36 de la Convención Colectiva de los profesionales de la Odontología del Servicio del Municipio Sucre.

Explicó que a partir del 01 de octubre de 2011, concluyó la designación de la hoy querellante como Coordinadora de Odontólogos, por lo que a su decir pasó a ocupar el cargo que tenía antes de su designación esto es Odontólogo III, código 12-01-00132.

Que en fecha 11 de noviembre de 2011, la Dirección de Recursos Humanos dio respuesta a la comunicación de fecha 19 de octubre de 2011 mediante la cual le informó a la querellante que el cargo de Coordinador de Servicios es un cargo administrativo y por lo tanto gozaba de un permiso no remunerado para ejercer ese cargo ya que previamente ejercía un cargo asistencial.

En virtud de lo anterior la representación judicial de la Alcaldía solicitó como punto previo que el acto impugnado contenido en el Oficio comunicación Nº 2813-2011, de fecha 11 de noviembre de 2011 emanado de la Dirección de Recursos Humanos sea declarado como un acto de comunicación en virtud que a su decir no constituye un acto administrativo definitivo, ya que su representada sólo dio respuesta oportuna a la petición realizada por la hoy querellante.

Que tal acto administrativo no causa estado o algún daño en la esfera jurídica de la querellante sino que a su decir constituye un acto de comunicación que no lesiona sus derechos subjetivos de la querellante ya que el mismo no pone fin a un procedimiento, ni imposibilita su continuación y así solicitaron que sea declarado.

Como contestación de fondo expresó que:

Que en cuanto a supuesto ascenso mediante punto de cuenta de fecha 13 de febrero de 2011, indicó que en esa fecha fue presentado por la Directora de Personal al Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre un punto de cuenta de autorización de “ASCENSO” de personal, en el cual se sostiene que la hoy querellante cumplía con los requisitos exigidos para el cargo en el cual se le estaba postulando (Coordinador de Odontólogos).

Alegó que referido punto de cuenta no fue aprobado, ni negado ni diferido por el Director de la Alcaldía del Municipio Sucre, por lo cual a su decir el mismo carece de validez.

Manifestó que los Estatutos de los Concursos para los Ingresos del Personal Fijo y Ascenso de los Funcionarios de la Municipalidad, publicado en Gaceta Municipal en fecha 16 de julio de 2007, no podía ser aplicado por cuanto dicha materia es de reserva legal y a pesar que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal estableciera que el Municipio era competente para realizar el estatuto de la función pública municipal, la referida normativa se encontraba suspendida por sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de octubre de 2005.

Manifestó que el punto de cuenta a la que se refiere la parte recurrente no posee validez alguna porque además de carecer la debida aprobación del Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, la normativa en la cual se basó la emisión de dicho punto de cuenta es inconstitucional ya que regula a su criterio materia de reserva legal.

Explicó que para la fecha en que se suscribió el punto de cuenta se encontraba vacante el cargo de Coordinador de Odontólogos, por lo que se decidió designar como encargada del mencionado cargo a la hoy querellante, a partir del 16 de febrero de 2009, asignación que se hizo de conformidad con la Cláusula 36 de la Convención Colectiva de los Profesionales de la Odontología al Servicio del Municipio Autónomo de Sucre del Estado Miranda.

Que la querellante no fue ascendida al cargo de Odontólogo, sino que se “encargó” en el cargo de Coordinadora de Odontólogos, con la finalidad de evitar la paralización de la actividad administrativa.

En relación a la desmejora indicó que la querellante no fue desmejorada de su cargo sino que la misma desempeñaba un cargo administrativo de conformidad con la Cláusula 36 de la Convención Colectiva de los Profesionales de la Odontología al Servicio del Municipio Autónomo de Sucre y que una vez finalizada su “encargaduría” en el cargo de Coordinadora de Odontólogos la misma pasaba a ser reincorporada al cargo asistencial de Odontólogo III TP-6.

Indicó que si bien es cierto la culminación de la “encargaduría” de la querellante no fue notificada lo que a su decir configura en una vía de hecho, la misma se subsanó al momento de interponer la querella funcionarial contra el Oficio Nº 2813-2011 de fecha 11 de noviembre de 2011.

Por los razonamientos expuestos solicitó que se declare Procedente el punto previo alegado o en su defecto la presente querella sea declarada Sin Lugar.

En tal sentido para decidir este Tribunal observa que la parte querellante solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 2813-2011, de fecha 11 de noviembre de 2011, suscrito por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, donde acordó restituirla al cargo asistencial Odontólogo III, que ejercía en la Alcaldía querellada antes de su designación en el cargo administrativo esto es Coordinador de Odontólogo.

II. 1. PUNTO PREVIO

Recuerda este Tribunal que la parte querellada solicitó que el acto que hoy se impugna sea declarado como un acto de comunicación ya que a su decir el mismo no causa estado o algún daño en la esfera jurídica de la querellante, ni tampoco lesiona sus derechos subjetivos porque no pone fin a un procedimiento, ni imposibilita su continuación, para decidir lo anterior este Juzgado pasa a realizar una serie de consideraciones:

La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone cuales actos administrativos pueden ser recurridos por parte de los interesados contra las decisiones de la Administración, en ese sentido el artículo 85 ejusdem, dispone lo siguiente:

Articulo 85: Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este Capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o prezjuzge como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos. (Subrayado y negrillas de este Tribunal)

Del artículo anterior se desprende que los actos administrativos recurribles son sólo aquellos que pongan fin a un procedimiento administrativo, imposibilite su continuación, lesione los derechos subjetivos del interesado o cuando prejuzguen en definitiva.

En tal sentido la Sala Político Administrativa en fecha 24 de marzo 2000, en sentencia Nº 659 (caso Rosario Nouel de Monsalve,Vs. la Sala Administrativa del Consejo de la Judicatura y la Comisión de Emergencia Judicial) estableció lo siguiente:

“…En su noción de acto de trámite, podemos significar que se trata de uno de los tantos actos coligados entre sí que se presentan a lo largo de un procedimiento administrativo y cuyo objeto fundamental es determinar situaciones o fases de dicho procedimiento, encausándolo y conduciéndolo a la etapa de la decisión final, que en el caso concreto va a estar representada por la ratificación o destitución del Juez.
(…Omissis…)
Con respecto a los actos de “trámite” dictados dentro de un proceso constitutivo o de primer grado de naturaleza disciplinaria, esta Sala debe observar que los mismos, por contraposición, no pueden entenderse lógicamente como acto “definitivos”. Con respecto a este punto, para este órgano jurisdiccional resulta menester invocar lo expresado en la decisión dictada en el caso “Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo”, en la cual se señaló lo siguiente:
“…Otra condición de admisibilidad del recurso que, también había sido tradicionalmente exigido por la Jurisprudencia de la Corte pero no fue consagrado en el texto orgánico de la misma, atañe al carácter definitivo del acto impugnado. Se entiende que un acto administrativo es definitivo, cuando implica la resolución, con plenos efectos jurídicos, de la cuestión sometida a conocimiento o decisión de la Administración. El acto definitivo, por tanto, es el que resuelve el fondo del asunto y por ello, no necesariamente es un acto que emana del superior de la jerarquía pues más bien casi siempre se produce a niveles inferiores, por lo cual no debe confundirse el acto definitivo en el campo administrativo, del acto que causa estado”. (Subrayado y negrillas de este Tribunal)

De la sentencia anteriormente transcrita se observa que un acto es definitivo cuando implica la resolución de un procedimiento sometido la Administración, por lo que resuelve el fondo del asunto, lo que conlleva que tal acto surta plenos efectos en la esfera jurídica de la persona interesada en contraposición con los llamados por la jurisprudencia actos de trámite, que pueden ser definidos como un acto que se presentan a lo largo de un procedimiento administrativo y cuyo objeto fundamental es determinar situaciones o fases de dicho procedimiento.

De acuerdo a lo anteriormente explanado observa quien aquí decide que el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 2813-2011 de fecha 11 de noviembre de 2011, suscrito por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, dio respuesta a la petición realizada por la querellante del desconocimiento de su situación laboral, sin embargo el referido acto también estableció una situación administrativa cuando el organismo demandado le informó a la hoy querellante que pasaba nuevamente al cargo asistencial –Odontólogo III- que venía desempeñando antes de su designación al cargo administrativo -Coordinadora de Odontólogo-, al ser ello así considera este Tribunal que el acto cuyo control solicita la hoy recurrente a través de este medio de impugnación, constituye un acto administrativo que resolvió una situación funcionarial y que al ser objeto de denuncia por considerar que su contenido es contrario a derecho, debe en tal sentido este tribunal con base a lo alegado, entrar a revisar su contenido y por tanto su validez, razón por la cual debe negarse la petición de inadmisibilidad en los términos expuestos. Así se decide.

II. 2. DEL FONDO DEL ASUNTO

II. 2.1 De la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 2813-2011, de fecha 11 de noviembre de 2011, suscrito por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.

La parte querellante indicó que su representada fue ascendida mediante punto de cuenta aprobado de fecha 13 de agosto de 2009, donde la Directora de Personal solicitó al Director General su ascenso en virtud del tiempo de servicio y la experiencia acumulada.

Por su parte la representación judicial del organismo expresó que el punto de cuenta de la supuesta autorización de ascenso al que se refiere la parte querellante no fue aprobado, ni negado, ni diferido por el Director de la Alcaldía del Municipio Sucre, por lo cual a su decir el mismo carece de validez.

Visto lo anterior considera esta sentenciadora necesario revisar las actas contentivas en el expediente administrativo con el fin de resolver lo planteado, en tal sentido, al ser traídas dicha documentales por la Administración, como quiera que forman parte del expediente administrativo y al no ser opuesto ni impugnado su contenido es que con base a ello y al principio de comunidad de la prueba, tienen pleno valor probatorio (Vid. decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.),al respecto:

Cursa al folio 73 del expediente administrativo comunicación elaborada por la Directora del Personal dirigida al Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, de fecha 13 de febrero de 2009, mediante el cual expresa lo siguiente:

“…ASUNTO
Punto de Cuenta Autorización para ASCENSO de Personal
Dando cumplimiento a lo establecido en la Gaceta Municipal Nº 310-07/2007 del 16 de julio de 2007 de los estatutos de los concursos para los nuevos ingresos del personal fijo y ascenso de los funcionarios de la municipalidad. Y verificados lo documentos de la Ciudadana: EGISTA RODRIGUEZ G, (…), se determina que cumple con los requisitos exigidos para el ascenso al cargo para el cuál se le está postulando como Coordinador de Odontólogos, código 12-01-00118, adscrita a la Dirección de Salud, a partir del 16/02/2009 (…)
APROBADO NEGADO DIFERIDO…” (Negrillas y mayúsculas propio del texto original).

Del acto parcialmente transcrito se desprende que efectivamente la Directora del Personal solicitó el ascenso de la hoy querellante al cargo de Coordinador de Odontólogos, sin embargo, observa quien decide que el referido punto de cuenta a pesar de que está firmado por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre, no se desprende si fue APROBADO, NEGADO o DIFERIDO, tal como fue alegado por la Administración. Así se declara.

Sin embargo observa quien decide que no es un hecho controvertido que la querellante desempeñó funciones en el cargo Coordinador de Odontólogos, en tal sentido se observa que lo medular de la presente querella es la forma de ingreso al referido cargo, esto es, si el cargo ejercido por la querellante fue un ascenso, una designación temporal o comisión de servicio.

Bajo este mismo orden de ideas, es preciso mencionar que tales figuras tienen consecuencias jurídicas distintas, al respecto se tiene que el ascenso es aquel derecho que posee el funcionario mediante el cual se le promueve a un cargo de mayor jerarquía y éste se realizará con base al sistema de méritos que establezca la ley el cual una ves obtenido, la única forma de que sea separado de ese cargo es a través de las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por su parte la designación, es una formalidad que realiza la Administración con el fin de que una persona realice tareas inherentes al cargo para el cual fue nombrado, la designación puede ser de manera temporal (Vid sentencia Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, ponencia del Dr. Alejandro Soto Villasmil. Caso: Oscar Escalante) y, la comisión de servicios, de conformidad con el artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es definida como la situación administrativa de carácter temporal (máximo un (01) año) mediante la cual se encomienda a un funcionario el ejercicio de otro cargo de igual o mayor jerarquía.

En tal sentido este órgano jurisdiccional pasa a revisar los documentos consignados en autos así como también la Convención Colectiva de los Profesionales de la Odontología al Servicio del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, con el fin de dilucidar a qué tipo de figura obedeció el ejercicio del cargo de Coordinador de Odontólogos por la hoy querellante.

Así pues se observa que cursa al folio 74 del expediente administrativo comunicación realizada por la Oficina del Personal de la Dirección de Salud a la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, de fecha 16 de febrero de 2009, donde se observa lo siguiente:

“Debido a que actualmente se encuentra vacante el cargo de Coordinador de Odontólogo (…) para dicho cargo administrativo se postula a la Dr. Egista Rodríguez, C.I Nº 5.500.409, solicitando su asignación de dicho cargo en observancia de la cláusula N36 (sic) de la Convención Colectiva de los Profesionales de la Odontología al Servicio del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, la cual dispone: Cláusula 36: Ejercicio de Cargo Administrativo: Cuando el odontólogo tuviere un cargo asistencial en la alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda y fuere nombrado para desempeñar un cargo administrativo dentro de cualquier dependencia de la Administración Pública, éste le concederá un permiso no remunerado en el cargo asistencial. Al cesar, el cargo administrativo, tendrá derecho a reintegrarse de inmediato a su cargo asistencial (…)
A los fines de que tales cambios sean tramitados y procesados por el departamento correspondiente, dejando constancia de tal circunstancia en el expediente de la funcionaria. (Negrillas y subrayado de este Órgano Jurisdiccional)

Asimismo se observa al folio 75 documental denominada MOVIMIENTO DE PERSONAL, con fecha de preparación 01-09-2009 y con fecha de vigencia del 16/02/2009, debidamente firmado por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, donde se observa que la querellante fue nombrada en el cargo de “COORDINADOR ODONTOLOGO TP-8”, sin embargo se observa que en el reglón denominado “Observaciones” donde se puede leer que: “MOVIMIENTO GENERADO CONFORME A LA CLAUSULA Nº 36 (EJERCICIO DE CARGO ADMINISTRATIVO) DE LA CONVENCION COLECTIVA DE LOS PROFESIONALES DE ODONTOLOGIA VIGENTE”.

De las documentales señaladas se tiene que el nombramiento de la querellante obedeció a lo contemplado en la Convención Colectiva de los Profesionales de la Odontología al Servicio del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda.

En tal sentido se hace necesario observar que en el Capítulo I de la Cláusula Primera de la referida Convención la cual fue consignada a los folios 66 y 67 del expediente judicial, se desprende la naturaleza de los cargos –denominación- en la Alcaldía de Sucre con ocasión a la relación de empleo público de los Profesionales de la Odontología que se encuentren al servicio de la referida Alcaldía;

CLASIFICACIÓN DEL PERSONAL DE ODONTÓLOGOS

COORDINADOR DE LOS SERVICIOS: Es aquel odontólogo que bajo supervisión administrativa realiza trabajos de dificultad excepcional, siendo responsable de planificar, coordinar y dirigir los programas de salud buco-dental que se realizan en los Servicios Odontológicos de la Alcaldía del Municipio Autónomo de Sucre del Estado Miranda. La naturaleza de este cargo es exclusivamente administrativa. (Negrillas y subrayado de este Órgano Jurisdiccional)

Asimismo la Cláusula Nº 36 dispone que:
EJERCICIO DE UN CARGO ADMINISTRATIVO
Cuando el Odontólogo tuviere un cargo asistencial en la Alcaldía del Municipio Autónomo de Sucre del Estado Miranda y fuere nombrado para desempeñar un cargo administrativo dentro de cualquier Dependencia de la Administración Pública, éste le concederá un permiso no remunerado en el cargo asistencial. Al cesar el cargo administrativo, tendrá derecho a reintegrarse de inmediato a su cargo asistencial, tomándose en cuenta para los efectos del escalafón, todo el tiempo transcurrido en ejercicio del cargo administrativo. Disfrutará de todas las remuneraciones que le correspondan por concepto de escalafón y antigüedad. (Negrillas y subrayado de este Órgano Jurisdiccional)

Ahora bien de las Cláusulas anteriormente transcritas se desprende que el cargo de Coordinador es un cargo netamente administrativo que lo ejerce un profesional odontólogo y cuando éste previamente haya ejercido un cargo asistencial la Administración le concederá al profesional odontólogo un permiso no remunerado en el cargo asistencial para que ejerza al cargo administrativo y al cesar el cargo administrativo el odontólogo tendrá derecho a reintegrarse de inmediato a su cargo asistencial.

Visto lo anterior pasa esta sentenciadora a analizar el caso concreto, en tal sentido se observa que cursa al folio 139 del expediente administrativo CONSTANCIA DE TRABAJO de fecha 30 de abril de 2004, firmada por la Jefe del Personal, mediante la cual se observa que la hoy querellante ejercía el cargo de ODONTOLOGO III TP-4.

En tal sentido también se observa que de conformidad con la Convención Colectiva tantas veces mencionada la definición del cargo ODONTOLOGO III TP-4 es la siguiente “Se refiere al Odontólogo designado o nombrado por el patrono con más de diez años al servicio de la Alcaldía del Municipio Autónomo de Sucre….”

Al ser ello así se observa que la parte querellante ejercía un cargo asistencial en la administración y luego de ello fue nombrada de manera temporal para ejercer un cargo administrativo todo ello de conformidad con la Convención Colectiva de los Profesionales Odontólogos que laboran el Municipio Sucre, no asimilándose tal figura a la comisión de servicios ni al ascenso, así pues también se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo que tal designación o nombramiento fue realizado de conformidad con la Cláusula Nº 36 de la mencionada Convención por lo que mal puede la querellante alegar una desmejora en virtud que el desempeño de ese cargo era de carácter administrativo por lo que era una potestad de la Administración que la querellante ejerciera tales funciones, al ser así ello así y visto que la Administración consideró que la querellante debía retornar tal como ocurre en el presente caso al cargo asistencial, ésta tiene la obligación de reintegrarse al mismo, esto es ODONTOLOGO III TP-4, entendiéndose en tal sentido que se trató de una designación a dicho cargo. En virtud del análisis anterior considera quien decide declarar improcedente la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 2813-2011, de fecha 11 de noviembre de 2011, suscrito por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, en virtud que no se configuró la desmejora alegada. Así se decide.

No obstante lo anterior, observa esta sentenciadora que si bien la administración no formalizó ni la designación temporal como coordinadora de odontólogos ni el cese de dicha designación temporal, ello no impidió que la hoy querellante ejerciera dichas funciones en las condiciones antes expuestas, debiendo observar este Tribunal que la administración –ante lo contemplado en la convención colectiva- en el entendido que se trata de una situación temporal, sólo interrumpió el ejercicio de las funciones administrativas, debiendo continuar en tal caso la querellante con las funciones asistenciales que corresponden a su cargo, sin que ello implique la lesión de derecho alguno. Así se establece.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Sin Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.

En consecuencia, notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Asimismo, se ordena notificar a la parte querellante de conformidad con lo asentado en la sentencia Nº 2010-1376, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 09 de diciembre de 2010 y el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

-III-
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado Francisco Michelena Sojo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.364, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana EGISTA GREGORIA RODRÍGUEZ GUERRERO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 5.500.409, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA

2.- SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Sucre, al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda. Asimismo, se ordena notificar y a la parte querellante de conformidad con lo asentado en la sentencia Nº 2010-1376, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 09 de diciembre de 2010 y el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinte (20) días del mes de septiembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-
La Jueza Provisoria,
La Secretaria,
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA V.
En esta misma fecha, siendo las _________ (___:___) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-
La Secretaria,

CARMEN VILLALTA V.
**Exp. Nro. 2012-1552/GL