REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE PODER JUDICIAL Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede Maracay Maracay, dieciocho (18) de septiembre dos mil doce (2012) 202º y 153 º ASUNTO: DP41-R-2012-000044 RECURRENTE: JOAO GOMES DE JESUS, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-11.982.038.- APODERAD JUDICIAL: Abogada ANA GALARATTI, Inpreabogado Nro. 67.813. CONTRARRECURRENTE: ANABELA MENDES GOMES DE GOMES, de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. E-81.193.321 APODERADA JUDICIAL: Abogada YDAHELENA VERDU, Inpreabogado Nro. 24.207. Sentencia Impugnada: Sentencia dictada en fecha 29 de Junio de 2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de esta Sede Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual se declaró DESISTIDO EL PROCEDIMIENTO de la Demanda de Divorcio Contencioso incoado por la ciudadana Anabela Mendes Gomes de Gomes en contra del ciudadano Joao Gomes de Jesús. Se inician las actuaciones, con la interposición del Recurso de Apelación por la profesional del derecho Abogada ANA GALARATTI, Inpreabogado Nro. 67.813, en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JOAO GOMES DE JESUS, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-11.982.038, contra la Sentencia dictada en fecha 29 de Junio de 2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de esta Sede Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual se declaró DESISTIDO EL PROCEDIMIENTO de la Demanda de Divorcio Contencioso incoado por la Ciudadana: Anabela Mendes Gomes de Gomes en contra del ciudadano Joao Gomes de Jesús. Una vez recibido el presente recurso, se fijó la oportunidad legal para la verificación de la audiencia de apelación, la cual se llevó a cabo satisfactoriamente y luego de la misma se dictó el Dispositivo del fallo correspondiente al mérito del presente recurso, por lo que estando dentro del lapso de ley para plasmar el cuerpo integro de la sentencia, pasa de seguidas a hacerlo esta Juzgadora en los siguientes términos: Del escrito de Formalización del Recurso de Apelación presentado por el Apoderado Judicial recurrente, se extrae lo siguiente: …La decisión de fecha 29 de junio de 2012, emanada del Tribunal primero de primera instancia de juicio se funda en un acta que se limitó exclusivamente a dejar constancia de la presencia de las abogadas apoderadas de las partes, sin oírlas por lo que el tribunal, dictó su decisión con fundamento a un hecho que violó los principios de inmediación y oralidad contenidos en el artículo 450 LOPNNA el cual exige el contacto y personal del juez o del tribunal con las partes o sus apoderados, amén de vulnerar la exigencia constitucionales de una tutela judicial efectiva y el derecho a ser oídas las partes para garantizarles el debido proceso y el derecho a la defensa. En el caso de marras el juez de la recurrida al percatarse de la presencia de los apoderados de ambas partes debió actuar conforme a lo establecido en el Literal J) del Artículo 450 de la LOPNNA , el cual establece la OBLIGATORIEDAD DEL JUZGADOR EN BUSCAR LA VERDAD (PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS O APARIENCIAS), a los fines de establecer la causa, motivo o razón por la cual LA DEMANDANTE no había hecho acto de comparecencia a la Audiencia de Juicio, es decir, debió inquirir sobre la existencia de UNA CAUSA JUSTIFICADA que motivase la incomparecencia de la Accionante, mas aun cuando se encontraba en la sala de audiencias su apoderada judicial. Lo anterior se trae a colación, tomando en consideración que consta en la pieza V del expediente, un hecho nuevo y notorio ( conocido en todo el circuito) acaecido durante el desarrollo del proceso en espera de la Audiencia de Juicio toda vez que en fecha 6 de marzo del año 2012, la apoderada de la parte demandante informa al tribunal que su representada, Ciudadana ANABELLA MENDES GOMES PIRES GONCALVES DE GOMES sufrió un accidente cerebro vascular (ACV) que la mantuvo en terapia intensiva y que hoy día la mantiene en un estado físico vegetativo que le impide acudir al tribunal… …incurrió en violación por FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 450 LITERAL J) y 484 de la LOPNNA, así mismo al no verificar sobre la posible existencia d una CAUSA MAYOR O CASO FORTUITO que generase la incomparecencia de la Accionante incursionó en Violación fragante del Artículo 522 por APLICACIÓN ERRADA… …Por todas las razones antes expuesto solicito a este Juzgado Superior declare Con Lugar el recurso de apelación ejercido y formalizado en este escrito en contra de la sentencia de fecha 29 de Junio de 2012, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, sede-Maracay y sea revocado en todas sus partes. Igualmente, solicito sea declarada con lugar la demanda de divorcio con fundamento en el criterio sustentado por la Sala de Casación Social relativo al Divorcio Solución… Asimismo, en fecha 03 de agosto de 2012, la Abogado Ydahelena Verdu, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 24.207, en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana ANABELA MENDES GOMES DE GOMES, de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. E-81.193.321, parte contrarecurrente, presenta escrito de contestación de la Apelación, en la cual entre otros particulares se extrae lo siguiente: … La decisión de fecha 29 de Junio de 2012 que declaró desistido el procedimiento y por ende terminado el proceso, emanado del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de ésta Circunscripción Judicial, no se fundamenta en un Acta que se limitó exclusivamente a dejar constancia de la presencia de las apoderadas de las partes en la fecha fijada para la celebración del Juicio Oral y Público, sino mas bien en la incomparecencia de mi representada ANABELA MENDES GOMES, como parte Demandante en éste proceso, inasistencia que yo como representante legal de la misma no justifiqué por no poseer Informe Médico suscrito por galenos al servicio de la Administración Pública para que el mismo pudiese ser considerado como un Documento Público veraz y legítimo que pudiese probar fehacientemente el motivo de su inasistencia, independientemente de que sea un hecho público y notorio el que mi representada haya sufrido un percance de salud…Además la justificación de dicha inasistencia no corresponde a la parte demandada recurrente, sino exclusivamente a mi representada, mientras que a la recurrente le correspondía probar el motivo por el cual su representado JOAO GOMES DE JESUS no asistió a la Audiencia de Juicio, lo cual no hizo, estimándose su inasistencia como contradicción de la demanda en todas sus partes, por lo cual parece improcedente que este Tribunal Superior pueda considerar como un hecho cierto que el demandado acepte haber abandonado voluntariamente el hogar como lo refiere la recurrente, toda vez que la confesión es una prueba no admitida en el juicio de divorcio contencioso… …La recurrente alega que se violentaron los principios de la inmediación y oralidad, ya que el tribunal dicto su decisión sin oír a las partes…por lo que mal puede ahora recurrir de la sentencia alegando violación de principios legales aduciendo no haber sido oída, cuando tuvo la oportunidad de hablar y hacerse escuchar antes de firmar el Acta, por lo cual convalidó la decisión de primera instancia en ese sentido… …mi mandante se encuentra en recuperación con tratamiento médico y fisioterapéutico por lo que decir que se encuentra en estado vegetativo es una aseveración muy delicada cuando no se tiene un documento público que así lo compruebe, por lo que me veo obligada a impugnar el Informe Médico consignado por la recurrente, toda vez que se trata de una copia fotostática y de que el mismo no es emanado de la Administración Pública, siendo que el referido documento no goza de veracidad ni de legitimidad en éste proceso legal aunado a que dicha prueba sol le correspondía a mi representada y no al demandante recurrente…El legislador exige en los procedimientos en que el asunto principal contenga la solicitud de divorcio, la presencia personal de la parte demandante a la audiencia de juicio, siendo esta obligatoria. En el presente juicio, ninguna de las partes comparecieron personalmente a la audiencia de juicio y tampoco justificaron su ausencia, por consiguiente hizo lo correcto el Tribunal Primero de Primera Instancia al considerar desistida la demanda y terminado el proceso…Por todas las anteriores consideraciones pido a éste Tribunal Superior ratifique la Sentencia de Primera Instancia en todas sus partes y deseche la solicitud de la recurrente por no estar ajustada a derecho… Ahora bien, a los fines de resolver el presente recurso de apelación, corresponde a esta Juzgadora examinar lo expresado por el ad quem en la sentencia recurrida: … Del contenido del ACTA levantada por este Tribunal en esta misma fecha, se observa la incomparecencia al juicio oral y público fijado para el día de hoy, viernes 29 de junio de 2012, de la parte demandante, ciudadana ANABELA MENDES GOMES; en consecuencia, este Tribunal debe resaltar lo estipulado en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. “Artículo 522. No-comparecencia de las partes. Si la parte demandante no comparece personalmente sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, se considera desistido el procedimiento y termina el proceso mediante sentencia oral, que se debe reducir en un acta y publicarse el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia, pero el o la demandante no puede volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes. (Subrayado y Negrilla de este Tribunal). De la norma antes transcrita, es importante resaltar que la no comparecencia personal, sin causa justificada, de la parte demandante a la audiencia de juicio, tiene como consecuencia obligada, la sanción de declarar DESISTIDO EL PROCEDIMIENTO, lo que produce, asimismo, la extinción de la instancia. TERCERO En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Aragua-Sede Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara desistido el procedimiento y, por ende, terminado el proceso … Siendo estos los argumentos del presente Recurso de Apelación, esta Juzgadora observa que el accionante denuncia que… La decisión de fecha 29 de junio de 2012, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio se funda en un acta que se limitó exclusivamente a dejar constancia de la presencia de las abogadas apoderadas de las partes, sin oírlas por lo que el tribunal, dictó su decisión con fundamento a un hecho que violó los principios de inmediación y oralidad contenidos en el artículo 450 LOPNNA … asimismo, la Apoderada Judicial señaló que la Jueza del Tribunal A quo … debió inquirir sobre la existencia de UNA CAUSA JUSTIFICADA que motivase la incomparecencia de la Accionante, mas aun cuando se encontraba en la sala de audiencias su apoderada judicial… de igual forma alega en su denuncia que la ciudadana ANABELA MENDES GOMES, … sufrió un accidente cerebro vascular (ACV) que la mantuvo en terapia intensiva y que hoy día la mantiene en un estado físico vegetativo que le impide acudir al tribunal…, por lo que solicitó la declaratoria con lugar del recurso interpuesto, así como la disolución del vinculo conyugal con fundamento en el criterio sustentado por la Sala de Casación Social relativo al Divorcio Solución. En este sentido este Alzada estima que las denuncias formuladas por el Recurrente de Autos, deben ser resueltas de manera conjunta por guardar estrecha relación entre si. De allí se hace necesaria la invocación del artículo Art. 522 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, el cual sirvió de fundamento a la Sentencia Recurrida, y el cual establece lo siguiente: “…Si la parte demandante no comparece personalmente sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, se considera desistido el procedimiento y termina el proceso mediante sentencia oral, que se debe reducir en un acta y publicarse el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia, pero el o la demandante no puede volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes. Si la parte demandada no comparece sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio se estima como contradicción de la demanda en todas sus partes…” (Subrayado propio del tribunal) Como se puede observar de la trascripción del artículo que antecede, es un deber del juez de juicio dictar sentencia al verificar la inasistencia de la parte demandante. Asimismo es un deber de las partes, antes de la celebración de la audiencia de juicio, informar al Tribunal sobre su futura incomparecencia, y en caso de no hacerlo previo a la celebración de la referida audiencia, deberá Justificar su ausencia ante el Tribunal Superior, por medio del Recurso de Apelación correspondiente, lo cual ha sido criterio sostenido por esta Alzada. En este mismo orden de ideas, la norma del mencionado artículo 522 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, permite que dicha acción pueda intentarse luego de transcurridos treinta (30) días, si las partes así lo consideran, tal como lo dejó establecido la Jueza de Instancia en la recurrida. Ahora bien, en el presente asunto sometido a estudio de esta Alzada, quedó evidenciado que los Ciudadanos: ANABELA MENDES GOMES PIRES GONCALVES y JOAO GOMES DE JESUS, plenamente identificados, no asistieron a la Audiencia de Juicio pautada para el día 29 de Junio de 2012, tal como consta en acta levantada en el asunto principal, en la cual se establece lo siguiente: …En horas de despacho del día de hoy, viernes 29 de Junio de 2012, siendo la 1:30.p.m., se levantó acta dejándose constancia de haberse anunciado el acto a las puertas del Tribunal por el alguacil de este Circuito Judicial, quien constató la presencia de las profesionales del derecho, abogada YDAHELENA VERDU inpreabogado Nro. 24.207, en su carácter de apoderada de la parte actora ciudadana ANABELA MENDES GOMES PIRES GONCALVES. Igualmente se encuentra presente la abogada ANA YURUBI GALARATTI, inpreabogado Nro. 67.813, apoderada de la parte demandada ciudadano JOAO GOMES DE JESUS. Asimismo se deja constancia de la no comparecencia de los ciudadanos ANABELA MENDES GOMES PIRES GONCALVES y JOAO GOMES DE JESUS, por lo que no se pudo celebrar la audiencia de juicio en el presente asunto. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman… (Subrayado de este Tribunal) Así las cosas, verifica esta Instancia que el Ciudadano: JOAO GOMES DE JESUS, no justifica ante este Tribunal Superior su Incomparecencia a la Audiencia de Juicio, y por el contrario, pretende exponer las razones de hecho o derecho que motivaron la incomparecencia de la parte demandante Ciudadana: ANABELA MENDES GOMES DE GOMES, no siendo el Recurrente la persona idónea para demostrar la incomparecencia de la Demandante Ausente en la Audiencia de Juicio, siendo que la misma cuenta con Representación Judicial. De tal forma, en la Celebración de la Audiencia Oral que con motivo de la Apelación Interpuesta tuviera lugar en fecha 09 de Agosto de 2012, la Apoderada Judicial de la Ciudadana: ANABELA MENDES GOMES DE GOMES, manifestó: …Ciudadana Juez en cuanto a la sentencia recurrida, considera esta defensa que la misma no fue basada en el acta que fuere levantada sin no en base a la inasistencia de la parte de mi representada, se declaro el desistimiento, en fundamento del estado de salud de mi representada, consta en actas que ella solicitó el desistimiento del procedimiento lo cual fue hecho en audiencia y para lo cual la representante del demandado no aceptó, ella siempre dijo que no tenía interés en continuar con el procedimiento, le sucede el accidente cerebro vascular que la mantuvo en terapia intensiva, actualmente ella está consciente y se esta recuperando, existe un informe medico el cual no se ha tenido disponible por orden medica y de sus hijos, su voluntad desde antes que le sucediera el accidente cerebro vascular es no continuar con el procedimiento, la Dra Galaratti insiste que la señora esta en estado vegetativo, lo que no es cierto, esta consciente pero no puede articular palabras; la dificultad que tiene es motora, no mental; solicito sea ratificada la sentencia impugnada, no tengo ningún mandato de mi representada para continuar con el divorcio. Es todo… Evidenciándose, de lo anteriormente expresado por la Apoderada Judicial-Contrarecurrente de Autos, la NO disposición en justificar la inasistencia a la Audiencia de Juicio de su Representada; por lo que mal podrían los Representantes del Ciudadano: JOAO GOMES DE JESUS, invocar a su favor la Ausencia de la Ciudadana: ANABELA MENDES GOMES DE GOMES, y máxime cuando no han justificado la ausencia de su defendido ante esta Alzada. Y así se establece.- En otro orden de ideas, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la prueba contentiva de un informe médico donde hace constar que la ciudadana ANABELA MENDES GOMES DE GOMES, se encuentra quebrantada de salud. Sin embargo, con dicho instrumento por si solo, no justifica su inasistencia a la referida audiencia de juicio, por cuanto es un documento privado y que además fue impugnado por la parte contrarecurrente en su escrito de contestación alegando que …se trata de una copia fotostática y de que el mismo no es emanada de la Administración Pública, siendo que el referido documento no goza de veracidad ni de legitimidad en éste proceso legal y por ende sin ningún valor probatorio, aunado a que dicha prueba solo le correspondía a mi representada y no al demandado recurrente… en este sentido este Tribunal Superior debe hacer saber a la parte recurrente, que en el Artículo 488-B se indican los medios probatorios que deben ser promovidos y evacuados en la Segunda Instancia de esta Jurisdicción, siendo estos medio probatorios, los instrumentos públicos y las posiciones juradas. Siendo ello así, y ante la presentación de las documentales que riela al folio diez (10) del Cuaderno Separado de Protección, esta Juzgadora desestima el valor probatorio del mismo por tratarse de documento privado, desestimación que se fundamenta en lo consagrado por la norma invocada. Y así se establece.- En tal sentido, a criterio de este Juzgado Superior, la actuación asumida por la ciudadana Juez de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de esta Circunscripción Judicial está ajustada a derecho, por cuanto la incomparecencia de la parte demandante a la celebración de la Audiencia de Juicio en una Demanda de Divorcio trae como consecuencia la declaratoria de Desistimiento de la demanda interpuesta, siendo éste un deber del juez, impuesto por el legislador patrio en la propia Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Es por lo que este Tribunal, una vez expuestos los fundamentos de hecho y de derecho, concluye que lo procedente y ajustado a derecho es declarar como en efecto se hace SIN LUGAR el presente recuso de apelación, procediendo a confirmar la sentencia apelada en todas y cada una de sus partes. Y así se decide.- DISPOSITIVA. En mérito a las anteriores consideraciones, es por lo que es por lo que este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede Maracay, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara. PRIMERO: se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la Abogada Ana Galaratti, Inpreabogado Nro. 67.813, en su carácter de Apoderada Judicial del Ciudadano: JOAO GOMES DE JESUS, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.982.038, en contra de la Sentencia emitida en fecha 29 de junio de 2012 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial en al cual se declaró DESISTIDO EL PROCEDIMIENTO de la Demanda de Divorcio Contencioso incoado por la Ciudadana: ANABELA MENDES GOMES DE GOMES en contra del Ciudadano: JOAO GOMES DE JESÚS. Y así se decide. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia apelada en todas y cada una de sus partes. Y así se decide. TERCERO: Vencido como sea el lapso de ley, se ordena remitir el presente asunto a su Tribunal A-quo. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.- Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede Maracay, en la ciudad de Maracay, a los 03 días del mes de julio de 2012. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. LA JUEZ SUPERIOR BLANCA GALLARDO GUERRERO. LA SECRETARIA Abg. YAMILET ROMERO BORGES. En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 10:54 a.m. LA SECRETARIA Abg. YAMILET ROMERO BORGES.