TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 01 de Abril de 2013
202º y 154º

CAUSA Nº 2901
PONENTE: DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Alzada resolver el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Miguel Salazar Osechas, Defensor Público Penal Trigésimo Con Competencia en Materia Penal, actuando en representación de los ciudadanos Keissinger Dangely Paredes García y Airan Enrique Martínez, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial, en fecha 23 de mayo de 2012, en la cual decretó Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibido el expediente en fecha 28 de junio de 2012, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente a la Juez Integrante DRA. ANIELSY ARAUJO.

En fecha 08 de febrero de 2013, mediante reunión de la Comisión Judicial fue designada la DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS, como Juez Temporal de esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, quien a su vez fue juramentada en fecha 20 de marzo de 2013; por lo que en fecha 25 de marzo de 2012 se abocó al conocimiento de la presente causa.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios dos (02) al ocho (08) del Cuaderno de Incidencia, recurso de apelación de autos presentado por el ciudadano Miguel Salazar Osechas, actuando en su carácter de Defensor Público Penal, adscrito a la Coordinación de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión publicada en fecha 23 de mayo de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual expresó, entre otras cosas, lo siguiente:

…(Omissis…)

FUNDAMENTO DEL RECURSO

DE LOS HECHOS

Luego de la aprehensión de mis defendidos KEISSINGER DANGELY PAREDES GARCÍA y AIRAN HENRIQUE MARTÍNEZ, a solicitud del abogado Adriana Veldez, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público fue traslado hasta el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial, a los fines de celebrar la audiencia oral de presentación, y conforme a lo que pauta el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (derogado) hoy -236 de la Norma Adjetiva Penal Vigente- luego de escuchadas las partes donde la defensa solicitó la libertad sin restricciones habida consideración de que no se encontraban satisfechos loe (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que los testigos de (sic) procedimiento no observaron el momento de la detención del imputado no emergiendo de autos los fundados elementos de convicción e contra de los imputados; el Tribunal Cuadragésimo de Control a cargo del ciudadano Juez JESUS ALBERTO VILLARROEL CORTEZ por su parte, al momento de emitir pronunciamiento decreto (sic) procedimiento ordinario y PRIVACÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad a los establecido en los artículos 250, numeral 1, 2 y 3ª en relación con el artículo 251, numerales 2 y 3, en relación con el artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL DERECHO

Sin desestimar los demás derechos de que gozan todos los ciudadanos en este país; la libertad personal desde el origen mismo del Estado Moderno, ocupa un sitial destacado en el conjunto de los derecho fundamentales la libertad persona es una de las primeras manifestaciones de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los derechos humanos. Por ello es que los Tribunales de la Republica (sic), al momento de acordar o mantener sobre un ciudadano venezolano o extranjero la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben realizar la articulación de un minucioso y detallado análisis de las circunstancias fácticas del caso en particular que se someta a su conocimiento, y tomar en cuenta, además del “Principio de Legalidad”, la existencia de suficientes elementos de convicción relacionados con el imputado, para adoptar la medida de privación de libertad como una medida excepcional.

Ciudadanos Magistrados, de la precalificación del delito se observa que no existen en actas suficientes elementos de convicción para evidenciar la comisión del hecho punible como es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MODALIDAD DE DSITRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el Primer y Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; se constata de las actuaciones presentadas por la Representación Fiscal, que no existen fundados elementos de convicción que permitan determinar la participación o autoría del ciudadano aprehendido en la comisión del delito que se les imputada, es decir no se evidencia que en verdad KEISSINGER DANGELY PAREDES GARCÍA y AIRAN HENRIQUE MARTÍNEZ, se dediquen al Distribución de sustancias ilícitas estupefacientes, o mantengan una relación directa o subordinada con el comercio de la droga, y como lo ha sostenido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones que para configurar el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en modalidad de Distribución debe existir otros elementos probatorios tales como; objetos hallados en poder del imputado (pesas, balanzas de precisión, envases), medios económicos, antecedentes, entre otros; elementos de de interés criminalístico que nunca fueron encontrados en poder de mi defendido.

Además de que se deduce de la entrevista tomada al presunto testigo HERLIS ENRIQUE que ellos hicieron acto de presencia luego de que los funcionarios policiales del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas había practicado la detención de los imputados, manifestando…” nos solicitan la colaboración para que sirviéramos de testigos y al momento que los revisan les encontraron unos envoltorios con presunta droga, después de eso detienen a escasos metros a otro ciudadano que supuestamente es el dueño de la droga retenida, después de eso nos dicen que los acompañe a la vivienda de uno de ellos revisaron y encontraron en un cuarto de la parte de arriba del closet dos bolsas con drogas….” Si analizamos su declaración apreciamos que el testigo no sabe en concreto que contenían los envoltorios, y que tampoco observaron la presunta droga…” Sin analizamos su declaración apreciamos que el testigo no sabe en concreto que contenían los envoltorios, y que tampoco observaron la presunta incautación de la supuesta droga en la casa de mi defendido AIRAN HENRIQUEZ MARTÍNEZ, así como tampoco observo (sic) personalmente tal hecho el padrastro del ciudadano ALVARO MORA MORALES, sin embargo, el juzgador a quo consideró este elemento Como suficientes elementos para corroborar la participación el delito imputado e imponerles a KEISSINGER DANGELY PAREDES GARCÍA y AIRAN HENRIQUE MARTÍNEZ una medida tan grave como la privación judicial preventiva de libertad, a pesar de que a dichos imputados no se le puede probar su autoría en el hecho que se investiga con lo descrito en el acta policial, porque podríamos estar en presencia del mal llamada SIEMBRA POLICIAL DE DROGAS, que actualmente está de moda.

Partiendo de esto, se tiene que la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos KEISSINGER DANGELY PAREDES GARCÍA y AIRAN HENRIQUE MARTÍNEZ, no encuadra en el ilícito penal de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, considerado por el Tribunal de Control, en consecuencia el primer elemento de la estructura básica del tipo como lo seria NUCLEO RECTOR o VERBO RECTOR que en el presente caso es DISTRIBUIR a criterio de esta representación no se encuentra satisfecho.

De igual forma es importante acotar que, resulta evidente que para la comprobación de los elementos de convicción para imputar a un ciudadano de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas es indispensable la experticia de orientación de la sustancia incautada parara tener la certeza de que en verdad se trata de una sustancia de ilícito comercio o consumo. Desde el punto de vista técnico científico, no se practico (sic) prueba de orientación y no se puede saber que contenía dichos envoltorios ya que los funcionarios policiales actuantes no son expertos en la materia, y no cuentan con los conocimientos ni con la pericia para determinar que en verdad se trataba de MARIHUANA y COCAÍNA, lo que constituye la sustancia supuestamente incautada.

Por otro lado Ciudadanos Magistrados, el hecho de que una persona sea imputada, no quiere decir con ella que ésta sea culpable del delito que se le incrimina, tampoco es sinónimo de que sea autos o haya participado directa o indirectamente el ilícito penal, pues el ser imputado, como lo advierte el tratadista Alberto M. Binder, “es una situación procesal (…) que otorga una serie de facultades y derechos, y que en modo alguno puede ser automáticamente equivalente a ser autos de un cierto delito”. Con la imputación la persona adquiere compromisos, deberes y derechos, entre los que primordialmente se encuentran el principio de estado jurídico de inocencia, así que de la Constitución Nacional surge que no se puede tratar como culpable a la persona a quién (sic) se le atribuya un hecho punible, cualquiera sea el grado de verosimilitud en la imputación, hasta que el estado (sic) por medio de sus órganos pronuncie una sentencia penal firme que declare la culpabilidad y lo someta a una pena; la presunción de inocencia, calificada también como un estado jurídico, constituye hoy un derecho fundamental reconocido constitucionalmente. Lejos de ser un mero principio teórico de derecho, representa una garantía procesal insoslayable para todos; es la máxima garantía del imputado y nos de los pilares del proceso penal acusatorio.

Aparte de las normas adjetivas y constitucionales, existen criterios del Tribunal Supremo de Justicia que tratan de la afirmación de libertad y presunción de inocencia, en el sentido de que la garantía procesal del Estado de Libertad devienen de la inviolabilidad del derecho a la libertad persona, y por ende toda persona a quien se le imputa la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso.

Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal

(…Omissis…)

El derecho a la libertad es un derecho intrínseco a la persona humana y se puede concluir que es el derecho más importante después del derecho a la vida (…Omissis…)

En base a ese principio de afirmación de la libertad que se mantienen a lo largo del articulado referente a las medidas de coerción personal como formas de aseguramiento de las finalidades del proceso, el Tribunal puede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicar en lugar de la medida de privación de libertad, una medida cautelar menos gravosa, si los supuestos que motivan aquella son razonablemente satisfechos con esta última medida.

PETITORIO

En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tengan a bien conocer de la presente causa, y luego del Análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Cuadragésimo en Función de Control quien decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de mis defendidos, y en su lugar se DECRETE LA LIBETAD (sic) SIN RESTRICCIONES a los ciudadanos KEISSINGER DANGELY PAREDES GARCÍA y AIRAN HENRIQUE MARTÍNEZ, y en caso de que la Sala que conozca del presente recurso desestime la solicitud de la defensa, y considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se sirva conceder a mis defendidos una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Pena, todo con base al principio de PRESUNICIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el PRINCIPIO DE AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el artículo 243 del Código Adjetivo Penal. “

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Consta a los autos, folios doce (12) al veinticuatro (24) del Cuaderno de Incidencia, formal contestación al Recurso de apelación de Autos, presentado por la ciudadana Carolina Serangelli Parra, actuando en su carácter de Fiscal Centésimo Décimo Noveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de cuyo contenido, se desprende entre otras cosas, lo siguiente:

“(Omissis…) En primer término, aprecia este Representante Fiscal que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa DEBE SER DECLARADO SIN LUGAR, por ser manifestamente infundado y mendaz, ya que se evidencia en las actas procesales que confirman el presente asunto penal, como el Juzgador del Tribunal Cuadragésimo (40ª) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante Decisión de fecha veintitrés (23) de mayo de 2012, MOTIVA suficientemente con meridiana claridad la procedencia a decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad acordada en contra de los ciudadanos KEISSINGER DANGELY PAREDES GARCÍA y AIRAN HENRIQUE MARTÍNEZ, conforme al dispositivo del artículo 250, 251 Y 252 numerales 1ª y 2ª todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la DECLARATORIA SIN LUGAR del recurso de Apelación de auto.

En contradicción a la que refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Adjetiva Penal son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi (sic) el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del Imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas del proceso sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.

Al respecto, resuelve la Sentencia 1728, de fecha 10/12/2009, Expediente Nª 09-0923, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen Zueta de Merchan, mediante la (sic) sostiene (…)

Afirma la aludida sentencia (…)

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional-delitos de lesa humanidad- no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado Texto Adjetivo Penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del Texto Adjetivo Penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el causado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expide la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hecho punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima- que en caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificadas en la defensa social frente al crimen, produciendo así un injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad persona; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene “ incólume” en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales-como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique-se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propio de un Estado de derecho, de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Así también, y con posterioridad a la sentencia Nº 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas esta Sala…ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental a la sociedad que a la letra dice:

(…Omissis…)

En efecto la obligación del Estado es garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendía esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generados de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación precipitando asó la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un concreto número de ciudadanos.

Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.

La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismo conllevan. (….)

Así entonces los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación y el progreso, el orden y la paz pública lo cual se logra con un interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris” para proteger como se indicó supra-los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículo s 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen (…Omissis…)

Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerase como un pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad de los ciudadanos KEISSINGER DANGELY PAREDES GARCÍA y AIRAN HENRIQUE MARTÍNEZ, los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida privativa de libertad en contra del procesado, en virtud del mandato constitucional del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto resulta, exiguo, escaso, palmariamente insostenible el argumento de las Recurrenstes, cierto es que NO hay un criterio razonable para considera que exista falta de motivación también denominada INCONGRUENCIA OMISIVA en todo el contexto de la Decisión del Tribunal de Mérito o bien para llegar a considera que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Mérito en Decisión de 17 de Diciembre de 2011, decretar la medida de coerción personal conforme a las previsiones del artículo 250, 251 y 25 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo que ha ponderado la Defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que los ciudadanos Imputados de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones da otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut-supra de los considerados delitos Graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro ordenamiento jurídico penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, Máxime cuando el hecho por el cual se encuentran procesados los ciudadanos Imputados es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad (sic)

Por ello, la precalificación jurídica de DISTRIBUICÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, acordada por el Tribunal Cuadragésimo (40º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía Centésima Decimanovena del Ministerio Público del esta Circunscripción Judicial.

Y debemos señalar que estas actuaciones del Ministerio Público, están enmarcadas en demostrar o no, la consumación y perfeccionamiento del delito, que en el caso que nos ocupa trátese de un delito cuya acción para la perpetración del mismo es de mera conducta, esto es, trátese de un delito de ACCIÓN de MERA CONDUCTA.

Por otro lado, no es menos cierto que las Medidas Cautelares Sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a los imputados para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso; Empero, resulta paladino que los Imputados ciudadanos KEISSINGER DANGELY PAREDES GARCIA y AIRAN HENRIQUE MARTÍNEZ, se encuentra presumiblemente incursos en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que NO amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunado la situación de que los delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónica al medios impugnatorio interpuesto por la Defensa lo constituye precisamente el hecho que el referido delito, la Ley Especial contra Drogas, precisa una PENA DE DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que los imputados ciudadanos KEISSINGER DANGELY PAREDES GARCIA y AIRAN HENRIQUE MARTÍNEZ, son autores en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinal 1ª, 2ª, 3ª y parágrafo primero Eiusdem. De igual forma, se presume un Peligro de Obstaculización del proceso, en virtud que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (s)¡, de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ordinales 1º y 2º Ibídem.

Aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado derecho es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del Imputado ciudadano (sic) KEISSINGER DANGELY PAREDES GARCIA y AIRAN HENRIQUE MARTÍNEZ, como efectivamente lo decidió en su función de administración de Justicia la honorable Juez (40ª) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Es oportuno señalar lo que establece el Legislador Patrio, en nuestra Ley Penal Adjetiva, en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual dispone:

(…Omissis…)

Las disposiciones de cualquier ley debe ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como en este caso efectivamente lo hijo el Tribunal A quo, si existen fundados elementos de convicción que señalen que le imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.

PETITORIO

Por lo que en definitiva, solicito la DECLARATORIA SIN LUGAR de la Apelación de autos incoada por la Defensa del Imputado ciudadano (sic) KEISSINGER DANGELY PAREDES GARCIA y AIRAN HENRIQUE MARTÍNEZ y que se declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio, en virtud de que no existe ningún gravamen irreparable que afecte al imputado de autos, a la tutela judicial efectiva, ni al debido proceso.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Es tangible a los folios treinta y uno (31) al (35) del cuaderno de incidencia, decisión de fecha 23 de Mayo de 2012, emanada del Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadano Jesús Alberto Villarroel Cortes, de cuyo contenido, entre otras cosas, se desprende lo siguiente:

“…AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD CONFORME A LOS ARTÍCULOS 250, 251, 252 Y 254 TODOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Corresponde a (sic) Juzgador fundamentar debidamente el decreto de Medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad, dictado en esta misma fecha en la audiencia de presentación de imputados contra los Imputados KEISSINGER DANGELY PAREDES GARCIA… AIRAN HENRIQUE MARTÍNEZ por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUTANCIAS ESTUPEFACEINTES Y PSICOTROPICAS EN MENRO CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por estar llenos los extremos del artículo 250 ordinales 1ro, 2do y 3ro artículos 251 ordinal 2do y artículos 252 numerales 1ro y 2do del Código Orgánico Procesal Penal y fundamentar la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada contra el imputado RICHARD ALDANA VALERO,…consistente en las presentaciones cada veinte (20) días ante la Oficina de presentaciones de imputados que se lleva en este Palacio de Justicia que se lleva en este Palacio de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista de la solicitud efectuada por la Dra. ADRIANA VALDEZ, en su condición de Fiscal adscrita a la Oficina de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y a tal efecto este Tribunal decide:

ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LES ATRIBUYE

La Representación del Ministerio Público una vez aperturada con todas y cada una de las formalidades de Ley la audiencia de presentación de los imputados ciudadanos KEISSINGER DANGELY PAREDES GARCIA, RICHARD ALDANA VALERO y AIRAN HENRIQUE MARTÍNEZ, ampliamente identificado en los autos señaló que existen elementos de convicción que adminiculados le hacen presumir que los imputados ciudadanos KEISSINGER DANGELY PAREDES GARCIA y AIRAN HENRIQUE MARTÍNEZ están presuntamente incursos en la comisión del delito de TRAFICIO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTACNIAS ESTUPEFACIENTES Y SPICOTROPICOS (sic) EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, razón por la cual por existir elementos de convicción en los autos que pesan contra estos y por cuanto están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y el artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito ((sic)) ka medida de privación judicial preventiva de libertad, contra KEISSINGER DANGELY PAREDES GARCIA y contra el imputado AIRAN HENRIQUE MARTÍNEZ, ampliamente identificados por la presunta comisión del delito de TRÁFICIO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y SSICOTROPICOS EN MENOR CUATIAN EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo párrafo de la Ley Orgánica de Drogas; y contra el imputado RICHARD ALADANA VALERO, ….solictó ((sic)) una medida cautelar sustitutiva de libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo y de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, solictó ((sic)) la vía ordinaria a seguir en el presente asunto penal, por cuanto faltan varias diligencias que practicar a los fines de dilucidar la verdad de los hechos como lo establece el artículo (….) del Código Orgánico Procesal Penal.

RAZONES POR LAS CUALES ESTE JUZGADOR ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DEROGADOS ESTANDO VIGENTES PARA LA FECHA 237 Y 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

Entre las razones por las cuales este Juzgador estima que en le presente caso concurren las circunstancias objetivas establecida en los ordinales 1º y 2ª del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS BONI IURIS, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3º de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, constitutivas de PERICULUM IN MORA que establecen los artículos 251 y 252 Ejusdem. Tenemos: Resulta acreditada la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA EN MENOR CUATÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PISTROPICOS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, cometidos presuntamente por los imputados KEISSINGER DANGELY PAREDES GARCIA y AIRAN HENRIQUE MARTÍNEZ, ampliamente identificados en las actas, con los elementos de convicción que cursan en los autos, y en especifico por lo contundente del resultado del peso de la presunta droga incautada a estos dos ciudadanos la cual permite encuadrar sus comportamiento típicos y antijurídicos en las previsiones normativas del tipo penal antes citado es así que estando llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como es que estamos presuntamente en presencia de un delito de acción público, perseguible de oficio y que no está prescrito, y que hay elementos de convicción que obran contra los imputados ciudadanos KEISSINGER DANGELY PAREDES GARCIA y AIRAN HENRIQUE MARTÍNEZ, para estimar que estos presuntamente son los autores del delito de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, es por ello que se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado AIRAN HENRIQUE MARTÍNEZ y contra el imputado KEISSINGER DANGELY PAREDES GARCIA, fijándose como sitio de reclusión el Internado Judicial Rodeo I para el imputado AIRAN HENRIQUE MARTÍNEZ y para la imputada KEISSINGER DANGELY PAREDES GARCÍA, se fija como sitio de reclusión el Instituto Nacional de Orientación Femenina, así como se decreta contra el ciudadano imputado ALADANA VALERO RICHARD, ….medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en las presentaciones cada veinte (20) días ante la oficina de presentación de imputado que se lleva en este Palacio de Justicia, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, y de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la vía ordinaria en el presente asunto penal, se declara sin lugar la petición de la Defensa Pública en cuanto al cambio de calificación jurídica, así mismo se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Pública de medida menos gravosa, quedando las partes de (sic) debidamente notificadas de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados KEISSINGER DANGELY PAREDES GARCÍA…y contra el imputado AIRAN ENRIQUE MARTÍNEZ, por estar presuntamente incursos en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1ro 2do y 3ro, en relación con los artículo (sic) 251 numeral 3ro y el artículo 252 ordinales 1ro, 2do, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y contra el imputado RICHARD ALDANA VALERO, …se decretar medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en las presentaciones de imputados que se lleva en este Palacio de Justicia, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICOS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. Así mismo se acuerda que las reglas a seguir serán las del procedimiento ordinario, en base al artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De seguidas pasa este Tribunal Colegiado a resolver la impugnación presentada el ciudadano Miguel Salazar Osechas, Defensor Público Penal Ordinario, adscrito a la Coordinación de Defensores Públicos del Área Metropolitana de Caracas, quien asiste a los ciudadanos Keissinger Dangely Paredes García y Airan Henríquez Martínez, de conformidad con lo establecido en los artículos 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha veintitrés (23) de Mayo 2012, por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Keissinger Dangely Paredes García y Airan Henríquez Martínez, por estar presuntamente incursos en la comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 250 (hoy artículo 236) numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículos 251 (hoy artículo 237) numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero y el artículo 252 (hoy artículo 238) numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, este Tribunal Colegiado pasa de seguidas al examen del libelo recursivo con el objeto de dictar el pronunciamiento de Ley, y en tal sentido, contrastar los argumentos explanados por las partes. Se evidencia como parte de la argumentación del recurso una exposición realizada por el apelante enfatizando que solicitó la libertad sin restricciones de sus asistidos por cuanto no se encontraban satisfechos los extremos del artículo 250 (hoy artículo 236) del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que los testigos del procedimiento no observaron el momento de la detención del imputado y -en su criterio- no existen elementos de convicción en las actuaciones. De otro lado, con respecto a este alegato el Ministerio Fiscal aduce que se consideran llenos los presupuestos del artículo 250 (hoy artículo 236) del Código Orgánico Procesal Penal considerando que se acredita el Peligro de Fuga y de Obstaculización en la búsqueda de la verdad, haciendo énfasis con respecto a la pena contemplada para el delito señalando que posee un quantum punitivo de doce (12) a dieciocho (18) años.

Ahora bien constata esta Alzada que el A quo, en el Pronunciamiento Segundo de la Audiencia respecto a la calificación jurídica consideró lo siguiente:

“…Vista la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público a la cual se opuso la defensa, este Juzgador estima que la conducta presuntamente desplegada por la ciudadano (sic) Keissinger Dangely Paredes García, el delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución en su Menor Cuantía. previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, …y en cuanto al ciudadano Airan Enrique Martínez, el delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas…”

Por lo que, esta Alzada considera que habiendo acogido el A quo esta calificación jurídica estamos en presencia de un hecho punible de los más graves, cuya data según las actuaciones es de fecha 21/05/2012. Asimismo, sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 875, de fecha 26 de junio del 2012, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, lo siguiente:

“ (…Omissis…)
“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados post procesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).”

En el caso sub examine el tipo penal imputado a los ciudadanos Keissinger Dangely Paredes García y Airan Enrique Martínez fue el delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y el cual dispone:

“Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión”.

“…Si la cantidad no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión…”.

De todo lo antes explanado podemos aseverar que se encuentra lleno el requisito previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como es, la existencia de un hecho punible cuya acción penal no está prescrita que contempla un quantum punitivo.

Examinado el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con los elementos de convicción Procesal, para considerar que los imputados han sido autores o participes de los hechos que se le atribuyen en las actuaciones procesales se constatan a los folios 48 y 49 el acta de visita domiciliaria. Igualmente, al folio 53, acta emanada de la Sub-Delegación El Valle, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde el ciudadano Herlis Enrique rindió declaración y relató entre otras cosas: “…Resulta ser que el día de hoy 21/05/2012, se encontraba una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la Residencia Villa Nueva, alrededor de la torre 3, Parroquia El Valle, de pronto observaron a unos muchachos con aptitud nerviosa en momentos que los detienen, nos solicitan la colaboración para que sirviéramos de testigos y al momento que los revisan le encontraron unos envoltorio con presunta droga, después de eso detienen a escasos metros a otro ciudadano que supuestamente es el dueño de la droga retenida, después de eso nos dicen que los acompañe una vivienda de unos de ellos revisaron y encontraron en un cuarto en la parte de arriba del closet dos bolsas con drogas.”

De la misma manera, el ciudadano Luís Terán quien también sirvió de testigo del procedimiento realizado por los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación EL Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, expresó en el acta de entrevista cursante al folio 52 del Cuaderno de Incidencia: “El día de hoy como a eso de las 03:30 horas de la tarde, es encontraban comisiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en las adyacencias de las viviendas de transición Villa Nueva, ubicadas en fuerte titula (sic), de pronto observaron en actitud nerviosa a una ciudadana y un ciudadano y al momento de darles la voz de alto para ver que pasaba se percataron que los mismo tenían droga por lo que nos pidieron la colaboración para ser testigos de ese procedimiento, posteriormente esos ciudadano les dijeron a los funcionario que una casa había droga, por lo que fuimos a esa casa, la misma era uno de un muchacho que le había dado la droga a los otros muchachos, cuando estábamos en la casa, el papa de uno de esos muchachos nos permitió la entrada a dicha casa y al momento de revisar la misma, se encontró en la parte de arriba de un closet mas droga, luego nos trajeron hasta este despacho…”

Vinculado con lo anterior tenemos la Inspección Técnica identificada con el número 433 Expediente K-12-0019-00882 realizada por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en el Refugio Villanueva, Residencias de Transición, Zona Alcabala 3, Diagonal a la Fiscalía Militar, Torre 3, Planta Baja, Apartamento 4, Parroquia Coche, en la cual se describe el lugar donde presuntamente se encontraron treinta (30) envoltorios de papel de aluminio y dos envoltorios elaborados en material sintético de color azul y blanco de los cuales se pudo observar que contenían en su interior restos de semillas de vegetales.

Cursa a los autos específicamente al folio 51 del Cuaderno de Incidencia, Acta de Aseguramiento de fecha 21 de Mayo de 2012, emanada de la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se evidencia cual fue el pesaje realizado a la presunta sustancia ilícita incautada a cada uno de los ciudadanos involucrados en el proceso, y en tal sentido se desprende:

“…1) Keissinger Dangely PAREDES GARCÏA, de 20 años de edad, titular de la cédula de identidad Número V- 23.644.801, se le incautaron ocho 08) envoltorios elaborados en papel, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales, (presunta droga) con un peso bruto aproximado de Cuarenta (40) Gramos; 2) Richard Miguel ALDANA VALERO…se incautaron cuatro (04) envoltorios elaborados en papel de aluminio, contentivo en su interior de restos de semillas vegetales, presunta droga con un peso bruto aproximado de veinte (20) gramos; y 3) En la residencia del ciudadano Airam Enrique MARTÍNEZ… TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NÚMERO v-22.356.882, se incautaron treinta (30) envoltorios elaborados en el papel de aluminio, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales de presunta droga, con un peso bruto aproximado de ciento cuarenta y cinco (145) gramos y dos (02) en forma rectangular, elaborados en material sintético de color azul y blanco, contentivos de restos de semillas y vegetales de presunta droga, con u peso bruto aproximado de trescientos noventa y siete (397) gramos lo que suma un total de quinientos cuarenta y dos (542) gramos, de presunta droga incautada en la residencia del ciudadano…”

Se constató a los autos acta de entrevista penal, emanada de las Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 21 de mayo del 2012, cursante al folio 54, de cuyo contenido, entre otras cosas, apreciamos lo siguiente:

“… BUENO VENGO A ESTE DESPACHO, YA QUE UNOS FUNCIONARIOS LLEGARON A MI APARTAMENTO, QUE TENÍAN A MI HIJASTRO DETENIDO Y A DOS PERSONAS MÁS, ME PIDIERON LA COLABORACIÓN PARA REVISAR LA HABITACIÓN DE EL Y YO LES PERMITÍ QUE ENTRARAN Y REVISARAN YA QUE NO TENGO NADA QUE TEMER, CUANDO ENTRARON LOS FUNCIONARIOS REVISABAN LAS COSAS DE MI HIJASTRO EN EL ARMARIO ENCONTRARON DOS BOLSAS UNA COLOR BLANCO Y UNA DE COLOR VERDE CON NEGRO, EN LA BLANCA ESTABA DOS TROZOS GRANDES DE MARIHUANA Y UNA CON UN MONTÓ DE ENVOLTORIOS DE PAPEL DE ALUMINIO CON MARIHUANA Y UNA CON UN MONTÓN DE ENVOLTORIOS DE PAPEL DE ALUMINIO CON MARIHUANA, POR LO QUE ME PIDIERON QUE LOS ACOMPAÑARA A ESTE DESPACHO A FIN DE RENDIR DECLARACIÓN…”

Así las cosas no le asiste la razón al profesional del derecho Miguel Salazar Osechas, por cuanto se constata de las actas que si existieron testigos que avalaran el procedimiento practicado por los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en consecuencia se dio estricto cumplimiento a lo establecido en los artículos 191 relativo a la inspección de las personas y 196 referido al allanamiento, ambos de nuestra Norma Adjetiva Penal.

Arguye el Representante de la Defensa que ha sostenido nuestra reiterada jurisprudencia que para considerar el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en modalidad de Distribución deben existir otros elementos probatorios tales como; objeto hallados en poder del imputado (pesas, balanzas de precisión, envases) medios económicos antecedentes, entres otros elementos, de interés criminalístico.

En relación a este alegato la Alzada considera que es importante resaltar que esta calificación jurídica es de carácter provisional y puede variar en el curso de la investigación una vez que el Ministerio Público recabe todos los elementos de convicción necesarios destinados al esclarecimiento de los hechos y no se puede dejar a un lado que uno de los hallazgos de la presunta sustancia ilícita se presume ocurrió en el dormitorio del ciudadano Airan Enrique Martínez, aunado a lo anterior la cantidad de presunta droga que describe el acta de aseguramiento efectuada por los funcionarios del procedimiento sugiere un peso de quinientos cuarenta y dos (542) gramos.

Aduce la Defensa que los testigos realizaron acto de presencia luego que los funcionarios policiales del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas habían practicado la detención de los imputados, al respecto se constata que los testigos observaron la inspección corporal practicada a los ciudadanos, tal y como apreciamos en el acta de entrevista practicada al ciudadano Luis Terán, quien expuso:

“El día de hoy como a eso de las 03:30 horas de la tarde, se encontraba comisiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en las adyacencias de las viviendas de transición Villa Nueva, ubicadas en fuerte tiuna (sic),de pronto observaron en actitud nerviosa a una ciudadana y a un ciudadano y al momento de darles la voz de alto para que ver que pasaba se percataron que los mismos tenían droga por lo que nos pidieron la colaboración de ser testigos en ese procedimiento, posteriormente esos ciudadanos les dijeron a los funcionarios que una casa había droga, por lo que fuimos a esa casa, la misma era de uno de un muchacho que le había dado la droga a los otros muchachos, cuando estábamos en la casa, el papa de uno de esos muchacho nos permitió la entrada a dicha casa y al momento de revisar la misma se encontró en la parte de arriba de un closet mas droga……A los dos primeros ciudadanos le incautaron varios puños de droga…….habían bastantes puñitos de droga envueltos en papel de aluminio y una panela de droga picada por la mitad, desconozco su peso…”

También se constató en el Acta de Entrevista practicada al ciudadano Herlis Enrique, quien manifestó:

“Resulta ser que el día de hoy 21/05/2012, se encontraba una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la Residencia Villa Nueva, alrededor de la torre 3, Parroquia El Valle, de pronto observaron a unos muchachos con aptitud nerviosa, en momento que los detienen, nos solicitan la colaboración para que sirviéramos de testigos y al momento que los revisan le encontraron unos envoltorios con presunta droga, después de eso detienen a escasos metros a otro ciudadano que supuestamente es el dueño de la droga retenida, después de eso nos dicen que los acompañe a la vivienda de uno de ellos revisaron y encontraron en un cuarto en la parte de arriba de un closet dos bolsas con droga, seguidamente los funcionarios incautaron dicha evidencia y nos trasladamos en compañía de los sujetos a quien detuvieron…”.

En ambas actas de entrevista se desprende que los testigos evidenciaron el momento cuando se practica la inspección corporal y la evidencia de la presunta sustancia ilícita encontrada a los imputados y también reconocen un hallazgo de una presunta sustancia ilícita en un closet.

Por lo que mal puede argumentar la Defensa que los testigos no evidenciaron la incautación de la droga cuando de las citas de las declaraciones parcialmente transcritas se aprecia claramente que si bien no estaban presentes al momento de la detención, si presencian la inspección corporal.

Sostiene el Defensor Público Penal Miguel Salazar Osechas que a la sustancia incautada no se le hizo prueba de orientación, al respecto no debemos dejar de lado que nos encontramos en una fase incipiente del proceso penal, en la cual faltan múltiples dirigencias por practicar, y, lo que en definitiva, nos dirá que nos encontramos en presencia de una sustancia ilícita es la experticia química botánica practicada por los expertos destinados para tal fin, que deberá ser consignada a las actas por parte del Ministerio Público, a los fines de formar los elementos de convicción para el acto conclusivo, así como la promoción del testimonio de los expertos que practiquen dicha prueba en caso de la celebración de un eventual juicio oral y público.

Estima el recurrente que en el caso que nos ocupa no se adecúa el tipo penal, por cuanto falta el primer elemento de la estructura básica del tipo, como sería en el presente caso distribuir. Quiere acotar y reiterar nuevamente este Órgano Jurisdiccional Colegiado que la calificación jurídica dada a los hechos es de carácter provisional y que esta puede variar en el curso de la investigación una vez que el Ministerio Público presente el Acto Conclusivo e incluso el Juez en la Audiencia Preliminar conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la facultad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la del Representante Fiscal.

Alegó el Representante de la Defensa que el hecho de que una persona sea imputada no significa que ésta sea culpable alegando que la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido constitucionalmente. Consideran estos Juzgadores, que el hecho de que el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal haya decretado una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Keissinger Dangely Paredes García e Airan Henríquez Martínez, no significa que este determinando culpabilidad o responsabilidad, eso en todo caso es materia de un eventual debate Oral y Público o en su defecto de una admisión hecho para la consecuente imposición de una pena, con el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la Ley para ello.

Examinado por esta Sala el Recurso interpuesto considera este Órgano Jurisdiccional Colegiado, que no le asiste la razón al ciudadano Miguel Salazar Osechas, por constatar quienes suscriben el presente fallo que si se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente. Por lo que lo procedente y ajustado a derecho es confirmar la decisión de fecha 23 de mayo de 2012, emanada del Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad a los ciudadanos Keissinger Dangely Paredes García e Airan Henríquez Martínez, por estar incursos en la presunta comisión de los delitos de la Ley Orgánica de Drogas. ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

En base a los razonamientos precedentemente explanados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su Sala Primera, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad expresa que le confiere la Ley dicta los siguientes Pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Miguel Salazar Osechas, Defensor Público Penal Trigésimo Con Competencia en Materia Penal, actuando en representación de los ciudadanos Keissinger Dangely Paredes García y Airan Enrique Martínez, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial, en fecha 23 de mayo de 2012, en la cual decretó Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese y diarícese la presente decisión.

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
Presidente

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
Ponente

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/JMC/AA/JY/emy
Causa N° 2901