REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 1

Exp. 2899 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA PRIMERA Caracas, 02 de Abril de 2013 202° y 154° PONENCIA DEL JUEZ: DR. JIMAI MONTIEL CALLES Se recibieron por ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho GABRIEL CEDEÑO Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano YERGER LEONELVIS CHUSMITA SABINO, a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 numerales 1, 2 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numeral 2 y parágrafo primero y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal derogado. Recibido el expediente en fecha veintiocho (28) de Junio de 2012, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente al Juez integrante DR. JIMAI MONTIEL CALLES, admitiéndose el mismo en fecha 27 de noviembre de 2012. En fecha 21 de marzo de 2013, se procedió a constituir nuevamente esta Alzada en virtud a la designación de la DRA. ANIELSY COROMOTO ARAUJO BASTIDAS, quedando constituida de la siguiente manera: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO (Presidenta), DRA. ANIELSI COROMOTO ARAUJO BASTIDAS y DR. JIMAI MONTIEL CALLES, como Jueces integrantes. Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Cursa a los folios quince (15) al veinticuatro (24) de la presente pieza, Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho GABRIEL CEDEÑO, Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano YERGER LEONELVIS CHUSMITA SABINO, señalando como argumentos lo siguiente: Explana el recurrente en su capítulo denominado “UNICA DENUNCIA. DE LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, que el Juez de la recurrida pretende justificar la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de su representado, argumentando que cuenta con fundados elementos de convicción procesal. En atención a los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público en el acto de la audiencia oral para oír al imputado, considera el recurrente que incurre en error de derecho al calificar una sola conducta en dos tipos penales distintos, por cuanto uno está contenido en el Código Penal y el otro en la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Señala además que: “…al referir que se califica el delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, por motivo fútiles, sin indicar (sic) ni el Ministerio Público y el Juez de la recurrida, porque se califica tal hecho por motivos fútiles, por las lesiones sufridas por la supuesta víctima ciudadano KLEIVER MATTEY GORDONES, y el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, en cuanto al despojo que sufriera del vehículo moto de su propiedad, considerando la defensa que el Ministerio Público al igual que el Juez de la recurrida, incurren en error de derecho, al considerar como procedentes ambas calificaciones jurídicas, cuando en el HOMICIDIO justamente se CALIFICA el mismo, cuando se produce la muerte al llevarse a cabo un ROBO AGRAVADO, como lo refiere al artículo 406 en su numeral 1 del Código Penal.” Explana, que no se está en presencia del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, en virtud a lo planteado por la víctima, más si se esta en presencia de un delito de LESIONES GENERICAS señalando además que “….por cuanto de las actuaciones no consta reconocimiento medico legal que determine la existencia de alguna lesión y el carácter de las mismas…”, posteriormente argumenta que si en el hecho supuestamente dos sujetos accionaron armas de fuego en contra de las víctimas tendría que analizarse la figura de la complicidad correspectiva, dado que de las actuaciones no se determina cual de las personas que supuestamente actuaron en los hechos produjo la lesión o lesiones a la víctima. Señala además el defensor, que el Juez de la recurrida no expresó en su decisión el por qué, cómo y con cuáles elementos de convicción pudo concluir que se está en presencia de los delitos imputados por el Ministerio Público. Es por ello que considera que el Juzgador a quo, no realizó la debida motivación a la cual está obligado conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, al no conocerse el razonamiento lógico jurídico que lo llevó a decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, además de sólo constar en autos el simple dicho de la supuesta víctima el cual no es elemento suficiente para decretar tal decisión. En relación a los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, considera que no están dados en el presente caso por cuanto en las actuaciones no existe ninguna evidencia de tales circunstancias en virtud de no existir, ninguna denuncia desde que ocurrieron los hechos por parte de ninguna persona que haya manifestado haber sido amenazada para no denunciar o acudir a los actos que sean necesario, destacando que su defendido se mantuvo en su mismo lugar de residencia ubicado en el sector donde ocurrieron los hechos. Considera pues, que no están dados los requisitos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal derogado. Explana, que la madre del ciudadano YERGER LEONELVIS CHUSMITA SABINO, explicó a la defensa sobre testigos que existen a favor de su hijo quienes informaran al despacho fiscal, sobre el conocimiento que tienen de los hechos y que su defendido no tiene participación por cuanto se encontraba en el Junquito cuando ocurrieron los hechos. Señala además, una serie de nombre de personas o presuntos testigos quienes pueden dar fe de la ubicación de su defendido para el momento de la presunta aprehensión quienes se encontraban en la obra donde laboraba el imputado de autos en fecha 10/05/2012, por lo que resulta falso el hecho de que al momento de su detención estuviera en posesión de la moto supuestamente robada. Sostiene, que la decisión recurrida no ha mantenido en vigencia el principio de presunción de inocencia así como el principio de afirmación de libertad, establecidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, por lo que considera que lo ajustado a derecho en el presente caso es el decreto de libertad plena y sin restricciones de su representado por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal derogado o en su defecto medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 256 ejusdem. El defensor explana a su vez, que se debe recordar que después del derecho a la vida el valor más preciado es la libertad y por ello los Jueces deben extremar su celo para no atropellar a ciudadanos con decisiones que no se encuentran ajustadas a derecho y en debido cumplimiento con lo exigido por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal derogado y “…no limitar indiscriminadamente el atributo de la condición humana a la libertad y no privar a un inocente y VÍCTIMA de los hechos, de su libertad y someterlo al detrimento de su integridad física y al deterioro de su salud, debido a la falta de salubridad y atención médica en el organismo policial donde fue recluido el ciudadano imputado”. Considera pues, que el Juez de la recurrida no dio cumplimiento a la exigencia establecida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, en el cual el legislador exigía a los Jueces que debían dictar decisiones mediante autos fundados, so pena de Nulidad, revisándose de las actuaciones que el Juez no dio cumplimiento a tal exigencia “…pretendiendo dar por cumplida tal exigencia, con la exigua expresión de que se encontraban llenos los extremos legales…”, por considerar que se está en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad el cual a su consideración no indicó cual es, que no se encuentra prescrita la acción penal, sin establecer cuales son los elementos de convicción que existen en contra de su representado. Como petitorio, solicita a esta Corte de Apelaciones que sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto por su persona y se revoque la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de su defendido YERGER LEONELVIS CHUSMITA SABINO en fecha 11 de mayo de 2012, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y en consecuencia se decrete la libertad plena y sin restricciones o en caso de no ser acogido el criterio de la defensa, sea decretad Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. II DE LA DECISIÓN RECURRIDA Cursa a los folios nueve (09) al trece (13) de la presente pieza, Resolución Judicial de fecha 11 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en virtud a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano YERGER LEONELVIS CHUSMITA SABINO en Audiencia de Presentación del Imputado llevada a cabo en esa misma fecha, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…Omissis… HECHOS El día de (sic) 07 de mayo del presente año, venia dejando a mi novia en su casa y me trasladaba por la calle Monserrat en una moto de mi padre y fui interceptado por un sujeto del sector conocido como cabilla, quien en compañía de pepitruki y otro que es santero, me apunto con un arma de fuego y me manifestó que hiciera entrega de la moto en cuestión, a lo que accedí sin problema alguno y en ese momento este sujeto me disparo varias veces en mi cuerpo a corta distancia logrando herirme y como pude salí corriendo hacia arriba de donde estaba donde fui auxiliado por algunos vecinos. En razón de estos hechos, el mencionado ciudadano, fue presentado ante este Tribunal, a los efectos de la realización de la audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez oídas todas las partes, quien aquí decide, consideró que lo procedente en la presente causa era DECRETAR MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en su contra, por encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250.1.2.3, con relación al numeral 2 y parágrafo Primero del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: PRIMERO: En cuanto al artículo 250.1 del Código Orgánico Procesal Penal estamos ante la presunta comisión de un hecho punible, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 406.1 EN RELACIÓN AL ARTICULO 80 Y 82 DEL CÓDIGO PENAL Y EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR PREVISTO Y SANCIONADO EN ELARTICULO (SIC) 5 Y 6 NUMERALES 1, 2 Y 10 DE LA Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo (sic). Precalificación Jurídica que admitió este Tribunal, toda vez que del contenido del acta policial de aprehensión, así como de la declaración de la víctima y demás testigos que han depuesto en el desarrollo de la investigación, se presume que el imputado, YERGER LEONELVIS CHUSMITA SABINO, se encuentra incurso en los hecho que se desarrollaron en la (sic) actuaciones policiales, en virtud que para el momento de su aprensión (SIC) el mismo se encontraba sobre un vehículo, el cual esta SOLICITADO cuando se le da la vos (sic) de alto el sujeto emprende veloz huida siendo capturado a poco metro (sic) del lugar. Configurándose por tal razón los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 406.1 EN RELACIÓN AL ARTICULO 80 Y 82 DEL CÓDIGO PENAL Y EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR PREVISTO Y SANCIONADO EN ELARTICULO (SIC) 5 Y 6 NUMERALES 1, 2 Y 10 DE LA Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo (sic), tomando en consideración que el imputado mediante cualquier procedimiento incurrió en un hecho punible contra la integridad de las personas y la propiedad, con la finalidad roba (sic) y poniendo en riesgo la vida de las persona (sic). Los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 406.1 EN RELACIÓN AL ARTICULO 80 Y 82 DEL CÓDIGO PENAL Y EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR PREVISTO Y SANCIONADO EN ELARTICULO (SIC) 5 Y 6 NUMERALES 1, 2 Y 10 DE LA Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo (sic), merece pena privativa de libertad y su acción penal no está prescrita, por cuanto los hechos sucedieron en fecha 07 de mayo de 2012. SEGUNDO: En lo que respecta al numeral 2° del mismo artículo 250, existen en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano YERGER LEONELVIS CHUSMITA SABINO, ha sido autor o partícipe en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 406.1 EN RELACIÓN AL ARTICULO 80 Y 82 DEL CÓDIGO PENAL Y EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR PREVISTO Y SANCIONADO EN ELARTICULO (SIC) 5 Y 6 NUMERALES 1, 2 Y 10 DE LA Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo (sic), toda vez que el mismo fue aprehendido por funcionarios adscritos a la (sic) Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejaron constancia –según acta policial- que, en: “siendo las 01:10 horas de la tarde…se trasladaron los funcionarios…Omissis…” Aunado al contenido del acta policial, igualmente cursa inserto a los autos, acta de Denuncia, interpuesta por la víctima, ciudadano JULIO CESAR MATTEY RAMIREZ, en fecha 07 de mayo de 2012, ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien refirió que…Omissis… También, consta a los autos la declaración interpuesta por la víctima, ciudadano KLEIVER MATTEY GORDONES, en fecha 09 de mayo de 2012, ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien refirió que:...Omissis… Así pues, estima el Tribunal que con el contenido del Acta Policial de Aprehensión, conjuntamente con lo expuesto por la víctima ciudadano KLEIVER MATTEY GORDONES, en su respectiva acta de entrevista, constituyen fundamentos serios para considerar que el imputado ha sido autor o partícipe del delito imputado provisionalmente. TERCERO: En lo respecta al artículo 250.3 del Código Orgánico Procesal Penal, existe una presunción razonable del peligro de fuga, y en este particular el Tribunal se remite al contenido del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece las circunstancias que debe considerar el Juez para decidir en cuanto a dicho peligro…Omissis… En el caso que nos ocupa, y a criterio de quien aquí decide se pronuncia, existe peligro de fuga, conforme al numeral 2 del artículo 251, que tiene que ver con la pena que podría llegarse a imponer en el caso, por cuanto los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 406.1 EN RELACIÓN AL ARTICULO 80 Y 82 DEL CÓDIGO PENAL Y EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR PREVISTO Y SANCIONADO EN ELARTICULO (SIC) 5 Y 6 NUMERALES 1, 2 Y 10 DE LA Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo, se trata de delitos Contra la personas y la propiedad, que atentó gravemente contra la propiedad de una persona, que se presume que por medio de la violencia portando un arma de fuego la despojo del vehículo tipo moto. En vista de todo (sic) los razonamientos expuestos anteriormente, y al encontrarse llenos los extremos del artículo 250.1.2.3, con relación al numeral 2 y parágrafo Primero del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa será DECRETAR MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano YERGER LEONELVIS CHUSMITA SABINO por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 406.1 EN RELACIÓN AL ARTICULO 80 Y 82 DEL CÓDIGO PENAL Y DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR… DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en función de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano YERGER LEONELVIS CHUSMITA SABINO, ampliamente identificados (sic) al inicio de esta decisión, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 406.1 EN RELACIÓN AL ARTICULO 80 Y 82 DEL CÓDIGO PENAL Y EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR PREVISTO Y SANCIONADO EN ELARTICULO (SIC) 5 Y 6 NUMERALES 1, 2 Y 10 DE LA Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo…por encontrarse llenos los extremos legales del artículo 250.1.2.3, con relación al numeral 2 y parágrafo Primero del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.” III CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo versa, en la impugnación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano YERGER LEONELVIS CHUSMITA SABINO por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 80 y 82 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en Audiencia Oral de Presentación del Imputado, llevada a cabo por ante el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 11 de mayo de 2012. Al respecto, la Sala para decidir observa lo siguiente: Manifiesta el recurrente en su escrito de apelación, específicamente en el capítulo denominado “UNICA DENUNCIA. DE LA APELACIÓN DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, que el Juez de la recurrida en su decisión, considera que se encuentran llenos los extremos contenidos en el citado artículo, cuando de los elementos que rielan en las actuaciones, resulta extraño el señalamiento de la presunta víctima toda vez que según el dicho de su representado, éste no se encontraba en el sector donde presuntamente ocurrieron los hechos. En atención a ello, es necesario advertirle al recurrente que para la fecha en que fue decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano YERGER LEONELVIS CHUSMITA SABINO, el presente proceso se encontraba en una etapa primigenia, en la cual, el Juzgador a quo para el momento en que estimó tomar tal decisión, pudo contar con una serie de elementos los cuáles a su vez explanó tanto en el acta de Audiencia de Presentación del Imputado, así como en el auto o resolución judicial de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y que a su consideración los mismos resultaron suficientes para estimar idóneo el decreto de tal medida de coerción personal, a los fines de la protección de las resultas del proceso. Se observa además, que el Juzgador a quo estimó que la causa se iba a tramitar por la vía del procedimiento ordinario lo cual, considera esta Alzada acertado en virtud a que resultaba evidente que la investigación requería acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esa primera fase, ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales presuntamente se cometió el hecho punible, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrían tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que permitan determinar el nexo causal entre la conducta desplegada por el ciudadano YERGER LEONELVIS CHUSMITA SABINO y los hechos ocurridos en fecha 06 de mayo de 2012, según consta a los folios dos al tres de la pieza Nro. 1 original. Acorde con lo anterior, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, (280 del Código derogado) al delimitar el objeto de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”. En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; puede solicitar la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas ó sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las resultas del proceso, señalando: “... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso. En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, (Negritas y subrayado nuestro). Así pues, una vez revisadas las actuaciones cursantes por ante esta Alzada, estos Juzgadores consideran que no le asiste la razón al recurrente al evidenciarse de la lectura de la Audiencia Oral de Presentación del Imputado, así como el Auto de Fundamentación, que el Juez de la recurrida analizó cada uno de los requisitos esenciales contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, no observándose vulneración alguna a los derechos Constitucionales del precitado imputado quien contó con la debida asistencia judicial en la referida audiencia. Así mismo, manifiesta el recurrente que el Juez de la recurrida no realizó la debida motivación a la cual esta obligado de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal derogado; argumento éste, que a consideración de esta Alzada debe desestimarse, por cuanto se observa de autos que el Juzgador de Control, efectuó una debida fundamentación, ponderando cada una de las circunstancias fácticas necesarias que lo llevaron a considerar idóneo el decreto de tal medida de coerción personal, y ello así lo dejó claramente plasmado tanto en el Acta de Audiencia de Presentación de los Imputados (F. 01-07 pieza de apelación), como en su resolución Judicial de esa misma fecha (F. 09-14pieza apelación) la cual suscribió de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal derogado (hoy 240), ajustándose a los lineamientos legales necesarios, inclusive el señalado por el recurrente, artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 157 de la Ley adjetiva vigente), realizando posteriormente a la audiencia de presentación del imputado, la debida resolución judicial. En tal sentido, aprecia esta Alzada al igual que fue apreciado por el Juzgador A quo que en el presente caso, para la fecha en que fue dictada la decisión recurrida si se encontraban acreditados todos y cada uno de los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, al contrario del dicho del recurrente, verificándose en efecto la existencia de: *Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”. Como lo son la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 80 y 82 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; los cuales son delitos de acción pública, perseguibles de oficio, y en virtud a la fecha de su comisión se evidenciaba que los mismos no se encontraban evidentemente prescritos. * “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible”, los cuales fueron tomados en cuenta por el Juez de la recurrida, y considerando procedente estos Juzgadores traerlos a colación: • Acta de Denuncia de fecha 07 de mayo de 2012, levantada por Funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual corre inserta a los folios dos (02) al tres (03) de la pieza N° 1, efectuada por el ciudadano JULIO CESAR MATTEY RAMIREZ, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…comparezco por ante este Despacho con la finalidad de denunciar a dos sujetos, quienes uno de ellos apodado “EL CABILLA y PEPITRUKY” le efectuaron tres disparos a mi hijo para quitarle su moto, por lo cual se encuentra hospitalizado…la información que mi hijo me aportó es que son de la zona y son azotes del sector…¿Diga usted, en que partes del cuerpo resulto lesionado su hijo?...tiene tres tiros en el estomago en diferentes lugares y otro cerca de la ingle…”. • Certificado de Registro de Vehículo expedido por Instituto Nacional de Transporte Terrestre, cursante al folio cuatro (04) de la presente pieza, correspondiente a un vehículo tipo moto, marca Suzuki, cuya propiedad corresponde al ciudadano JULIO CESAR MATTEY RAMIREZ, serial de carrocería N° 81ADM4B18BM000048, serial de motor N° 157FMI3A2T11785. • Acta de Investigación de fecha 07 de mayo de 2012, levantada por funcionarios adscritos a la División Contra el Robo de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas , cursante al folio seis (06) de la pieza N° 1, a los fines de dejar constancia del traslado de los Funcionarios hacia el Hospital Pérez Carreño, a los fines de verificar el estado de salud de la presunta víctima, sosteniendo entrevista con los galenos de guardia quienes les informaron que el mismo presentó cuatro heridas por arma de fuego y se encontraba aun en la sala de cirugía. • Acta de Entrevista, de fecha 09 de mayo de 2012, levantada por Funcionarios adscritos a la División contra el Robo de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual corre inserta al folio diez (10) y su vuelto de la pieza N° 1, rendida por el ciudadano KLEIVER MATTEY, quien funge como víctima de los hechos, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…Bueno resulta ser que venía de dejar a mi novia a su casa y me trasladaba por la calle Monserrat en una moto de mi padre y fui interceptado por un sujeto del sector conocido como Cabilla quien en compañía de Pepitruki y otro que es Santero, me apunto con un arma de fuego y me manifestó que le hiciera entrega de la moto en cuestión a lo que accedí…y en ese momento este sujeto me disparó varias veces en mi cuerpo a corta distancia logrando herirme como pude salía corriendo…¿Diga usted, de volver a ver a los sujetos que su persona menciona los reconocería? Si, a plenitud porque son del sector”…tiene conocimiento del nombre de los apodados Cabilla, Pepitruki y el Santero? CONTESTO: Cabilla se llama Gerder y vive en la calle Monserrat de Carapita cerca de donde pasó el hecho…”. • Acta de Investigación Penal de fecha 10 de mayo de 2012, levantada por Funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual corre inserta al folio doce (12) N° 1, mediante la cual se dejó constancia de la aprehensión efectuada al ciudadano apodado el “CABILLA”, y que responde al nombre de YERGER LEONELVIS CHUSMITA SABINO, quien se encontraba sentado sobre un vehículo tipo moto , el cual al ser inspeccionado en el Sistema Integrado de Información Policial, arrojó un resultado de “SOLICITADA”, coincidiendo a las características del vehículo denunciado como robado, explanadas en el certificado de registro de vehículo aportado por el padre de la víctima. Ahora bien, consideran estos Juzgadores, así como lo consideró el Juez de la recurrida, que a su vez se encuentra acreditada la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues se aprecia que partiendo de la circunstancia de el presente caso, los delitos imputados por la representación fiscal fueron los de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 80 y 82 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores los cuales la posible pena a imponerse a posteriori, superaría evidentemente los diez (10) años de prisión, considerándose entonces que existe un probable peligro de fuga que nace de la pena que pudiera llegar a imponérsele, así como la magnitud del daño social que constantemente causan estos flagelos al desarrollo normal de nuestra sociedad, lo cual permite apreciar un fundado temor de que el imputado de autos puedan de alguna manera, sustraerse del proceso. Así mismo se verifica, que en la presente causa se encuentra claramente definida la presunta víctima, aunado a que los hechos ocurrieron en el sector donde presuntamente reside la misma, así como el imputado de autos quien presuntamente participó en la comisión del hecho delictivo en compañía de dos sujetos más quienes según el dicho de la víctima residen en el sector; es por ello que en virtud a la naturaleza del caso que hoy nos ocupa consideran quienes aquí deciden que pudiera darse el caso de que el imputado de autos pudiera influir sobre la presunta víctima o testigo para que informen de manera desleal o reticente poniendo así en peligro las resultas del proceso. En tal sentido, los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad disponen: Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …Omisis… 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; …Omisis… Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por otra parte, es necesario señalar que no observa esta Alzada vulnerado el derecho del Imputado a la Presunción de Inocencia así como el de Afirmación de Libertad contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado por el recurrente en su escrito de apelación, y ello se estima así por cuanto el sistema penal judicial lo constituye ciertamente la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal derogado establecían el Principio de Afirmación de Libertad, y el Estado de Libertad, los cuáles hoy se encuentran contenidos en el artículo 9 y 229 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal vigente, los cuáles establecen: “Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.” “Artículo 229. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Así las cosas, conviene acotar, que el estado de libertad constituye la regla, pero no menos cierto es que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal, ello con la sola finalidad de resguardar las resultas de proceso y llegar al fin último procesal el cual no es más que la búsqueda de la verdad. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó: “... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala). Esta excepción está claramente materializada en la presente causa y se evidencia de lo cursante en autos, así como lo dejó delimitado el Juzgador de Control al momento de dictar su decisión en la Audiencia de Presentación del Imputado, así como en la resolución judicial al considerar que estaban llenos los extremos contenidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, los cuales así mismo pasó a analizar esta Alzada y es por ello que consideran éstos Juzgadores que la aplicación de tal medida de coerción personal decretada como lo fue la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra ajustada a derecho y cumple con los requisitos y excepciones establecidos en nuestra máxima norma Constitucional, así como en la Norma Adjetiva Penal. Por otra parte, esta Sala pasa a pronunciarse también sobre la denuncia hecha por el recurrente referida a “…considera la defensa que incurre en error de derecho al calificar una sola conducta en dos tipos penales totalmente distintos, contenidos uno en el Código Penal y otro en la ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotores” … “considerando la defensa que el Ministerio Público al igual que el juez de la recurrida, incurren en error de derecho, al considerar como procedentes ambas calificaciones jurídicas, cuando en el Homicidio justamente se califica el mismo, cuando se produce la muerte al llevarse a cabo un Robo Agravado, como lo refiere el artículo 406 en su numeral 1 del Código Penal.” Al respecto, es importante resaltar que el Ministerio Público al momento de presentar al imputado ante el Juez de Control conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal derogado y como puede observarse en el folio 25 y 26 de la pieza N° 1 del expediente original hace el siguiente señalamiento: “…precalifica los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 numerales 1, 2 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores…”; percatándose también esta Sala que en el folio treinta (30) de la misma pieza, el juez se pronuncia con respecto a esta precalificación de la siguiente manera: “ SEGUNDO: Se acoge como calificación jurídica provisional la dada a los hechos por el Representante de la Fiscalía del Ministerio Público, vale decir HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 numerales 1, 2 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos. Advirtiéndole al imputado que dado el carácter de provisionalidad de dicha calificación jurídica, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación que adelantará el titular de la acción penal.” De manera que el Juzgador a quo, dejó asentado en el acta de presentación de imputado que esta calificación jurídica de los hechos podía variar y así nos lo ha señalado la Sentencia N° 856, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07/06/11, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, lo siguiente: “…Omissis… En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.” Lo anteriormente explanado nos refiere, que la etapa para analizar la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público pudiera ser posterior a la denunciada por el recurrente, debiendo el imputado y su defensa ejercer todos los derechos establecidos en el Código Adjetivo Penal. Es importante resaltar que según este punto denunciado referido al error en la calificación ejercido por la defensa del imputado, estima esta Sala que es deber del Ministerio Público en la etapa de investigación examinar si estamos en presencia de un concurso real de delitos o concurso ideal de delitos, ya que no es en esta fase primigenia como lo hemos resaltado anteriormente, donde se debe determinar a priori la participación exacta de todos los señalados e involucrados, por ello y a manera de ilustración traemos a colación la sentencia 458 de fecha 19 de Julio de 2005 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se asentó que: “Ahora bien, es necesario hacer referencia acerca de lo que se conoce como concurso real y concurso ideal de delitos, según la doctrina “…existe concurso ideal o formal de delitos cuando con el mismo acto se violan dos o más disposiciones penales…”. “…Hay concurso real o material de delitos cuando con varios actos se violan varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición…”. De lo expuesto se desprende que la diferencia entre ambas concurrencias de los delitos se encuentra en la unidad o pluridad de actos o hechos: estamos en presencia de un concurso real si hay varios actos o varios hechos y del concurso ideal si hay un sólo acto o hecho, ya que la violación de una o varias disposiciones legales es necesaria para ambos. En el caso del concurso real es necesario que cada uno de esos actos o hechos sean independientes uno del otro, como a continuación se indica: “…existe un concurso real de delitos (…) al establecer el juzgador que los procesados, en diferentes fechas, cometieron varios robos en diversas farmacias ubicadas (sic) distintos sectores de la ciudad, utilizando la misma modalidad, hacerse pasar por clientes y al momento de cancelar sacaban un arma de fuego y sometían a los empleados…” (Sentencia de la Sala de Casación Penal del 25 de abril de 2002, con Ponencia del Doctor Rafael Pérez Perdomo). En el concurso real de los delitos cada hecho delictivo se comete independientemente del otro, lo que no encuadra dentro del presente caso. En consecuencia, los hechos establecidos en esta causa constituyen un concurso ideal de los delitos, y por tanto es pertinente la aplicación del artículo 98 del Código Penal (vigente para el momento en que ocurrieron los hechos), que establece: “El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave”. Es por lo que en virtud a las anteriores consideraciones, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho GABRIEL CEDEÑO, Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano YERGER LEONELVIS CHUSMITA SABINO, a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 numerales 1, 2 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numeral 2 y parágrafo primero y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal derogado. IV DECISIÓN Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho GABRIEL CEDEÑO, Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano YERGER LEONELVIS CHUSMITA SABINO, a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 numerales 1, 2 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numeral 2 y parágrafo primero y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal derogado. Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala. LOS JUECES DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO PRESIDENTA DRA. ANIELSY COROMOTO ARAUJO BASTIDAS DR. JIMAI MONTIEL CALLES PONENTE LA SECRETARIA ABG. JHOANA YTRIAGO En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. LA SECRETARIA ABG. JHOANA YTRIAGO EDM/ACAB/JMC/JY/Vanessa.- EXP. Nro. 2899