TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 09 de Abril de 2013
202º y 154º

CAUSA N° 2933
JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO

IMPUTADO: JONILSON JOSÉ LÓPEZ ESPINOZA
DELITO: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y
PISCOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION
EN MENOR CUANTIA
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado Gabriel Cedeño Pérez, Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano Jonilsón José López Espinoza, en contra de la decisión de fecha 30 de Noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Menor cuantía.

Recibido el expediente en fecha 21 de Diciembre de 2012, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente la Juez Presidente DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 442, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE APELACION

Del folio 29 al 41 del presente Cuaderno de Incidencias, corre inserto escrito de apelación, donde la defensa alega como primera denuncia la falta de motivación de la declaratoria sin lugar de la nulidad del acta de cadena de custodia y de las evidencias, solicitada por la defensa en el acto de Audiencia Oral para oír al imputado, dado que en el procedimiento los funcionarios no dieron cumplimiento a lo establecido en el manual único de cadena de custodia, que los funcionarios aprehensores no dejaron constancia de las características de la vestimenta de su defendido al momento del procedimiento policial y en que parte del cuerpo o de sus ropas fue presuntamente incautada la sustancia supuestamente ilícita, dado que en el acta se hace mención que la misma fue incautada en la parte delantera del abdomen, pero no se señala el sitio específico, aun cuando su representado ha negado rotundamente tener alguna relación con la supuesta sustancia ilícita, asimismo el presunto testigo de los hechos, aparte de observarse que el mismo no presenció los hechos y mucho menos la revisión corporal, ello en virtud que el mismo es incapaz de expresar en que parte del cuerpo o vestimenta le fue colectada supuestamente la evidencia, resultando sospechoso por demás su dicho, que el ciudadano testigo no indica de manera clara la cantidad de envoltorios supuestamente incautados y el contenido de los mismos, dado que se limita a hacer mención que los funcionarios le informaron aparentemente que era marihuana, pero en ningún momento señala haber observado la prueba de orientación supuestamente realizada a la evidencia, ya que no consta acta de prueba de orientación y no existe fijación individualizada de las evidencias, siendo que en la fotografía del presunto pesaje no se distinguen los nueve envoltorios y menos aun el contenido de los mismos, tampoco señala de manera clara las características fisonómicas de su defendido, para poder determinar que la supuesta evidencia le haya sido incautada ciertamente a su asistido y no a otra persona o hasta posiblemente al propio testigo, que como es sabido por todos, en los procedimientos policiales irregulares, se hacen transacciones económicas, para

dejar en libertad a los verdaderos responsables e involucrar en los hechos a personas inocentes, como se dio en el presente caso, que aunado a ello, existe la ausencia de fijación fotográfica a las supuestas evidencias incautadas, siendo que es de obligatorio cumplimiento para los funcionarios policiales, que al no existir la fijación fotográfica, no se puede asegurar y sustentar en el resto del proceso penal, que efectivamente las evidencias presenten las características descritas en el acta policial y en el acta de cadena de custodia, o que efectivamente las mismas existan, ya que no consta en las actas ni la fijación fotográfica de las evidencias ni de la supuesta bolsa y mucho menos de las evidencias presuntamente incautadas, por lo que no se puede verificar si las mismas existen y si reúnen las características mencionadas en el acta policial y tampoco se puede observar el contenido de las mismas, situación ésta que demuestra la ruptura de la cadena de custodia y el vicio de nulidad de las actas de cadena de custodia y de las evidencias físicas, que al no darse el debido cumplimiento del manual único de cadena de custodia, no podemos tener la certeza de que las supuestas evidencias existen y que presenten las características individualizantes propias de cada una de ellas, que destaca que el Juez de la recurrida no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 157, por cuanto en su decisión se limitó a señalar que declaraba sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por la defensa, pero no motiva porque lo declaraba sin lugar, por cuanto lo manifestado no tiene sustento en las actuaciones que conforman la causa, al no constar en las actuaciones lo denunciado por la defensa en la oportunidad de la audiencia oral para oír al imputado, por lo que solicita que el recurso de apelación sea declarado Con Lugar y se revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, solicitando se anule el fallo por violación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 157.

Continua el recurrente, como segunda denuncia, señala que no se encuentran llenos los extremos legales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 236, por cuanto el Juez de la recurrida argumentó que cuenta con fundados elementos de convicción procesal en contra de su defendido, por considerar que los hechos presuntamente se adecuan al tipo penal mencionado, por contar según su apreciación con una serie de actuaciones que determinan la ocurrencia del mismo y la responsabilidad de su representado, limitándose a señalar que cuenta con el Acta Policial de fecha 29-11-2012, Acta de Entrevista del presunto testigo y Registro de Cadena de custodia de evidencias físicas, que sin embargo el Juez de la recurrida no realiza la debida motivación a la cual está obligado conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 157, que no comprende la defensa como el Juez de la recurrida pudo llegar a esa decisión, cuando no constan en las actuaciones prueba de orientación realizada a la supuesta sustancia incautada, en la cual se deja constancia a través de prueba de reactivo de sal azul rápido, que estamos ante una sustancia ilícita como es la marihuana, que el presunto testimonio de supuesto testigo de los hechos resulta muy genérico y sin ningún tipo de detalle, como para poder considerar que el testigo si presenció la supuesta revisión corporal de la cual fue objeto su defendido, que es importante resaltar que al momento de la detención no se le incautaron cantidades de dinero, ni se le observó comerciando sustancia alguna, para poder determinar que estamos ante el delito de Distribución de Sustancias Ilícitas, circunstancia ésta que no fue explicada ni fundamentada por el Juez de la recurrida, quien debe determinar en su decisión por qué y como considera que estamos ante un delito de esta naturaleza y no limitarse a hacer mención de normas jurídicas y señalamiento de jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia para tratar de dar sustento a una decisión que no tiene bases legales para mantenerse y menos aun para mantener a una persona inocente privada de su libertad, por el simple pesaje de una supuesta sustancia que no se ha determinado si se trata de droga o no y sin haber corroborado la existencia del supuesto testigo y el señalamiento del mismo, cuando se verifica que el mismo es muy impreciso y ambiguo, que por ello considera la defensa que el Juez de la recurrida se limitó a mencionar las actuaciones que conforman la causa, resumir parte del contenido de las mismas y posteriormente referir que según su apreciación considera que se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículos 236 y 237, sin realizar ninguna motivación en la cual se conozca como arribó el juez a tal decisión, siendo que no explica porque razón no analizó el dicho del imputado y los alegatos de la defensa, y no indica porque razón los desestima y los omite, silenciado así los argumentos de la defensa, lo que demuestra una falta irrefutable en cuanto a la falta de motivación de la decisión dictada por el Juzgador, lo que se traduce y conduce a la nulidad de la decisión de medida privativa de libertad, por violación al debido proceso, por violación de lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 157, porque impide ejercer el derecho a la defensa, al no existir la debida motivación de la decisión, por lo que conocen su voluntad, pero no los fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control sobre las providencias judiciales, que por lo antes expuesto solicita que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar, le sea concedida la libertad plena a su defendido y sin restricciones, o en caso de no ser acogido el criterio de la defensa, se le acuerde Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 242, de posible cumplimiento y menos gravosa a la privación de libertad.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 441, para que el Ministerio Público diera contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Jenilson José López Espinoza, el mismo no fue ejercido.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De los folios 16 al 28 del presente cuaderno de incidencias corre inserta la decisión objeto de apelación, de la cual se lee:

“…ahora bien, en una breve exégesis a la letra del silogismo 250, del Código de Procedimiento penal, se infiere el ámbito de competencia conferido al Juez de Control Judicial, quien a solicitud del Ministerio Público, pero en base a la sana critica y a la ponderación de los elementos de convicción observados podrá decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad del imputado o en su defecto aplicar una medida restrictiva igual de libertades, menos gravosa, ello siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y que además de ello, existan fundados elementos de convicción para estimar que el sindicado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido por el titular de la acción penal.

Así como, una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que si bien es cierto, se han traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, cuya acción, típicamente, antijurídica, culpable e imputable, encuadran en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el Artículo 149 segundo aparte.

Por lo que corresponde a este juzgador señalar, que la acción penal a seguir no se encuentra prescrita, ya que fue iniciada el día 29 de noviembre de 2012, existiendo una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso, de que se ha cometido un injusto que afecta no solo a la víctima, sino que también, al conglomerado social, lo que se estudia, por cuanto, en este tipo de delito se afectan bienes heterogéneos del individuo, como lo es, la propiedad, so pretexto en proceder legalmente en su contra coligiéndose de la posible pena a imponer, que vale decir, excede el limite requerido por la Ley, para la procedencia de una medida que contraiga la libertad del encausado, así una presunción de peligro de fuga, motivado a la magnitud del daño causado a las victimas y de igual modo al quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse.

Todo ello concatenado con lo atinente al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé los supuestos específicos como son hechos punibles cuyas penas privativas de libertad, tenga en su término máximo igual o superior a diez años, la cual se proporciona con uno de los delitos atribuidos, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer ocultos mientras dure la investigación, además de que, como ya se dijo, la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria, por la magnitud del daño causado, al derecho de propiedad de la víctima, (sic) de allí que, estima quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 251 en su parágrafo primero.

Mas sin embargo, en análisis al Peligro de Obstaculización, debe hacer un alto aquí el Tribunal y acogerse al criterio esbozado por el procesalista argentino Alberto Binden, quien en su libro Introducción al Derecho Procesal Penal, ha significado, que mal puede estimarse el peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad, por cuanto, el estado goza de todos los mecanismos de protección para evitar que los testigos, expertos y demás, que puedan ser persuadidos para falsear sus deposiciones.

Ante tales consideraciones fácticas y jurídicas, que concomitantemente convergen en este caso y luego de analizadas las circunstancias del caso, es el motivo por el cual se dicta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano: LÓPEZ ESPINOZA JENILSON JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° V-22.022.192, lo que se fundamentara en el capitulo destinado a la motivación para decidir.

CAPITULO IV
DE LA CITA DE LAS DISPOSICIONES LEGALES
APLICABLES AL CASO DE LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA

Estima quien aquí decide, que en el caso de marras, se debe decretar al ciudadano LÓPEZ ESPINOZA JENILSON JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° V-22.022.192, MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto aun y cuando la acción típica presuntamente atribuible a su persona, es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, estimando necesario analizar los verbos rectores que componen este injusto penal, así como las circunstancias particulares de los hechos.
Existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión del hecho punible imputado, ya que como se ha señalado ut supra, se desprende de los autos, la existencia de un acta de investigación penal fundamentada en el resultado del procedimiento policial efectuado por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Caracas.
Donde describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que son afianzados con las actas de entrevista tomadas a los testigos, personas estas que narran a su vez las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los hechos, siendo estas deposiciones concomitantes con lo señalado por el órgano aprehensor.
Existiendo igualmente una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso y la forma de comportamiento del imputado, de peligro de fuga, motivado al quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse y por cuanto los mismos se asociaron con el fin de cometer el hecho punible. Todo ello concatenado al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé los supuestos específicos como son hechos punibles cuyas penas privativas de libertad tenga en su término máximo o superior a diez años, la cual se proporciona con uno de los delitos atribuidos, encontrándose determinado por la facilidad de que permanecen ocultos mientras dure la investigación.
Con asidero en el principio constitucional encartado en el dispositivo 24 de la Plus Lex, que versa sobre el in dubio Pro Reo, es por lo que se estima, que con una medida cautelar sustitutiva de libertad, pueden garantizarse los fines del proceso.
Medida que se decreta ponderando que el imputado aparte de no poseer registros policiales ni antecedentes penales, tiene 25 años de edad, en conexión a que como ya se explanó ut supra, existe una duda razonable de su acción delictual, sin desconocer, que es bastante probable dados los elementos de convicción que reposan en el expediente la existencia de la comisión del hecho punible que no atañe.
Por lo que haciendo una interpretación restrictiva a la restricción de la libertad fundamental del imputado, ya que este tipo de medidas no deben ser consideradas como condenas anticipadas, sino mas bien, como disposiciones cautelares que puedan asegurar un estado de certidumbre jurídica y eviten la ilusoriedad del proceso.
…
En base al principio de legalidad y al de la subsunción de la conducta en el tipo, es menester realizar los siguientes estudios. Por una parte hay que valorar, la inexistencia del empleo de testigos con los cuales debieron apoyarse los funcionarios aprehensores, para que reforzaran su dicho y el de la víctima, (sic) quien posee un interés en el proceso y cuyos dichos per se, son insuficientes para que sea proferida una resolución condenatoria en la etapa correspondiente.

De allí que sin emitir pronunciamientos sustanciales o los coloquialmente llamados de fondo y garantizado el principio de presunción de inocencia, no se emite juicio valor alguno sobre la responsabilidad o no del imputado en el hecho punible que nos ocupa, mas sin embargo, si debe aducir este decisor, sobre la existencia de la comisión de un hecho punible –fumus delicti, perseguible de oficio y cuya acción no se encuentra prescrita, ante ello se decreta al ciudadano LÓPEZ ESPINOZA JENILSON JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° V-22.022.192, MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto aun y cuando la acción típica presuntamente atribuible a su persona, es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Mandatos judiciales que se profieren para asegurar la comparecencia del justiciable, a los actos sucesivos de proceso y evitar un estado de impunidad y de zozobra a la sociedad, en el caso de que, luego de apreciar las pruebas que sean evacuadas en un eventual debate oral y público, quede probada la participación o autoría del ciudadano LÓPEZ ESPINOZA JENILSON JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° V-22.022.192, en el hecho criminoso que nos ocupa, asociado a que debe protegerse a la colectividad. ASÍ SE DECLARA.

CAPITULO IV
DE LA DISPOSITIVA DEL FALLO Y DEL SITIO DE RECLUSION DONDE SE CUMPLIRA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, DECRETA al ciudadano LÓPEZ ESPINOZA JENILSON JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° V-22.022.192, MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; por cuanto la acción típica presuntamente atribuible a su persona, el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, se ordena la encarcelación del ciudadano en el INTERNADO JUDICIAL LOS PINOS DE SAN JUAN DE LOS MORROS, ESTADO GUARICO”

Capítulo IV
MOTIVA

Denuncia el profesional del derecho que impugna el pronunciamiento proferido por el Juzgado A quo que declaró sin lugar la nulidad que fuera intentada contra la falta de cumplimiento del procedimiento establecido en el manual de cadena de custodia y la ausencia de fijación fotográfica de la evidencia incautada, devenida de la actuación policial en la que resultó aprehendido el ciudadano Jenilson José López Espinoza, al respecto aprecia esta Alzada que la recurrida señaló lo siguiente:

“…SE DECIDE PUNTO PREVIO: En relación al Recurso de Nulidad Absoluta, invocado por el representante de la Defensa Pública N° 45 quien alude que la Planilla de Registro de cadena de custodia, no cumple con los requisitos formales, previstos en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los parámetros que debe cumplir el órgano policial, al momento de entrar en contacto con los objetos pasivos y activos del delito, siendo entre otros determinar el pesaje exacto de la sustancia, su fijación fotográfica, la colección, embalaje y resguardo del hallazgo, que amen del corto periodo de tiempo con el que cuenta el director de la investigación, para recabar los elementos incriminatorios, que prima facie, darán la orientación a la presunción de la existencia del delito (fumus delicti), de forma parecida, en la celebración de la Audiencia Preliminar, ante la falencia del Reconocimiento Legal Químico y/o Botánico, prueba por antonomasia para la determinación del cuerpo del delito, la Sala de Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 831, del 18/06/2009, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, ha manifestado que no es imputable al Ministerio Público, la ausencia del peritaje in commento este y haciendo hincapié en el corto periodo que exige nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, mal puede este decisor desconocer iuris tantum de la existencia de la presunta sustancia, cuando de ser cierto, se está ante un delito que no solo no admite beneficios procesales y existe prohibición expresa emanada de nuestro máximo Tribunal, de emitir Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, ya que también, es considerado un delito de lesa humanidad o que atenta contra la humanidad, entre otros decisiones de la Sala Constitucional, se encuentra la Sentencia N° 795, del 15 de Junio de 2012, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, el fallo N° 1.728, del 10 de diciembre de 2009, ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN y el caso Rita Alcira Coy, del año 2001, ante ello, al estimar que, si se dio cumplimiento con lo previsto en el artículo 202-A del Código adjetivo penal, no observando quien aquí decide vicios de nulidad en la comentada diligencia de investigación, por lo que se decreta SIN LUGAR, el pedimento de nulidad absoluta de este.

En cuanto al tema de las nulidades estima este Órgano Colegiado pertinente señalar, sentencia Nro 221, de fecha 04 de marzo de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual dispone:

“ En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada. “

Se constata pues que el día 30 de noviembre de 2012, el abogado defensor del ciudadano Jenilson José López Espinoza, en el acto pautado para la celebración de la audiencia de presentación de detenidos solicitó la nulidad del acta de cadena de custodia al considerar que los funcionarios policiales violentaron el contenido del artículo 202- A del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto los mimos no dejaron constancia de la descripción de la vestimenta y las características de la evidencia incautada, ni cumplieron con la fijación fotográfica de dichas evidencias incautadas, pues se limitaron a realizar fijación fotográfica de las supuestas evidencias al momento del pesaje, expresando el Juzgador de Primera Instancia, al respecto que dicha actuación no era imputable al Ministerio Fiscal, haciendo mención a un criterio Jurisprudencial de nuestro mas Alto Tribunal de la República, señalando además que aunado al corto periodo de tiempo pautado en la Carta Magna y la existencia de la presunta sustancia, cuyo tipo penal sindicado es catalogado de lesa humanidad, considera procedente declarar sin lugar el pedimento de la defensa.
Así pues verifica este Órgano Colegiado que de la causa principal se desprende (folio 8) acta de Cadena de Custodia de Evidencia Física N° de caso 1297-12-F, en la que se describe la sustancia incautada, el órgano que colectó la evidencia, como lo es la Policía Bolivariana del Municipio de Libertador y la firma de los funcionarios actuantes, así mismo se constató fijación fotográfica del peso aproximado de la misma (folio 10), elementos estos que fueron considerados por el Juzgador para estimar que cumplió con lo establecido el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial de fecha 04 de Septiembre de 2009.
En este orden, resulta importante señalar que la cadena de custodia tiene como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que envuelven el proceso, asimismo constituye una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento.
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 075, de fecha 01 de marzo de 2011, en cuanto a la cadena de custodia señaló:
Así las cosas, es evidente que en el caso de autos, no hubo una mala actuación policial sino más bien por el contrario, al ser detenidos de forma infraganti, los ciudadanos acusados EDGUAR MARTÍN BECERRA GÓMEZ y ALFREDO JOSÉ NOGUERA GUTIÉRREZ, se les decomisaron las armas de fuego que portaban, y posteriormente se levantó el procedimiento respectivo, por parte de la Policía Regional del estado Mérida, quienes cumplieron con la cadena de custodia y la hicieron llegar inmediatamente al órgano principal, en este caso al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; así mismo, la Corte de Apelaciones en su decisión, dejó constancia de que en el presente caso, riela al folio siete (7) del expediente, el acta referida a la cadena de custodia levantada por la Comisaría Policial N° 5, del estado Mérida, de fecha 12 de marzo de 2010, siendo remitida la misma a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, así como el acta policial de esa misma fecha, la cual fue signada con el N° 0060, en las cuales se explican ampliamente su contenido, con la mención de los funcionarios actuantes, y al órgano de investigación penal al cual se remite la evidencia, es decir, al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siguiendo en consecuencia, el procedimiento en cadena hasta llegar a la custodia de este organismo policial, el cual fue avalado posteriormente por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, quien le dio el carácter de legalidad.

Así las cosas, en el caso Sub iudice, no se evidencia violación alguna al debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez que los funcionarios policiales actuaron de conformidad con lo establecido en el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo la misma en esta etapa del proceso, un elemento de convicción, que en todo caso, ante la eventual celebración de un juicio oral y público, deberá ser valorada por el Juez de Instancia, de acuerdo con los principios que para su apreciación ha establecido el legislador, en razón de lo cual, resulta procedente en derecho declarar sin lugar los alegatos de la defensa con relación a dicho aspecto. ASÍ SE DECIDE.
En otro orden de ideas el recurrente impugnó la medida de privación Judicial preventiva de libertad decretada en contra de su defendido, pues a su criterio no existían suficientes elementos de convicción, para estimar llenos los supuestos previstos en los artículos 250, 251 y 252 ejusdem, hoy artículos 236, 237 y 238, en virtud el único elemento de convicción que concurre es el Acta Policial de fecha 29-11-2012, Acta de Entrevista del presunto testigo y Registro de cadena de custodia de evidencias físicas.
Al respecto los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal disponen:
Artículo 236:
“ El Juez o Jueza de0 control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la priva ción preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…….”

Artículo 237.
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado….
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. …..”
Artículo 238.
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

El Juez a quo analizó los supuestos contemplados en los artículos 250, 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal, hoy artículos 236, 237 y 238, razonando a luz del debido proceso una argumentación precisa, clara y ajustada para sustentar la decisión recurrida, pues del acta de investigación penal inserta a los folios 1 y 2 de la presente incidencia la cual fue realizada por funcionarios públicos la cual merece credibilidad por cuanto no existe circunstancia alguna que la desacredite, y de la que se observa la sustancia incautada, consistente de una bolsa plástica transparente, contentiva de nueve envoltorios en papel aluminio que en su interior contenían restos vegetales de presunta droga de la comúnmente llamada marihuana, que posteriormente pesada arrojó un peso aproximado de sesenta y ocho (68) gramos, así como la entrevista tomada al ciudadano Roberto Sanz quien describió el hecho en cuanto a la detención del ciudadano Jenilson José López Espinoza, motivos estos que sustentaron las razones por los cuales el Juzgador emitió la decisión hoy recurrida, en la cual decretó medida judicial privativa preventiva de libertad del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución de Menor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga , el cual tiene asignada una pena que oscila de 8 a 12 años de prisión, cuya acción no se encuentra prescrita en virtud de haberse perpetrado el presunto hecho delictivo el día 29 de noviembre de 2012, y frente a esas circunstancias estimó un eminente peligro de fuga y un riesgo en la obstaculización de la investigación por parte del imputado, apreciaciones estas producto de concienzudo y racional análisis efectuado por la recurrida en correcta sintonía con lo expuesto por la Sala Constitucional de nuestro mas Alto Tribunal de la República con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, en sentencia nro 655, de fecha 22-06-10, que estableció lo siguiente:

“…..Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.

Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno..””

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 1728, de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán en cuanto a tipo delictivo dejó asentado lo siguiente:
“…Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen: ………”

“ De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada, consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad, señalando a tal efecto lo que sigue:
“[…] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

‘...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...’.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

‘...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...’.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido)

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes.
Dicho artículo reza:

Por ultimo, frente a los señalamientos del recurrente referidos a la vulneración del principio de inocencia de su defendido, es de hacer notar que nos encontramos en una fase incipiente de la investigación en la que aun se hace necesario la práctica de diferentes diligencias y actuaciones, a través de las cuales se podrá obtener la verdad de los hechos, y obtener el acto conclusivo correspondiente, sin que pueda pensarse que la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad cuya naturaleza es de carácter provisional pueda lesionar la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad, principios estos contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerados por nuestra doctrina como el resumen de todas las garantías procesales fundamentales, de manera tal que luego de verificar las denuncias realizadas por la representante legal del hoy imputado las cuales de ninguna manera se encuentran presentes en la decisión impugnada, pues la juez a quo apreció todas las circunstancias que rodearon el presunto hecho delictivo y las subsumió en los supuestos exigidos en la norma procesal, sin dejar a un lado que se encontraba en presencia de un delito de droga, cuyo daño social es de magnitud incalculable ya que afecta a un grupo indeterminado de la población, la cual una parte de ella producto de su consumo es llevada a perpetrar posteriores acciones criminales, que contribuyen a seguir creando una sociedad mas violenta y donde cualquiera de sus integrantes pueden verse afectado por los distintos flagelos, siendo esto sin lugar a dudas las razones por las que el Estado Venezolano ha emprendido una ardua lucha por erradicar la distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en menor cuantía ya que es a través de esta conducta delictiva que el ciudadano común tiene acceso a la obtención de la misma.
De lo antes expuesto esta Sala de la Corte de Apelaciones estima desechar los argumentos planteados por el recurrente, ya que los mismos quedaron debidamente desvirtuados, y en virtud de ello se procede a declarar sin lugar el recurso de apelación y se confirma la decisión recurrida. Y así se declara.

Capítulo IV
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por abogado Gabriel Cedeño Pérez, Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Representación del ciudadano Jonilsón José López Espinoza, en contra de la decisión de fecha 30 de Noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Menor cuantía. SEGUNDO : Se confirma la decisión impugnada.

Publíquese, Regístrese y Déjese copia de la presente decisión.
Bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Uno de la Corte de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Nueve (09) días del mes de Abril de Dos Mil Trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTA (Ponente)

ABG. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO

EL JUEZ LA JUEZ

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/JMC/AAB/JY/Ag.-
CAUSA N° 2933