TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
202º y 154º

Caracas, nueve (09) de abril de dos mil trece (2013)

ASUNTO: AP21-R-2013-000145.

PARTE ACTORA: Vicenta Anastacia Ruiz Plaza, José Antonio Vergara Navarro, Nilcia Virginia Villegas Ruiz, Tiburcio Antonio Núñez Márquez, José de la Cruz Lugo, José Benito Nava Arandia, Hilton Ortiz Carvajal, Cristina Chaparro de Ruiz y Stella Maris Lucia Basile Mulet, titulares de las cedulas de identidad Nos. V-4.421.711, V-22.562.527, V-6.296.278, V-10.556.847, V-3.746.556, V-11.913.771, V-26.400.353, V-6.144.151 y E-81.529.757, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: GINO GAVIOLA ALEGRIA, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 70.727.
PARTE DEMANDADA: Inversiones Jaizkibel, C.A., inscrita en el Registro Mercantil 5º de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 44, tomo 649-A-Qto y solidariamente a Restaurant La Terraza.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA Inversiones Jaizkibel, C.A.: BORIS ALBERTO NOGUERA GRIECO, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.678.
MOTIVO: DIFERENCIA DE UTILIDADES.
SENTENCIA: DEFINITVA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha veintiocho (28) de enero de 2013, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio seguido por los ciudadanos anteriormente identificados en contra de Inversiones Jaizkibel, C.A. y solidariamente a Restaurant La Terraza.

Recibidos los autos en fecha veintiséis (26) de febrero de 2013, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado y mediante auto dictado por este Tribunal en fecha cinco (05) de marzo de 2013, se procedió a fijar la audiencia oral para el día martes dos (02) de abril de 2013 a las 02:00 p.m., fecha en la cual se celebro el referido acto y se procedió a dictar el dispositivo oral.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

CAPITULO I
DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha veintiocho (28) de enero de 2013, dictado por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, el cual declaró Sin lugar la demanda incoada en los términos expuestos por la apelante en el acto de audiencia oral. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO II
ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA EN ALZADA

El apoderado judicial de la parte actora fundamentó su apelación en los siguientes términos:
“…Comenzó el presente procedimiento por reclamo de parte de los trabajadores de la empresa Inversiones Jaizkibel, empresa que esta encargada de la administración del Restaurant la Terraza para donde prestan los servicios mis representados, reclamo nació por la diferencia en el pago recibido del concepto de utilidades, todos los años recibían la cantidad de 110 días de utilidades, incluso de trabajadores que tienen 10 años, a partir del año 2011 ese derecho le fue cercenado y solo se le cancelo la cantidad de 15 días por utilidades, luego del intento amistoso de llegar a un arreglo de parte de los trabajadores con la empresa decidieron hacer el reclamo por la vía jurisdiccional el reclamo, se inicia ese procedimiento y se demanda directamente a la Inversiones Jaizkibel, sin haber sido llamado a juicio se estableció como Restaurant la Terraza como demandado también a pesar de que eso en la sentencia no existe ningún tipo pronunciamiento en cuanto al restaurant la terraza.

Juez: ¿En donde no existe pronunciamiento? Respuesta: En la sentencia, a todo evento se realizó la audiencia preliminar sin llegar a ningún arreglo, y evidentemente se paso a juicio, la demandada no presento demanda, no existe contestación a la demanda, la sentencia tergiversa, mantiene la carga de la prueba en nosotros en la parte actora, debiendo haber colocado la carga de la prueba en la parte demandada que no contesto, el escrito de pruebas de la parte demandada lo considero el tribunal como un escrito de hecho, como un escrito de contestación e inclusive dice las invocaciones hechas en el escrito de promoción de pruebas y sabemos que el escrito de promoción de pruebas no es para eso, intercambio la carga procesal de la prueba y estableció el escrito de contestación y alegatos el escrito de promoción de pruebas, a todas estas es traído a juicio al cúmulo probatorio una serie de probanzas con respecto al Hotel Savoy, otra empresa que aducen los demandados es propiedad o de los mismos accionistas de la empresa accionada, haciendo gala de una unidad económica pero de una manera tergiversada, Inversiones Jaizkibel como lo ha establecido el propio juicio y alegado por la empresa demandada es una empresa autónoma y no ha debido mezclarse la supuesta situación económica del Hotel Savoy.

Juez: ¿Dígame en que momento el juez de juicio hizo lo que usted dice, o usted esta hablando lo que alego la demandada? ¿en que momento el juez de juicio analizo lo de la existencia de un presunto grupo de empresas, de una unidad económica? Respuesta: a lo largo de la sentencia, lo establece, toma como argumento de la defensa cuando no hubo contestación de que el Hotel Savoy ha sido ocupado para las personas damnificados y eso le ha ocasionando una perdidas a los socios que son los mismos accionistas de la empresa, dice en la parte narrativa.

Juez: ¿Cuando analiza las pruebas? Respuesta: en las dos oportunidades, en su parte narrativa y cuando analiza las pruebas.

Juez: Porque lo que entiendo de su exposición, es que el juez alega que la demandada si bien es cierto no contesto no es menos cierto es que alego en el desarrollo del proceso unas series de circunstancias que el narra, lo que le pregunto concretamente, eso que el juez narra en la motivación, en la parte de la narrativa desglosa lo que usted dijo en el libelo y lo que la demandada vino alegando incluso en la audiencia ¿Donde el juez considero que esto era relevante para decidir que no procedía la diferencia demandada?
Respuesta: el cumulo, la suma de todos esos argumentos, y supongo del probatorio, la suma de todo eso le da la conclusión al juez de que la empresa jaizkibel, volvemos a referir al hotel savoy que supuestamente tiene perdidas por el hecho de que existen personas damnificadas dentro del hotel, es contradictorio porque dice que Inversiones Jaizkibel es una empresa autónoma, precisamente es contradictoria la sentencia porque señala por un lado bajo argumentos de la demandada de que son empresas distintas e independientes y a su vez sumo la consecuencia de que el hotel sufria perdidas para haber disminuido la cantidad de días que le eran cancelados por concepto de utilidades, eso esta establecido así en la sentencia y es totalmente contradictorio, sumado al hecho de que si la demandada ha debido llamar a juicio a la empresa hotel savoy porque considerar que existe la unidad económica entre estas empresas, tergiverso lo de los conceptos para perjudicar a los trabajadores.

El énfasis principal que quiero hacer en cuanto al recurso de apelación es con respecto al punto de la falta de contestación de la demanda y el tribunal de la causa suplió esa falta de contestación con los argumentos esgrimidos en el escrito de promoción de pruebas, cosa que a todas luces me parece totalmente irregular.

Juez: Me voy a permitir leer el texto de la sentencia al Folio 301, es lo único donde el juez se pronuncia en cuanto a la procedencia…

Juez: ¿algún elemento con relación a esto doctor? Respuesta: si de acuerdo al análisis del extracto que usted esta leyendo efectivamente dentro del expediente constan los recibos de los años anteriores, el pago de los 110 días, es decir esa es otra irregularidad, si existe prueba de que antes que empezara el juicio los trabajador cobraban los 110 por utilidades, contrario de lo que establecido en la sentencia, a pesar de lo que ya expuse de la carga probatoria de todas formas fue demostrado en el proceso el pago de los 110 días.

Juez: ¿Que le dijo el juez con relación a esas pruebas? Respuesta: fueron admitidas.

Juez: ¿cuando las valoraron en la sentencia doctor? ¿Hay alguna mención con relación a eso? Respuesta: negativas ningunas, de hecho la parte demandada no contesto la demanda pero en ningún momento contradijo el hecho de los 110 días que por costumbre, el tribunal de la causa ha debido a través de un acto ordenar una auditoria a la empresa.

Juez: ¿Quien tenía que hacer eso el juez? Respuesta: Ha podido el juez hacerlo en búsqueda de la verdad.

Juez: ¿algo más? Respuesta: No es todo…”

La representación judicial de la empresa demandada señaló ante esta alzada lo siguiente:
“…Este juicio se inicio a través de una cantidad de alegatos contenidos en el libelo de demanda, otros tantos que fueron comentados en el escrito de pruebas, riela a los autos sentencias proferidas por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en las cuales se establece la interpretación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en el sentido de que en el primer momento que interviene en el proceso la parte más cuando interesa al orden público procesal es en el acto de la audiencia preliminar y para que a futuro los hechos contenidos en los medios probatorios no sean impertinentes en esa misma oportunidad que pretendía probarse con cada uno de los medio ahí establecidos, inicialmente ambas partes tenían derecho de exponer los hechos como a bien tengan, debo aclarar el señalamiento de una unidad económica, todo lo contrario es un hecho no controvertido, quienes alegaron la existencia de una actividad económica y eso trae como consecuencia que si ambas unidades económicas se ven afectadas por perdidas obviamente no hay utilidades ni beneficios; llegado el momento que le explique al tribunal la razón por la que formalmente no pude contestar a la demanda precisamente para desvirtuar la presunción de la admisión de los hechos se producía por no haber contestado la demanda para que no operara la confesión ficta la demanda en sí misma no debía ser contraria a derecho y debía yo traer a los autos pruebas de que la pretensión si es contraria a derecho.

Juez: ¿Explíqueme lo contrario a derecho de la pretensión? Respuesta: Tanto en la anterior ley como en la presente se somete el pago eventual, el artículo 175 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras establece que el patrono cumplió mínimo el pago 15 días de salario a cuenta de las eventuales utilidades, es un hecho no controvertido por ambas partes y además por otro hecho no controvertido, tanto que ambas partes promovimos esa prueba y fue enviada al Tribunal y consta en autos el Seniat en su oportunidad certifico que efectivamente la que yo había promovido como prueba simple que era la declaración que se había obtenido del portal del Seniat donde constaba la perdida de ambas unidades económicas, la parte no impugno, no hizo valor probatorio, y ese es precisamente el supuesto de hecho contenido en la norma que hacer extinguir el eventual derecho de los trabajadores de recibir una cantidad superior a ese limite mínimo, en consecuencia cuando la propia norma, lo dice la anterior ley y la actual que se extingue el eventual derecho a percibir, es por ello que el juez en la apreciación de los hechos y dándose cuenta, estableció que estábamos en un punto de mero derecho, realmente esta o no esta condicionado el pago eventual de un exceso, de una cantidad superior al limite mínimo a una condición extintiva o no lo esta, corroborado como lo hizo en el expediente que efectivamente, hay pruebas que se pago como mínimo 15 días de salarios, que es el mínimo que exige la ley y además es un hecho no controvertido por las partes, que ambas empresas no hubo tal utilidad, desafortunadamente para los trabajadores no hubo, ya no hubo una diferencia que pedir, este año particularmente si se le pago, hubo ese mínimo, nosotros estamos actuando ajustados a derecho…”

Las observaciones del apoderado judicial de la parte actora en el cierre de la audiencia oral fue de la siguiente manera:
“…contrariamente a lo que escuchamos, no fue tramitado como punto de derecho este juicio, no existió contestación de la demanda y ratificó lo establecido anteriormente, la sentencia es contradictoria, pasa por alto el hecho de no haber sido contestada la demanda, tergiversa la carga de la prueba sobre la parte actora.
Juez: ¿si hay un exceso y no se contesta, no hay carga de la prueba del actor? Respuesta: con respecto al exceso en este juicio es con respecto a las horas extras, con todo lo que implica demostrar las horas extras, con todo lo difícil que implica probar las horas extras, en este caso por la cantidad de días, no es excesivo porque esta totalmente demostrado en el expediente, el pago esta admitida, la cantidad de 110 días en los años anteriores.
Considero que no es exorbitante porque ya esta suficientemente demostrado, la cantidad de 110 días.
Con respecto a los hechos ciertos están demostrados los 110 días en el expediente.
Juez: El argumento suyo es que si hay un derecho adquirido, en el hecho de que en años anteriores la empresa había tenido suficientes ingresos para cancelarla distribución por el procedimiento del 178 de la ley orgánica derogada, siempre que tenga o no tenga ganancia tiene que pagar los 110 días? Respuesta: si la respuesta es si o no, es no.
Juez: ¿porque no, es contrario el no con lo que me viene sosteniendo? Respuesta: el hecho cierto de la manera como se ha dado el juicio, el hecho cierto de que no fue contestada la demandada, lo que hizo el juez de instancia en mantener la carga de la prueba en la actora, y las menciones que no fueron demostrados el pago de los 110 días, son los fundamentos de esta apelación.
A todo evento el hecho del pago de los 110 días, ya queda determinado, el tribunal comete la equivocación de establecer que el escrito de promoción de pruebas darle el carácter de contestación, el escrito de promoción de pruebas lo convirtió en promoción de pruebas y en contestación.

Alegatos del trabajador TIBURCIO NUÑEZ: en todas las audiencias siempre he asistido a las audiencias porque he tenido la oportunidad, para el momento de que se tomo la decisión el juez me dio la palabra si quería intervenir y yo reclame que para el momento que se esta llevando la audiencia el derecho que nos estaban cercenando de un beneficio que estábamos percibiendo de costumbre, le hice énfasis a el de que si yo venia percibiendo un beneficio y la ley de trabajo reza que a todo trabajador que sean menoscabados sus derechos o beneficios que perciba se le considerara como un despido indirecto, el juez me dijo que si tomaba eso así tácitamente no tenia ciencia cierta de lo que estaba diciendo, yo estaba reclamando mi derecho adquirido, estamos diciendo que la empresa como tal utilizo circunstancias para no pagarnos los 110 días, nos cerraron un turno y nosotros seguimos trabajando.
Juez: ¿siguen prestando el servicio? Respuesta: claro que si, la mayoría trabajan por un porcentaje, al cerrarnos el turno desmejora el ingreso, cerraron solo el mes de noviembre. Nosotros estamos reclamando nuestro derecho adquirido, nos debieron haber dicho con tiempo que no nos pagarían los 110 días.
Juez: ¿15 días mas 45? ¿es decir 60 días? Respuesta: si, 15 días mas 45 de bono, de los 110 días que normalmente percibíamos.
Juez: ¿que demandan? Respuesta: nosotros estamos demandando la diferencia de utilidades, iniciamos la demanda con 15 días y después aceptamos el bono que nos dieron como parte de las utilidades, nosotros los trabajadores hablamos con la empresa para llegar a un acuerdo por los días del bono pero no se llego a ningún arreglo.

Al momento de ejercer su derecho a efectuar el cierre el representante judicial de la hoy demandada señaló:
“…Ya el derecho esta expuesto en los términos que se planteo en la demanda y en el expediente, en todo momento la empresa se quiso y ha querido apegarse a derecho, las partes y los apoderados tenemos un deber de lealtad y probidad procesal, en juicio los señores promovieron para tratar de justificar la acción que nos ocupa, que supuestamente mi cliente de forma arbitraria se negaba al pago de una diferencia de las prestaciones sociales, resulta que cuando se hizo un cotejo del documento que ellos le atribuían a mi representada se constato todo lo contrario ese documento evidencia que efectivamente en la oportunidad y dentro del lapso, la ley dice los primeros 15 días del mes de diciembre un anticipo y efectivamente si mal no recuerdo el 8 de diciembre de ese año, se les expuso una carta a los trabajadores que decía, señores nos vemos en la necesidad de informarles, ya con bases ciertas que eran las declaraciones del Impuesto Sobre la Renta, que hemos experimentado unas severas perdidas, no obstante mi cliente de buena fe y le obsequio 45 días a estos señores mas los 15 mininos que establece la ley, sin embargo eso no se menciona en el libelo de demanda, eso es un acto de deslealtad tampoco se dice que ahí estaba la base legal, donde mi cliente no estaba obligado a pagar mas de quince días, el tema aquí es hay un derecho adquirido, y teniendo las infinitas perdidas la empresa, según las tesis de los colegas se tendría que pagar la participación de los beneficios.

El documento que me refiero, estas consideraciones las hago a los fines de poner los hechos, no quisiera que quede como tácitamente admitido los hechos que mi cliente ha actuado de mala manera, todo lo contrario y lo señale desde la audiencia preliminar, debo alertar a esta instancia y a esta superioridad que la parte contraria no obro con lealtad procesal; acaba de señala el señor nuñez esta demanda fue tan mal encausada principalmente que aquí se acumularon dos pretensiones que son excluyentes, no se puede mezclar una acción mera declarativa con acción de condena donde se pide una diferencia de utilidades, sin embargo para no oponer ofensas, no vengamos a decir que aquí se planteo una demanda de forma clara y transparente, todo lo contrario se cegaron muchos hechos y además de eso, el juez de instancia una vez que se da cuenta que es lo que aquí se discutía, efectivamente si esta demostrado que se pagaron 15 días y además de eso que esta la prueba fundamental que es la que establece la propia norma, sino es la declaración del impuesto Sobre la Renta, no tenia otro remedio el juez de instancia que declarar sin lugar la demanda como contraria a derechos…”

CAPTULO III
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por los ciudadanos Vicenta Anastacia Ruiz Plaza, José Antonio Vergara Navarro, Nilcia Virginia Villegas Ruiz, Tiburcio Antonio Núñez Márquez, José de la Cruz Lugo, José Benito Nava Arandia, Hilton Ortiz Carvajal, Cristina Chaparro de Ruiz y Stella Maris Lucia Basile Mulet, quienes a través de su representante judicial han alegado en su escrito libelar, tal como lo reseña la sentencia recurrida:
“…En el escrito libelar aducen los reclamantes que comenzaron a prestar servicios personales de manera ininterrumpida, exclusiva, absoluta y con relación de subordinación y dependencia laboral directa para la Sociedad Mercantil Inversiones Jaizkibel, C.A., quien funge como administradora del Restaurant La Terraza, en las siguientes fechas de ingreso, cargos y salarios y para el día 31 de diciembre de 2011: (1) Vicente Anastacia Ruiz Plaza, 4 de octubre de 2004, Ayudante de Cocina y salario promedio diario de Bsf. 80,13; (2) José Antonio Vergara Navarro, 26 de junio de 2002, Cocinero y un salario promedio diario de Bsf. 182,25; (3) Nilcia Virginia Villegas Ruiz, 13 de enero de 2004, Mantenimiento de Cocina y un salario promedio diario de Bsf. 76,13; (4) Tiburcio Antonio Núñez Márquez, 3 de marzo de 2006, Mantenimiento de Cocina y un salario promedio diario de Bsf. 184,61; (5) José de la Cruz Lugo, 1 de agosto de 2003, Mesonero y un salario promedio diario de Bsf. 213,00; (6) José Benito Nava Arandia, 17 de mayo de 2006, Mesonero y un salario promedio diario de Bsf. 165,33; (7) Hilton Ortiz Carvajal, 1 de febrero de 2010, Ayudante de Mesonero y un salario promedio diario de Bsf. 148,16; (8) Cristina Chaparro de Ruiz, 11 de febrero de 2010, Ayudante de Mesonero y un salario promedio diario de Bsf. 65,00 y; (9) Stella Maris Lucia Basile Mulet, 22 de octubre de 2009, Mantenimiento de Cocina y un salario promedio diario de Bsf. 91,65.
Aducen que desde el ingreso de los demandantes se les ofreció mediante contrato verbal el pago de 110 días de utilidades anuales tomando en consideración los artículos 60, 146 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), lo cual se cumplió durante año tras año, hasta el año 2011 cuando les fue informado por el Hotel Savoy, empresa que es administrada por la sociedad mercantil Operadora de Hoteles Galipán C.A y para la cual no prestan servicios los reclamantes, que con motivo de la solicitud del albergue o refugio hecha por la Alcaldía de Caracas para personas damnificadas, los ingresos del Hotel se han visto afectado pues permanecen ocupadas mas de la mitad de las habitaciones y no se recibe ninguna compensación, motivo por el cual pagaría 15 días de salarios como bonificación de fin de año y no como utilidades legales.
Sin embargo, aducen que tales afirmaciones son falsas ya que las habitaciones ocupadas por personas damnificadas no alcanza ni al 30% de la totalidad y aunado a ello tal situación no arroja pérdidas, puesto que la Alcaldía de Caracas ofreció y así lo hará, pagar por el uso de las mismas según convenio firmado, que en nada intervinieron sus representados, además que no prestan servicios para la sociedad mercantil Operadora de Hoteles Galipán, quien administra el Hotel Savoy, y los demandantes prestan servicios para la sociedad mercantil Inversiones Jaizkibel C.A., que funge como administradora de Restaurant La Terraza; señala que ambas sociedades mercantiles tienen los mismos dueños pero son autónomas.
Aduce que el cobro de 110 días de utilidades, es un derecho adquirido porque se ha cancelado por 11 años consecutivos y encaja en los usos y costumbres como fuente de derecho y de plena vigencia.
A todo evento, la sociedad mercantil Inversiones Jaizkibel C.A, quien funge como administradora del establecimiento conocido por la razón social de Restaurant La Terraza, tiene la obligación de pagarle a los actores la cantidad de 110 días, por cuanto existe una unidad económica y la solidaridad con la sociedad mercantil Operadora de Hoteles Galipán, quien administra el Hotel Savoy, siendo ambos establecimientos de los mismos propietario y cuentan con mas de 39 trabajadores.
En virtud de lo anterior, reclaman el pago de diferencias de utilidades, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 114.598,50, más los intereses de mora y la indexación…”.

El Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, mediante auto dictado en fecha dos (02) de agosto del 2012, dejó constancia que la parte demandada no dio contestación a la demanda, de igual forma observa esta alzada que tal y como lo indicó el a-quo en la sentencia recurrida en su capitulo II en relación a los alegatos de la demandada donde señaló lo siguiente:
“…La demandada no presentó escrito de contestación dentro del lapso establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en el escrito de promoción de pruebas, invocó que su representada si bien es formal, jurídica y orgánicamente independiente de otra empresa conocida como Operadora de Hoteles Galipán C.A., entiéndase la empresa administradora y operadora del llamado Hotel Savoy, no lo es desde el punto de vista operativo ni funcional, ya que no solo comparten la misma sede, sino que son propiedad y están dirigidas por las mismas personas naturales y aunado a lo anterior la primera funge como operadora y administradora del único restaurante o servicio de comida con que cuenta el Hotel (Restaurante La Terraza), que en su mayoría está ocupada por personas beneficiadas con albergue a solicitud del Gobierno Nacional, sin que los propietarios de dicho establecimiento hayan recibido aun compensación alguna por el uso y desgaste de las habitaciones ocupadas por tales personas, tal como fue prometido por las autoridades de la Alcaldía de Caracas desde el mes de diciembre de 2010.
Indica que tal situación afecta la oferta de habitaciones de dicho hotel al público en general y con ello la llamada clientela cautiva de su restaurante, generando pérdidas para ambas empresas, motivo por el cual mal puede pretenderse el pago de 110 días de utilidades, aunado al hecho que se pagó a los demandantes en el año 2011, los 15 días de utilidades previstos en la norma y una gratificación voluntaria por razones humanitarias, invocando en su favor el contenido de las instrumentales promovidas…”.

CAPITULO IV
DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevar a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.
De manera que esta alzada, procede de seguidas a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio ante el Juez a quo y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

ANÁLISIS PROBATORIO

Pruebas promovidas por la parte actora:
Documentales, cursantes desde el folio 64 al 95 de la pieza principal del expediente, marcados con las letras “A, A.1, A.2”, “B, B.1, B.2, B.3”, “C, C.1, C.2”, “D, D.1, D.2”, “E, E.1, E.2”, “F, F.1”, “G”, “H”, “I, I.1, I.2”, observa esta juzgadora que a dichas documentales no se le realizaron observaciones, por lo que se les concede valor probatorio, las mismas son inherentes a copias simples y originales de recibos de pagos emitidos por la parte demandada a favor de los actores, donde se desprende el monto recibido por concepto de utilidades en los períodos señalados en cada uno de los recibos promovidos. Así se establece.
Documental, cursante al folio 86 del expediente, inherente a copia simple de comunicación de fecha doce (12) de diciembre de 2011, emitido por Hotel Savoy, esta alzada la valora y de la misma se evidencia que se hizo del conocimiento de los trabajadores y empleados que como consecuencia de la afectación de sus ingresos por la solicitud de albergue o refugio hecha por la Alcaldía de Caracas para personas damnificadas, sin haber recibido el pago de compensación alguna por el uso de éstas, lo cual ocasionó pérdidas que fueron enteradas al Fisco Nacional, por lo que solo cancelarían por concepto de bonificación de fin de año la cantidad de 15 días de salario, así como una bonificación especial extraordinaria de 45 días adicionales. Así se establece.
Documentales, cursante desde el folio 87 al 95 del expediente contentivo de la presente causa, esta alzada les confiere valor probatorio de las mismas se evidencian copias simples de recibos de pago por concepto de bonificación de fin de año, así como gratificación o liberalidad durante el ejercicio 2011, emitidos por la parte demandada a favor de los trabajadores. Así se establece.

Exhibición
La parte actora promovió en el capitulo II de su escrito de promoción de pruebas la exhibición de los recibos de pagos de las utilidades correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010 de los actores y la exhibición de los recibos de pagos de las utilidades correspondiente desde el 01 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre del 2011 de los trabajadores, y tal y como lo indica la recurrida, “…se deja expresa constancia que fueron exhibidos 48 folios útiles, los cuales se ordenan agregar a la presente acta, sobre las cuales no fueron presentadas observaciones. Se les confiere valor probatorio y de su contenido se desprenden las cantidades recibidas por cada uno de los demandantes por concepto de utilidades, correspondiente a los años 2008, 2009, 2010 y 2011…”; esta alzada le otorga valor probatorio.

Informes
Prueba de informe dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT) oficina de Los Ruices, observa esta alzada que las resultas no rielan a los autos y que la parte desistió de su evacuación, lo cual fue homologado en su oportunidad por el Tribunal de Juicio y mal podría otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Prueba de informe dirigida a la Alcaldía Metropolitana de Caracas, quien decide observa que las resultas cursan a los folios 198, 282 al 287 de la pieza Nº 1 del expediente, y tal y como lo indica la recurrida “…en la audiencia de juicio se dejó constancia que las partes presentaron las observaciones que consideraron pertinentes, insistiendo el apoderado judicial del demandante en su evacuación; por su parte el apoderado judicial de la demandada consideró que resulta innecesario esperar por este prueba…” ; por lo que no siendo evacuada la misma no tiene esta alzada prueba que valorar.

Pruebas promovidas por la parte demandada Inversiones Jaizkibel, C.A.
Documentales, cursantes desde el folio 109 al 117 del expediente, observa esta alzada que las mismas son inherentes a originales de planillas denominadas Hojas de Vida, de cada uno de los actores, esta alzada las desecha por cuanto nada aportan a la controversia planteada. Así se establece.
Documentales, que rielan insertas desde el folio 118 al 126 del expediente, esta sentenciadora les confiere valor probatorio evidenciándose copias simples de recibos de pagos por concepto de bonificación de fin de año, así como gratificación o liberalidad durante el ejercicio 2011, emanados por la demandada a favor de los demandantes. Así se establece.
Documental, cursante desde al folio 127, observa esta sentenciadora que se evidencia de dicha documental copia simple de comunicación de fecha doce (12) de diciembre de 2011, emitida por la demandada, la cual fue analizada anteriormente en las documentales promovidas por la parte actora y valen las mismas consideraciones. Así se establece.
Documental, cursante desde al folio 128 del expediente, observa quien decide que la mismas es inherente a copia simple de comunicación emitida por la parte demandada en fecha veintiuno (21) de diciembre de 2011, ante la Inspectoría del Trabajo en Capital Norte, donde solicitó la citación de los representantes de los trabajadores a fin que mediante un procedimiento conciliatorio o de mediación, se resuelva lo referido al pago de utilidades correspondiente al año 2011, esta alzada la desecha por cuanto nada aportan a la controversia planteada. Así se establece.
Documentales, que rielan insertas desde el folio 129 al 139 del expediente contentivo de la presente causa, esta alzada les concede valor probatorio por cuanto se desprende del contenido de las mismas que durante los años 2010 y 2011, se declaró pérdidas y no enriquecimiento en la Declaración de Impuesto Sobre la Renta, realizada por la parte demandada ante el Servicio Nacional Integrado de Aduanera y Tributaria (Seniat). Así se establece.
Documentales, cursantes a los folios 140 y 141, relativas a ejemplar de publicación en el Diario El Universal, de fecha 26 de octubre de 2011, esta alzada las desecha del proceso por cuanto nada aportan a la controversia planteada. Así se establece.

Informes
Pruebas de informes dirigidas al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT) y la Dirección de Administración y Servicios de la Alcaldía de Caracas, Despacho del ciudadano Alcalde de Caracas, observa esta alzada que las resultas no rielan a los autos y que la parte desistió de su evacuación, lo cual fue homologado en su oportunidad por el Tribunal de Juicio y mal podría otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Exhibición
La parte demandada promovió prueba de exhibición de la documental marcada con el Nº 19, que riela al folio 128 del expediente, se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte actora señaló que riela al folio 86 del expediente, marcada con la letra “J”, observa quien decide que a la misma ya se le otorgo valor probatorio en las pruebas promovidas por la parte actora. Así se establece.

Restaurant La Terraza demandada solidariamente:
Se deja constancia que no promovió pruebas a los autos.

CAPITULO V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Nos encontramos en presencia de un recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, por lo que esta Sentenciadora una vez efectuada la audiencia oral ante este Tribunal Superior, delimitado la controversia y verificado las pruebas aportadas al presente proceso, pasa de seguidas a dilucidar el recurso interpuesto por la parte actora a través de su apoderado judicial. Así se establece.

El punto a ser dilucidado por esta Alzada es en cuanto a lo que recurre la representación judicial de la parte actora en lo que respecta al número de días por concepto de utilidades condenados por el a-quo en la decisión recurrida, por cuanto a su decir proceden los 110 días que por este concepto demandan en el escrito libelar, aduciendo que los trabajadores percibían el pago de 110 días y para el año 2011 solo fueron cancelados 15 días por concepto de utilidades.

Tenemos que, efectivamente aducen en el escrito libelar que desde el ingreso de los demandantes les ofrecieron mediante contrato verbal el pago de 110 días por concepto de utilidades anuales tomando en consideración los artículos 60, 146 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) hoy derogada, señalando que dicho pago se cumplió durante año tras año, hasta el año 2011; por su parte la demandada adujo en su escrito de promoción de pruebas y de lo señalado en la audiencia oral celebrada ante esta alzada que ciertamente cancelaban 110 días por concepto de utilidades, pero por las circunstancias suscitadas por los damnificados en el Hotel Savoy, el cual generó pérdidas para ambas empresas, aducen que tal hecho afecta de forma importante el ingreso para los pagos de beneficios de los trabajadores, motivo por el cual mal podían pretender los trabajadores el pago de 110 días de utilidades, cuando en las declaraciones del impuesto Sobre la Renta los resultados fueron perdidas y no ganancias, aunado al hecho de que se le pagó a los demandantes en el año 2011, los 15 días de utilidades previstos en la norma y una gratificación voluntaria por razones humanitarias, invocando en su favor el contenido de las instrumentales promovidas en el caso in comento; así mismo que ya con bases ciertas que eran las declaraciones del Impuesto Sobre la Renta, donde experimentaron severas perdidas, no obstante la demandada de buena fe les canceló 45 días por bono vacacional mas los 15 mininos que establece la ley.

Como se señaló en la valoración de las pruebas por esta alzada, rielan en autos pruebas promovidas por ambas partes y valoradas por este tribunal, cursante al folio 86 del expediente y promovida por la parte demandada cursante al folio 127 del expediente contentivo de la presente causa, inherente a copia simple de comunicación de fecha doce (12) de diciembre de 2011, emitido por Hotel Savoy, donde se evidencia que se hizo del conocimiento de los trabajadores y empleados que como consecuencia de la afectación de sus ingresos por la solicitud de albergue o refugio hecha por la Alcaldía de Caracas para personas damnificadas, sin haber recibido el pago de compensación alguna por el uso de éstas, lo cual ocasionó pérdidas que fueron enteradas al Fisco Nacional, por lo que solo cancelarían por concepto de bonificación de fin de año la cantidad de 15 días de salario, así como una bonificación especial extraordinaria de 45 días adicionales.
Observa esta alzada que estamos en presencia de en un supuesto de hecho de aplicación del derecho, en una interpretación de las previsiones del artículo 174 y siguiente hasta el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo (hoy derogada), referida al capitulo de la participación de los beneficios, es decir, cuales son los limites, mínimos y máximos de las utilidades o bonificación de fin de año de los supuestos específicos excepcionales de lo no lucrativo y los mecanismos de distribución de dichos beneficios, bajo unas condiciones muy especificas que establece la norma, por lo que evidentemente cuando hablemos del artículo 174 como beneficio de utilidades, deben darse esas las condiciones establecidas por el legislador.

En este orden de ideas, la decisión recurrida indicó al momento de emitir pronunciamiento en lo referente al concepto de utilidades, lo siguiente:
“…tenemos que la presente demanda se fundamente en el pago del concepto de utilidades sobre la base de 110 días y no el mínimo legal de 15 días, por lo que al tratarse de un exceso legal, corresponde a la parte actora la carga probatoria; así las cosas, de los elementos probatorios de autos no consta alguno que permita llevar a la convicción de este Juzgador el hecho que los beneficios líquidos de la demandada durante el año 2011, generen a favor de los demandantes el pago por encima del mínimo legal de 15 días, sino por el contrario, de las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta presentadas por la empresa ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera, que cursan a los folios Nº 136 al 139, se evidencia que reportó pérdidas y no ganancias; aunado la anterior, tenemos que tampoco se evidencia a los autos que el pago de utilidades demandado sea un derecho adquirido de los reclamantes, ni puede considerarse el uso o costumbre, pues es un beneficio que depende las ganancias obtenidas por la empresa en cada ejercicio fiscal, razón por la cual resulta forzoso declarar la improcedencia de este concepto y sin lugar la demanda…”

Este Tribunal en otros casos en los cuales ha estado frente a admisiones de hechos aplica el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando la parte actora solicita su límite máximo, ejemplo de ello ha sido plasmado en el expediente signado bajo la nomenclatura AP21-R-2006-001074 del cual se extrae lo siguiente:

“…Por lo que tenemos, aplicando al presente caso la doctrina trascrita, y a la luz de la admisión de los hechos en que ha incurrido la parte demandada, al analizar una serie de recibos de pago que cursan en copias y así lo señaló la Juzgadora de instancia, evidenciándose así mismo, que han sido objeto de impugnación por parte de la representación judicial de la parte actora, sin embargo, cursan en autos documentales en originales como la del folio 107 en la que consta efectivamente el pago de utilidades; la documental cursante al folio 48, marcada “A”, en la cual consta el pago de utilidades fraccionadas; al folio 129 igualmente consta el pago de 2 meses de utilidades. Es decir, efectivamente consta en autos que la empresa demandada canceló utilidades a la ex trabajadora actora en forma variable, es decir, siempre le cancelaron más de 15 días, por lo que el argumento de la a quo relativo a que le corresponden 15 días de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, señalado al folio 46 de la sentencia, no es compartido por esta Alzada, por cuanto mal podía tener la carga la demandante de la prueba del exceso, cuando estamos en presencia de una admisión de hechos, violentando nuevamente la normativa legal. Por otra parte, el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece unos parámetros para que proceda el tope máximo referido en la norma, por lo que se ordena una experticia complementaria del fallo para determinar el monto de los ingresos de la empresa y así saber si corresponde al demandante el tope máximo. En el presente caso, la parte actora sólo alegó que se le aplique el máximo previsto en el referido artículo 174 de 120 días y si bien existe una admisión de hechos, se solicitó como pretensión la aplicación de una disposición legal que establece unos parámetros para la procedencia del tope máximo, por lo que esta Sentenciadora, sin poder considerar condicionada la presente decisión, hace procedente el pago de las utilidades no en base a 120 días, sino a lo que arroje una experticia complementaria del fallo en la cual el experto que resulte designado revisará la contabilidad de la empresa para determinar el ingreso anual de la misma y de esta manera efectuar el cálculo del quantum del concepto de utilidades. Del monto que resulte se le decidirá el monto recibido en los años que ha quedado establecido en la parte motiva del presente fallo….”.

Al respecto, esta Juzgadora observa que tanto la extinta Corte Suprema de Justicia así como la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, ha establecido la forma de evidenciar los parámetros para el pago del máximo legal, siendo que los artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, prevén los términos de procedencia; así tenemos: ( EXPEDIENTE 05-1284 -SENTENCIA 314 DE FECHA 16 DE FEBRERO DE 2006.)

“…Para decidir, la Sala observa:

Entre los conceptos laborales reclamados por el accionante, se encuentra el pago de las utilidades generadas durante el período 2002-2003 y la fracción correspondiente al período 2003-2004 (dado que la fecha de terminación de la relación de trabajo fue el 30 de mayo de 2004, lo cual no resulta controvertido en el proceso). Alega el demandante, que las utilidades del año 2003 le fueron pagadas de forma incompleta porque además de haberse establecido erróneamente el salario base de cálculo para este concepto, se le pagó una prestación equivalente a quince (15) días de salario, mientras que en su criterio, debían pagársele a razón de ciento veinte días (120) –límite máximo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- ya que la empresa demandada emplea más de ciento cincuenta (150) trabajadores, y además –a decir del trabajador reclamante- constituye un grupo de empresas con otras sociedades mercantiles que no especifica en su escrito. Igualmente alega que las utilidades fraccionadas se pagaron de forma incompleta ya que los cálculos estuvieron viciados por los mismos errores anteriormente señalados.

El Juez de la recurrida condenó a la empresa demandada al pago de la diferencia resultante entre los quince (15) días tomados como base para el pago de las utilidades correspondientes al trabajador, y los ciento veinte (120) días demandados, es decir, consideró que la empresa accionada estaba en la obligación de pagar por este concepto el límite máximo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, fundamentando su decisión en que el artículo 16 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles -que establece como requisito para la explotación lícita de esta actividad económica, que las empresas comprueben una inversión de al menos trescientas mil unidades tributarias (300.000 U.T.) y un capital operativo totalmente suscrito y pagado de doscientas mil unidades tributarias (200.000 U.T.)- implicaría que tales empresas se encuentran obligadas a pagar este beneficio sobre la base del límite máximo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo.

Se observa que en las actas procesales no resulta comprobado que, de conformidad con el mecanismo establecido por la ley sustantiva laboral para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por concepto de participación en los beneficios de la empresa, éste haya tenido derecho al pago de un monto superior al límite mínimo de quince (15) días, ya que no está probado en autos el monto de los beneficios líquidos obtenidos en el ejercicio económico del año 2003, ni del año 2004, por lo cual, siendo una carga probatoria que debía satisfacer el demandante, quien afirmaba tener un derecho mayor al mínimo de ley, dicha pretensión resultaría improcedente.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los patronos deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio económico anual, y esta obligación se determinará respecto de cada trabajador atendiendo al método de distribución que establece el artículo 179 eiusdem. Sin embargo, el propio artículo 174 de la ley sustantiva laboral establece un límite mínimo al beneficio que debe pagarse a los trabajadores –el equivalente a quince días (15) de salario-, y asimismo, un límite máximo equivalente a cuatro (4) meses de salario, o a dos (2) meses de salario para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores.

En este sentido, se observa que la posibilidad de exigir el pago de este beneficio en la extensión que determina el límite máximo consagrado en la ley, impone a la parte que lo reclama la carga de probar que efectivamente la empresa obtuvo en su ejercicio anual beneficios líquidos repartibles –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- y que aplicando el sistema de distribución consagrado en el artículo 179 eiusdem, el monto adeudado al trabajador demandante sea igual o superior a dicho límite.

En consecuencia, se evidencia que el juzgador de alzada incurre en violación del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando condena a la empresa accionada al pago de las utilidades sobre la base del límite máximo legal, tomando en cuenta únicamente el capital social que está obligada a mantener la demandada por la naturaleza de la actividad económica que realiza, ya que como se ha expuesto, la aplicación del límite máximo establecido en la norma para determinar el quantum de la obligación del patrono, no depende del capital social que tenga o deba tener la empresa, sino de la obtención efectiva de beneficios repartibles, de conformidad con el artículo 174 de la ley, y de que la distribución de los mismos alcance una cifra igual o superior a dicho límite con respecto al trabajador que reclama su participación.

En virtud de lo anterior, resulta procedente el recurso interpuesto. En tal sentido, pasa la Sala a decidir el mérito del asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Respecto a este punto de la controversia, debe destacarse que la calificación de un trabajador de confianza, supone un examen sobre los hechos probados en el proceso para determinar si efectivamente las condiciones en que se prestó el servicio implicaban el conocimiento por parte del trabajador de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores, ya que esta calificación depende de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono (artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo). En el caso de autos, las partes están de acuerdo en que el cargo desempeñado por el actor fue el de “supervisor de máquinas”, pero del examen realizado a las actas del expediente no puede constatarse que la parte patronal haya satisfecho la carga probatoria que le incumbía, en orden a demostrar que la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor eran propias de un trabajador de confianza, no existiendo en autos elementos de convicción que permitan atribuirle tal carácter. Así se declara…”

Con respecto a la pretensión del trabajador accionante de cobro de las utilidades con base en el límite máximo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, se dan por reproducidas las consideraciones expresadas anteriormente sobre este particular, añadiendo que en el caso sub examine, el trabajador no aportó las probanzas necesarias para determinar si la empresa demandada efectivamente obtuvo los beneficios repartibles según el método consagrado en el artículo 174 y siguientes de la ley sustantiva laboral, por lo que procede el pago de este concepto con base en el límite mínimo de quince (15) días establecido legalmente. No obstante, se observa que la representación judicial de la accionada reconoció en la contestación de la demanda que durante el ejercicio económico del año 2003, se obtuvieron los beneficios a que se refiere el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que de acuerdo con la cifra repartidora obtenida por aplicación del método establecido en el artículo 179 eiusdem, le correspondía al trabajador la cantidad de quinientos treinta y un mil novecientos veinticuatro bolívares (Bs. 531.924,00) por concepto de utilidades, desprendiéndose de las pruebas de autos –específicamente del recibo de pago suscrito en original por el actor, inserto al folio 52 de la primera pieza del expediente- que le fueron pagados al trabajador ciento veintitrés mil quinientos cincuenta y dos bolívares (Bs. 123.552,00), por lo que resulta una diferencia a favor del accionante de cuatrocientos ocho mil trescientos setenta y dos bolívares (Bs. 408.372,00). Así se decide…”.

Igualmente, esta Alzada en la decisión proferida en fecha cinco (05) de junio de 2008, en el asunto signado AP21-R-2008-000464 sostuvo lo siguiente:
“…La parte demandada invoca una convención colectiva a los fines de desvirtuar la solicitud de la parte actora relativa al pago de 120 días de utilidades. Ahora bien, efectuada la revisión de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Federación de Comercio de Venezuela (Fedecomercio), la Asociación de Industriales de Panaderías y sus Similares del Distrito Federal y Estado Miranda (A.I.P), la asociación civil de Industriales de Panaderías, Pastelerías y Afines del la Gran Caracas (Aipanpas Caracas), la asociación de Industriales de Panaderías y Afines del Estado Miranda (Aipan Miranda) con el Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Harina del Distrito Federal y Estado Miranda (Sintraharina) y el Sindicato de Trabajadores por Ramas de Industria de E,presas de Procesamientos y Expendio de distribuidora de Alimentos, Bebidas, sus Similares y Conexos del Distrito Metropolitano (Siproalca) y la Unión Nacional de Trabajadores de Venezuela (Unt) y la Federación Nacional de Trabajadores de la Industria de la Harina (Fetraharina), específicamente en la cláusula 28 la cual se cita a continuación:

“Las empresas concederán a sus trabajadores por concepto de utilidades para los que tengan como mínimo un año de servicio a la firma del presente contrato, Cincuenta y Cinco (55) días de salarios. Asimismo, garantiza las utilidades fraccionadas en forma proporcional a los meses trabajados, fijándose como parte proporcional cuatro días con Cincuenta y Ocho Décima (4,58) de salario por cada mes efectivamente laborado. En este monto se incluye por acuerdo lo contemplado en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

Desde el año 2004 el Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Harina del Distrito Federal y Estado Miranda (Sintraharina) tratando de lograr discutir el proyecto de convención de contrato colectivo. Entre los parámetros de proyecto, al cual puede accederse incluso en la página Wep del Ministerio del Trabajo donde indica que se logró la firma de la contratación colectiva, es decir, que se venía con unas condiciones inferiores a estas. De la página Wep del Ministerio del Trabajo se evidencia que el referido sindicato ha venido reconociendo que pretendían el pago de 120 días de utilidades, sin embargo, tenemos que el abogado de la parte actora pretende que por aplicación en abstracto del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo se le cancelan al trabajador 120 días de utilidades, si se observa la contratación colectiva a la luz de los principios previstos en la legislación del trabajo los derechos laborales son progresivos e intangibles, es decir, no puede cobrar 120 días de utilidades hoy y luego ser desmejorado a través de una convención colectiva con 55 días, más cuando el propio gremio que los representa que es un logro haber llegado a 55 días.

El artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo lo que indica es la forma de cálculo del concepto, el cual se rige hasta el 15% de la ganancia neta de la empresa en el ejercicio respectivo y no puede ser el pago menor de 15 días ni mayor a 4 meses, tal y como se ha indicado en la decisión de esta Alzada parcialmente transcrita con anterioridad en el asunto AP21-R-2006-001074, en concordancia con la decisión de la Sala de Casación Social parcialmente transcrita supra. En el caso específico bajo estudio, si efectivamente la empresa no hubiera alegado la contrariedad a derecho de la pretensión de la parte actora en cuanto a este aspecto de las utilidades, bajo el amparo de la contratación colectiva antes señalada, la cual por demás no estaba vigente para el momento en que acaecieron los hechos, por lo que no es la ley aplicable en el caso concreto, desde el punto de vista de la equidad del caso concreto, la parte demandada dice que nunca ha pagado más de quince días, lo cual evidentemente no aplica debido a la admisión de hechos, sin embargo, la realidad es que debe saberse el neto que cobró la empresa para determinar el número de días a pagar al trabajador, donde quizás son realmente 120 días, por loo que la Sala Social ha dicho que el trabajador debe aportar elementos del número de días alegados, no sólo solicitar la aplicación en abstracto del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que bajo ese principio de equidad que se desarrolla en la justicia social de trabajo desde la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Alzada observa que la condena estará determinada bajo los parámetros del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, siendo que la referida disposición legal establece unos parámetros para la procedencia del tope máximo, por lo que esta Sentenciadora, en estricta aplicación del derecho, sin poder considerar condicionada la presente decisión, hace procedente el pago de las utilidades no en base a 120 días, sino a lo que arroje una experticia complementaria del fallo en la cual el experto que resulte designado revisará la contabilidad de la empresa, específicamente bajo los elementos que determinan el ingreso neto de la empresa que sería la declaración de impuesto sobre la renta correspondiente al año 2005, para determinar el ingreso anual de la misma y de esta manera efectuar el cálculo del quantum del concepto de utilidades. Es decir, del ingreso neto total de la empresa en el año 2005 deberá tomarse en consideración el número de trabajadores de la demandada para poder determinar el quantum del beneficio de utilidades, si excede del tope máximo, le corresponderá el máximo legal, de lo contrario se ordena el pago de lo que efectivamente le corresponda. Haciendo procedente este punto de la apelación de la parte demandada. Así se decide…”.

Tenemos que, de conformidad con lo señalado por el Máximo Tribunal de la República en la decisión parcialmente transcrita supra, cuando exista controversia entre el límite mínimo y el límite máximo, debe entenderse como un exceso alegado por la parte que lo invoque, por lo que, en el caso específico objeto de la presente decisión la carga de la prueba recaía en la parte actora a fin de demostrar la procedencia de los extremos de la norma prevista en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y del libelo lo que se evidencia es que pretende la aplicación de dicha norma sin traer a los autos elementos de convicción que demuestren tal hecho, es decir, que llena los requisitos del mismo.

Por tal motivo, resulta necesario para esta sentenciadora citar lo establecido en la sentencia Nº 0703 de fecha 01 de julio del año 2010, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señala lo siguiente:

“…En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los patronos deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio económico anual, y esta obligación se determinará respecto de cada trabajador atendiendo al método de distribución que establece el artículo 179 eiusdem. Sin embargo, el propio artículo 174 de la ley sustantiva laboral establece un límite mínimo al beneficio que debe pagarse a los trabajadores -el equivalente a quince días (15) de salario-, y asimismo, un límite máximo equivalente a cuatro (4) meses de salario, o a dos (2) meses de salario para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores.

En este sentido, se observa que la posibilidad de exigir el pago de este beneficio en la extensión que determina el límite máximo consagrado en la ley, impone a la parte que lo reclama la carga de probar que efectivamente la empresa obtuvo en su ejercicio anual beneficios líquidos repartibles -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- y que aplicando el sistema de distribución consagrado en el artículo 179 eiusdem, el monto adeudado al trabajador demandante sea igual o superior a dicho límite. Véase sentencia Nº 314 de fecha 16 de febrero de 2006 (caso: Juan José Andrade Ochoa contra Videos & Juegos Costa Verde, C.A.)

En sujeción a lo expuesto, advierte esta Sala que la ciudadana María Antonieta Matos Montiel, incumplió con su carga probatoria de demostrar que la empresa obtuvo en cada ejercicio anual beneficios líquidos repartibles que aplicando el sistema de distribución consagrado en el artículo 179 de la Ley orgánica del Trabajo, generasen a su favor el pago de dicho concepto conforme al límite máximo establecido en el artículo 174 eiusdem…”

Ahora bien, tal y como ha quedado evidenciado, de las pruebas traídas a los autos por la parte demandada, las cuales corren insertas a los folios 118 al 126 del expediente, los accionantes recibieron un total de 15 días de bonificación de fin de año, adicionalmente una gratificación o liberalidad de 45 días de salario, por cuanto la empresa no obtuvo beneficios durante el ejercicio 2011, tal como fue demostrado en las pruebas consignadas en el caso de marras. Por otra parte, constan en autos las copias simples de Declaración de Impuesto Sobre la Renta, realizada por la demandada ante el Servicio Nacional Integrado de Aduanera y Tributaria (Seniat), cursantes a los folios 129 al 139, donde se desprende que durante los años 2010 y 2011, la empresa declaró pérdidas y no enriquecimientos, con los cuales la demandada sostiene que por tal motivo no se les pudo cancelar a los trabajadores los 110 días de utilidades. Ahora bien, La demandada aduce que canceló un total de 15 días de utilidades y el a-quo asertivamente indica que la parte actora no demostró los extremos para la procedencia de 110 días de utilidades.

Observa quien sentencia, que cuando depende de la aplicación del artículo 174, que no esta pactado entre las partes una condición distinta ahí no hay violación a la progresividad de los derechos, ahí no se puede entender que hay un derecho adquirido, porque al trabajador no se le puso una condición laboral de las que la ley establece, la ley dice que para que esto proceda, pudiesen las partes pactar superior a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque las partes tienen la libertad de negociar siempre y cuando no negocien por debajo del piso legal, es decir al establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a criterio ya reiterado por este tribunal de alzada, no genera derechos adquiridos absolutos, genera derechos adquiridos desde el limite de la propia convención y pacto de las partes, pero de los supuestos específicos de que los conceptos dependan de los parámetros legales el 174 hasta el 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales prevén un procedimiento que puede variar como puede no variar, en el presente caso la empresa no viene negando que se les haya venido reconociendo pero hay una circunstancia que evidentemente esta demostrada en el expediente, como lo es la declaración del Impuesto Sobre la Renta, como lo señaló la demandada, la misma no fue atacada por la parte actora, porque si la parte actora hubiese querido acatar esa prueba y que no se le diera valor probatorio, es decir, la parte actora se conformo con el resultado de la prueba de informes, no se hizo observación en su contra, si de la prueba de informes se evidencia que había perdidas en la empresa demandada mal podría pretenderse el pago de un monto superior al límite legal, ya que, se debe estar plenamente demostrado cual fue el ingreso y el mecanismo legal, en este caso sería la parte fiscal.

Por lo antes expuesto, esta alzada declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora quedando ratificada la sentencia de instancia en cuanto a las utilidades, por cuanto la misma se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.

CAPITULO VII
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de fecha veintiocho (28) de enero de 2013, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: Se CONFIRMA el fallo recurrido por los motivos expuestos por esta Juzgadora. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

Se ordena participar al Juez Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los nueve (09) días del mes de abril de 2013.

DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN. LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA
ANA BARRETO
NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA
ANA BARRETO

Exp. AP21-R-2013-000145
FIHL/YT