REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA





PODER JUDICIAL
TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL NUEVO RÉGIMEN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA CON SEDE EN LA VICTORIA

La Victoria, tres (03) de abril del dos mil trece (2013)
202º y 154º
ASUNTO: DP31-L-2013-000031

Tal y como fue ordenado en auto de fecha 07 de febrero de 2013, mediante el cual se admitió la demanda, incoada por las ciudadanas Abg. GIONNA E. DI STASIO PACHANO Y SCARLETH M. SENIOR LUGO, inpreabogado Nro. 85.629 y 57.579 respectivamente en su carácter de apoderadas de la parte actora ciudadano JOSE RAFAEL PIÑERO PIÑA, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.968.726, contra La Sociedad Mercantil FARMACIA VIRGEN DE FATIMA PALMA CENTER, C.A (FARMACIA ZAAS), así mismo vista la solicitud de medida preventiva (de embargo), efectuada en el libelo este Tribunal observa:

Que el actor en su demanda expresa: “...solicitamos al tribunal a su digno cargo, se sirva ordenar la medida cautelar de Embargo Preventivo de dinero y bienes propiedad de la empresa demandada: FARMACIA VIRGEN DE FATIMA PALMA C, C.A., 8FRAMACIA ZAAS), RIF-J-31580271-6, a fin de no dejar ilusorio el fallo que finalmente se produzca en el procedimiento que ahora iniciamos ante su competente autoridad, lo cual acarrearía consigo graves e irreparables lesiones a los intereses de nuestro representado.
Fundamentamos la presente solicitud en el hecho de que la empresa demandada mantiene constantemente practicas al margen de la Ley, con las cuales tratan de ocultar y desvirtuar sus obligaciones patronales y evadirse así de las consecuencias patrimoniales de las mismas....”

Ahora bien de acuerdo a lo establecido en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el fin de las medidas cautelares es el de evitar que se haga ilusoria la pretensión y la misma será acordada por el Juez o Jueza laboral siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama, así se desprende del contenido del articulo en referencia, el cual establece:

“…Artículo 137. A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación a un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que impugna la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo… (…)”

De la normativa legal citada se extrae con meridiana claridad, que el fin o propósito de las medidas cautelares, es el de evitar de que quede ilusoria la pretensión, lo que a juicio de este Tribunal se traduce en el peligro en la demora (fumus periculum in mora), siempre que –como se dijo- a juicio del Juez exista presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). De allí que para que proceda el decreto de la medida cautelar, nominada o innominada, debe verificarse el cumplimiento de estos dos requisitos mencionados, los cuales han sido exigidos por la legislación, doctrina y la jurisprudencia patria, éstos últimos han sostenido que para decretar tales medidas cautelares, el juez debe evaluar no sólo la “…apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado…” (fumus boni iuris), sino que debe verificar también de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la medida, la existencia del “…peligro de infructuosidad de ese derecho (fumus periculum in mora), no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida…” (Vid. sentencia Nº RC.00844 del 11/08/2004 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia).

Criterio este ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 355 del 07/03/2008, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, de cuyo contenido se extrae que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar requieren que se demuestre la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes, a saber, que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris).
En este orden de ideas, estima la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la referida sentencia que, las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera sea su naturaleza o efecto, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción del buen derecho.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Omar Mora de fecha 21 de Septiembre de 2000, en la cual señaló:
“…La jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al contenido y alcance que debe darse al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ha sostenido que dichas medidas tienen por objeto, fundamentalmente, el de operar como un medio que garantice la ejecución del fallo, ante la posibilidad de que pueda modificarse la situación patrimonial de las partes. En tal sentido, toda medida cautelar para que sea decretada es necesario que llene una serie de requisitos: 1) Que exista presunción de buen derecho, 2) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada, y además para cada medida en particular, se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos. Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible que exista riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Sobre este particular, estableció la Corte Suprema de Justicia, que: “En materia mercantil, al contrario de la civil, y vista la urgencia, los jueces mercantiles suelen decretar las medidas con la sola justificación de la urgencia, la cual a veces surge del propio libelo de la demanda. Esta es la situación excepcional del proceso mercantil, en cualquier otro proceso se debe alegar y probar los hechos que permitan convencer al juez de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que exista una presunción grave del derecho que se reclama, además de los hechos que exige cada medida preventiva...” “En aplicación al criterio jurisprudencial antes expuesto, observa esta Sala de Casación Civil que el sentenciador al acordar o negar una medida preventiva debe verificar el cumplimiento de dos extremos: el primero referido a que exista la presunción del buen derecho y el segundo a verificar la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”. (cfr. SCC, CSJ; Sent. 20-1-99). Observa la Sala, que el formalizante señala que la recurrida en casación negó la aplicación y vigencia de la norma rectora de las medidas cautelares, a saber, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, de las reflexiones hechas por esta Sala precedentemente, sobre las particularidades de las providencias cautelares, resulta evidente que la conducta que debe regir al juez para determinar la pertinencia o no de la medida, está orientada a verificar los requisitos a que se contrae el artículo 585 antes referido, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). A tal efecto, reza el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Por lo tanto, el simple hecho de que el juez examinara los requisitos antes señalados para la concesión de la medida cautelar, es aval suficiente para sostener que su decisión nunca podrá negar la aplicación y vigencia del artículo in comento (585 del Código de Procedimiento Civil), ya que de un razonamiento lógico se debe entender que para determinar si se verificaron o no los elementos configurativos de la providencia cautelar, debió necesariamente el juzgador, haber analizado los lineamientos que le impone el artículo antes transcrito. La falta de aplicación, según Calamandrei, ocurre en todos los casos en que el juez ignora la existencia o se niega a reconocer la existencia de una norma jurídica en vigor. Esta situación configura un error sobre la existencia o validez en el tiempo y en el espacio de una norma; traduciéndose en la negación o el desconocimiento del precepto, o mejor, de la voluntad abstracta de la ley. En todo caso, el juez desvirtuó los hechos mediante los cuales se pretendió probar la pertinencia de la medida, tomando el riesgo de que tal convicción pueda estar afectada por una falsa apreciación; lo cual sin duda alguna sería censurable en casación, pero no por falta de aplicación de la norma orientadora de las medidas preventivas, ya que si hubiere desconocido la norma, jamás hubiera llegado a una conclusión con relación a si la medida era procedente o no. En virtud de las razones antes indicadas, debe esta Sala de Casación Social declarar improcedente la presente denuncia. Así se decide…”

Asimismo Señala el Dr. RAFAEL ORTIZ ORTIZ, en su obra: "Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y temático de la Jurisprudencia Nacional, Tomo I, Páginas 42 y siguientes", que la medida cautelar innominada ha de estar revestida de tres (3) elementos básicos para su verificación y procedencia a saber, se transcriben dos (2) de ellas: “A. "PERICULUM IN MORA": "...Podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Preferimos hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración de que la buena fe debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate...

El Código de Procedimiento Civil establece en el Artículo 588 lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama... La noción del Periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos: a) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas Constitucionales políticas de los países. b) La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse. Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restingrido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in Mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate...”

B. "FUMUS BONI IURIS": La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como ´fumus boni iuris´, se trata como decía PIERO CALAMANDREI de un cálculo de propabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigratia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc. El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre esto comenta el Dr. MARQUEZ AÑEZ que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservando del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación. Esta condición da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidad acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal.”
De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la cautelar.”

Visto lo anterior este Tribunal estima que el sentido y alcance del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que el solicitante alegue y demuestre con algún tipo de prueba, los supuestos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus Boni Iuris) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora), ya que en estos supuestos, sería necesaria la providencia cautelar para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, denotando con ello, el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares.

En efecto, el solicitante debe alegar y demostrar el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar solicitada, es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar el solicitante prima faciem y en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida, y al no hacerlo, resulta improcedente la medida solicitada, pues la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para el decreto de la medida.

En materia laboral, a juicio de quien decide, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la medida, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, que constreñiría al demandado en la etapa de mediación para un eventual acuerdo forzado, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso.

En este sentido, necesario se citar sentencia de fecha trece (13) de abril del año dos mil cuatro (2004), Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso Delepiani Vs.- Electricidad de Oriente (ELEORIENTE), estableció lo siguiente:


“…Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que exista un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión; ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil…”

Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N º 442, de fecha 30 de junio de 2005, Caso V.M. Mendoza Vs. J.E. Mendoza, ratifica el criterio de la sentencia de fecha 11 de agosto de 2004, caso María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, en el cual dejó sentado lo siguiente:

“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituyen en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”

En consecuencia, por todo lo antes expuestos, y en vista que del estudio y análisis de cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Juzgadora observa que no se evidencian elementos probatorios contundentes tendientes a demostrar la dilapidación u ocultamiento de los bienes del demandado, que en definitiva se traducen en los requisitos, antes señalados para que proceda el decreto de medida cautelar, siendo una carga del actor traer a los autos elementos suficientes que demuestren tal circunstancia, a los fines de que a sea decretada la medida cautelar solicitada, este Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: NIEGA POR IMPROCEDENTE la medida solicitada por la parte actora. SEGUNDO: Se ordena la notificación a la parte actora sobre la presente decisión, líbrese la respectiva boleta. TERCERO: Se ordena la apertura el Cuaderno Separado sobre la Medida Cautelar solicitada, por lo que se ordena expedir copia certificada de la misma para que encabece la presente actuación.
No prejuzga este Tribunal con la presente decisión sobre el fondo de la causa, ni posibles solicitudes de medidas preventivas que en un futuro puedan hacer las partes, sino sobre lo aquí analizado. Es todo.
LA JUEZA

Abg. MERCEDES D. CORONADO R.
EL SECRETARIO

Abg. GIOVANNI RUOCCO