TSJ Regiones - Decisión

+

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva
Exp. 2011-1316

En fecha 14 de febrero de 2011, la abogada Yenitza Fernández Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 80.013, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ANDY JOSÉ GÓMEZ MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.223.278, consignó ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Previa distribución de causas, efectuada en fecha 15 de febrero de 2011, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe en fecha 16 del mismo mes y año.

En fecha 23 de febrero de 2011, se dictó auto mediante el cual se concedió a la parte actora un lapso de tres (03) días de despacho para que consignara el acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Publica

Luego de ello, en fecha 04 de marzo de 2011, este Tribunal admitió el presente recurso y se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado.

En fecha 28 de junio de 2011, la representación judicial del organismo querellado dió contestación al presente recurso.

En fecha 19 de julio de 2011, se llevó a cabo la audiencia preliminar todo ello de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia solamente de la parte actora, quien solicitó la apertura del lapso probatorio.
En fecha 26 de septiembre de 2011, se dictó auto mediante el cual se suspendió la causa en virtud que la Comisión judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 22 de julio de 2011 acordó el Traslado de la Jueza Marvelis Sevilla Silva, al Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental.

Después de ello, en fecha 14 de noviembre de 2011, la abogada Geraldine López Blanco, se abocó al conocimiento de la causa en virtud de su designación como Juez Provisoria de este Juzgado.

En fecha 05 de marzo de 2012, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes en consecuencia se declaró desierta la presente audiencia.

En fecha 06 de marzo de 2012, este Tribunal en virtud de esclarecer mejor los hechos presentados en la presente querella previo dictamen del dispositivo del fallo de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dictó auto para mejor proveer conforme al numeral 2 del artículo 514 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia ordenó oficiar al Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, a fin que informe y consigne los documentos que demuestren el estado procesal de la causa signada con el Nº MP21-P-2010-001133 que guarda relación con la presente causa, la cual fue consignada el 16 de febrero de 2011.

En fecha 08 de junio de 2012, se dictó auto mediante el cual se ordeno oficiar al Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, a fin de que informe el estado procesal de la causa signada bajo el Nº MP21-P-2010-001133.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:
I
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Yenitza Fernández Pérez, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Andy José Goméz Martínez, previamente identificado, contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda.

En tal sentido, esta sentenciadora observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece:
“Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” (Subrayado propio de este Tribunal)

Ello así, se observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, cuyo el artículo 25 establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso, y concretamente en su numeral 6 expresa:
“Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(Omissis)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. ” (Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, observa que de una interpretación literal de la misma, se atribuye la competencia a los ahora Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de los actos administrativos de efectos particulares relacionados a la función pública, es decir, de todo acto formal dictado por la Administración Pública en ejecución de la Ley del Estatuto de la Función Pública o dictado a razón de una relación establecida entre el funcionario público y la Administración.

Siendo ello así, resulta evidente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en dicha región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Y así se declara.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de este Juzgado para conocer en primera instancia del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre el mérito de la presente causa, este Juzgado pasa a decidir en los siguientes términos:

La representación Judicial de la parte actora fundamentó sus defensas aludiendo:

Que su representado se desempeñaba como Agente de Seguridad y Orden Público adscrito al Instituto Autónomo querellado, posteriormente indicó, que en fecha 08 de noviembre de 2010, se procedió a retirar al funcionario ANDY JOSÉ GÓMEZ MARTÍNEZ, quien se da por notificado el 15 de noviembre de 2010, suscrito por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Comisario Elisio Antonio Guzmán Cedeño, mediante el cual el querellante fue retirado del cargo de Agente, adscrito a la comisaría de Nueva Cúa, Región Policial Nº 2 Charallave.

Explicó que en fecha 25 de abril de 2010, ocurrió un hecho en la Urbanización José de San Martínez, Sector 01, vereda 03, Vía Pública del Estado Miranda donde se presentó una comisión de Funcionarios de la Policía de Miranda integrada por el Agente Andy José Gómez Martínez y el Detective Pedro Macario Caldera y que por lo hechos ocurridos fueron detenidos los funcionarios policiales arriba identificados.

Que el día 27 de abril del año 2010 es fijada la Audiencia Oral donde e le atribuyen los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, en grado de complicidad correspectiva, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, se le solicitó al Juez se decrete Medida Preventiva de Privación de Libertad, la cual fue decretada según oficio Nº 413-2010 asunto principal MP21-P-2010-00113 y boletas de encarcelación Nº 057 y 058, respectivamente de fecha 27/04/2010.

Que posteriormente el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, SUSPENDIÓ DEL CARGO SIN GOCE DE SUELDO al hoy querellante Andy José Gómez Martínez, mediante acto administrativo Nº 29/2010 de fecha 08 de noviembre 2010, dándose por notificado el querellante el 15 de noviembre de 2010, fundamentado en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El querellante denunció la violación del principio de presunción de inocencia contemplado en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por considerar que se da por sentado de este hecho punible y no por violar flagrantemente el debido proceso, el derecho a las defensa y la presunción a la defensa en su orden constitucional.

Manifiesta que se le impone una sanción de carácter disciplinario de retiro de conformidad a la Ley de Estatuto de la Función Pública artículo 78 numeral 7, alegando que han transcurrido con creces los 6 meses que el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece como límite máximo para la duración de la suspensión.

Denuncio la configuración del vicio de un falso supuesto de hecho porque aun no existe una sentencia definitivamente firme.

Por las razones anteriores solicitó la declaratoria con lugar y como consecuencia de ello la nulidad del Acto Administrativo Nº 29/2010 de fecha 08 de noviembre de 2010, suscrito por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, solicitando que le sea restituido el cargo en el cual se venía desempeñando, se realice una experticia complementaria a los fines de determinar los sueldos dejados de percibir, los intereses y a la indexación o corrección monetaria.

La parte querellada fundamento su contestación bajo los siguientes argumentos:

Por su parte la representación judicial de la parte querellada, la abogada NATHALIA CAROLINA GAMBOA MARTINEZ, inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 129.951 en su carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial lo hizo bajo los siguientes argumentos:

Negó, rechazó y contradijo el alegato de la representación judicial de la parte querellante referido a la violación del principio de presunción de inocencia contemplado en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifestó que su representado llevó a cabalidad el procedimiento previsto en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa aplicable por remisión expresa del artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, la cual se aplica para los casos en que el funcionario se encuentre privado de su libertad, tal como ocurrió con el ciudadano ANDY JOSE GOMEZ MARTINEZ, siendo el caso que su representado le otorgó el tiempo máximo para mantener al querellante suspendido del cargo sin goce de sueldo, lo que garantiza que no hubo infracción de los derechos constitucionales denunciados en el escrito libelar.

Alegó que no puede configurarse la violación a la presunción de inocencia ya que su representado en ningún momento ha señalado al querellante como responsable de delitos en materia penal si no que está dando cumplimiento con el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece como tiempo máximo para la suspensión del cargo el goce de sueldo de 6 meses, norma que aplicó su representado en virtud de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, expresa que actuó ajustado a derecho pues dejo transcurrir los seis (6) meses que establece la norma antes referida sin haber obtenido el querellante sentencia definitiva absolutoria, lo que conllevó a pasarlo a retiro conforme al artículo 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa aplicable por remisión expresa del artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

En cuanto al alegato del querellante referido a la reincorporación al cargo y a la cancelación de los sueldos dejados de percibir, rechazó y contradijo tal solicitud por cuanto el querellante permanece privado de libertad, procediendo su retiro conforme al artículo 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En relación al petitorio al pago de los intereses y la corrección monetaria solicitada, rechazó y contradijo la procedencia de tal petitorio, debido a que las mismas no proceden en materia funcionarial, pues la querella no constituye una deuda de valor que pueda ser corregida o indexada por el paso del tiempo.

Por lo antes expuesto solicitó que sea declarado SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ANDY JOSÉ GOMEZ MARTÍNEZ.

En tal sentido, este Juzgado para decidir observa:

Que se trata del recurso contencioso administrativo funcionarial correspondiente a la nulidad del acto administrativo contentivo en la Resolución Nº 29-2010 del 08 de noviembre de 2010 dictada por el Presidente del Instituto Autónomo de Policía de Miranda mediante el cual se retiró del cargo de agente, adscrito a la Comisaría de Nueva Cúa, Región Policial Nº 2 Charallave al ciudadano Andy José Gómez Martínez, previamente identificado, por supuesta violación al derecho a la defensa, presunción de inocencia y por encontrarse viciado de falso supuesto en los hechos.

En tal sentido, pasa este Juzgado a realizar un análisis de los hechos controvertidos entre las partes, en los siguientes términos:

Del falso supuesto de hecho

Expresó la parte querellante que el acto de retiro adolece del vicio de falso supuesto de hecho alegando que aun no existe una sentencia definitivamente firme, por ende, se le atribuyó una sanción de carácter disciplinario que se materializó en el retiro de conformidad con el artículo 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegando que transcurrió con creces los seis (6) meses que el artículo 91 de la Ley de Función Pública establece como límite máximo para la duración de tal suspensión.

En este orden de ideas, siendo que el falso supuesto de hecho como vicio se patentiza cuando la Administración, al dictar una providencia, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de la decisión, en el presente caso, revisadas las actas que cursan en autos, particularmente el acto administrativo impugnado, se observa lo siguiente:
“…Considerando que el ciudadano agente ANDY JOSÉ GÓMEZ MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 15.223.278 y de este domicilio, fue objeto de una medida judicial de privación preventiva de libertad, dictada por el Tribunal Penal de Control del Circuito Judicial Penal de Estado Miranda Extensión Valles del Tuy, ejecutada el día veintisiete (27) de abril de 2010; medida que aun se mantiene vigente;
(…omissis…)
Que el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable al presente caso por remisión expresa del artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, establece que si a un funcionario le ha sido dictada medida preventiva de privación de libertad, se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce de sueldo, suspensión que no podrá tener una duración mayor a seis meses y, así mismo, prescribe en su único aparte que, en caso de sentencia absolutoria dictada con posterioridad al lapso antes indicado, la Administración procederá a reincorporar al funcionario con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante la suspensión;
(…omissis…)
Que desde la suspensión sin goce de sueldo, acordado por medida judicial de privación preventiva de libertad, del funcionario ANDY JOSÉ GÓMEZ MARTINEZ, ocurrida el veinticuatro (24) de mayo de 2010, hasta la presente fecha has transcurrido con creces los seis meses que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece como límite máximo para la duración de tal suspensión, lo que constituye una de las causas de retiro de la función pública a que se refiere el numeral 7 del artículo 78 ejusdem,
RESUELVE
PRIMERO: Se retira al ciudadano ANDY JOSÉ GÓMEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad número 15.223.278, del cargo de AGENTE, código de nómina 500, adscrito a la Comisaría de Nueva Cúa, Región Policial Nº 2 Charallave, a partir de la fecha de notificación del presente acto…”

En este orden, el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual fungió como fundamento legal del acto objeto de revisión establece:
“Artículo 91: Si a un funcionario le ha sido dictada medida preventiva de privación de libertad, se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce de sueldo. Esta suspensión no podrá tener una duración mayor a seis meses.
En caso de sentencia absoluta con posterioridad al lapso previsto en este artículo, la Administración reincorporará al funcionario o funcionaria público con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que estuvo suspendido”.

Se observa que el transcrito artículo 91 de la norma funcionarial, permite establecer que ante el supuesto de la medida preventiva de privación de libertad la cual se desprende de los folios ciento veinticuatro (124) al ciento treinta y dos (132), se puede suspender en el ejercicio del cargo, suspensión en el presente caso, sin goce de sueldo, tal como se desprende de los folios setenta y tres (73) y setenta y cuatro (74) de expediente administrativo, mediante Resolución Nº IAPEM/DG/03/5155, de fecha 10 de mayo de 2010, emanado de la Presidencia del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda y notificación contenida en oficio Nº IAPEM/DRHH/DARRHH 5156 de fecha 11 de mayo de 2010, que riela a los folios quince (15) y dieciséis (16) de expediente judicial el cual fuera consignada en copia simple junto con el escrito libelar.

Igualmente se verifica que con motivo del transcurso de mas de los seis (6) meses establecidos en el artículo in comento, mediante Resolución Nº 29-2010 del 08 de noviembre de 2010 emanado de la Presidencia del referido Instituto querellado y notificación contenida en oficio S/N de fecha 08 de noviembre de 2010, ambas consignadas en copia simple por la apoderada judicial del querellante y a los folios sesenta y nueve (69) al setenta y dos (72) del expediente administrativo consignado por la parte querellada, se retiró al ciudadano Andy José Gómez Martínez del cargo de agente, adscrito a la Comisaría de Nueva Cúa, Región Policial Nº 2 Charallave.

Dichas documentales que fueron consignadas por ambas partes no fueron atacadas por lo cual este Tribunal les otorga pleno valor probatorio (vid. Sentencia Nº 01257 de fecha 12 de julio de 2007, caso Echo Chemical 2000 C.A. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En este orden, el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegado por la querellante como parte de su defensa señala:
“Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.
2. Por pérdida de la nacionalidad.
3. Por interdicción civil.
4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la Ley.
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.
6. Por estar incurso en causal de destitución.
7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.
Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será
retirado e incorporado al registro de elegibles.(…)”

Aunado a lo anterior, la Ley del Estatuto de la Función Policial consagra:
“Artículo 45. El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos:
1. Renuncia escrita del funcionario o funcionaria policial debidamente aceptada.
2. Renuncia o pérdida de la nacionalidad.
3. Interdicción civil.
4. Condena penal definitivamente firme.
5. Jubilación o discapacidad total y permanente o gran discapacidad.
6. Destitución.
7. Fallecimiento.
8. Reducción de personal por limitaciones financieras o cambios en la organización administrativa, previa aprobación del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia seguridad ciudadana.
En los casos establecidos en los numerales 1, 2 y 8 del presente artículo, los funcionarios y funcionarias policiales tendrán derecho a participar en un programa de inducción para fomentar condiciones personales, familiares y sociales adecuadas para su egreso de la carrera policial, especialmente para facilitar su integración al trabajo.
En el caso previsto en los numerales 2 y 4 el retiro procede de pleno derecho y se declarará mediante decisión motivada del Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso. (…)

Ahora bien, siendo que lo denunciado es el vicio de falso supuesto de hecho conforme a que se impuso una presunta sanción de carácter disciplinario contenida en el artículo 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal observa, que el acto administrativo impugnado, a la vez de contemplar el supuesto mediante el cual operó la suspensión sin goce de sueldo, fundamentó su decisión con base al supuesto contemplado en el único aparte del aludido artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, del análisis de los supuestos contenidos en el ya transcrito artículo 91, estima quien decide, que resulta inconsistente procurar –conforme a la interpretación de su contenido- que al culminar el periodo de seis (6) meses antes referido deba existir un retiro para luego proceder a una reincorporación, ya que vencido dicho lapso, puede ocurrir -como sucede en el caso de autos-, que se mantiene la privación de libertad como medida preventiva, lo cual imposibilita -como en efecto- la reincorporación contemplada en la norma, por cuanto a pesar de que el único aparte de la misma ha sido interpretado por el querellado como un supuesto de causal de retiro, sin embargo no lo establece, incluso, ni siquiera en caso de que el funcionario se mantenga privado de libertad por un tiempo mayor al contemplado, esto es, mas de seis (06) meses.

En el caso concreto advierte quien decide, que habiéndose mantenido la medida de privación de libertad aun después de vencido el lapso de los seis meses, resulta –tal como se explicara líneas arriba- materialmente imposible hablar de reincorporación, por cuanto, implicando dicha figura, el ejercicio pleno de los deberes inherentes al cargo, esto es, el desempeño de las funciones asignadas al mismo, pretender que se incorpore a un funcionario en esas condiciones, sería tanto como dictar una decisión administrativa o judicial de imposible ejecución.

Precisado lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente juicio, con base al referido artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la administración, interpretando que ante el vencimiento del lapso de seis (06) meses correspondía el retiro del funcionario –aun sin existir condena penal-, retiró al mismo sin que mediara procedimiento previo y bajo el presupuesto de que “…trascurrió con creces los seis meses que .la Ley del Estatuto de la Función Pública establece como límite máximo para la duración de tal suspensión, lo cual constituye una de las causas de retiro a que se refiere el numeral 7 del artículo 78…” incurrió en un falso supuesto, al pretender que unos hechos dieron lugar a un retiro que si bien es contemplado en la norma, el supuesto de procedencia es distinto al que fungió como motivo del acto administrativo hoy impugnado.

En tal sentido, siendo que no consta en autos una sentencia condenatoria que haga entender que lo procedente en este caso es el retiro, aunado que se constató que la administración se basó en unos hechos erróneos para aplicar la norma y siendo que se mantiene la medida de privación de libertad, este Tribunal considera procedente la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 29-2010 del 08 de noviembre de 2010 emanado de la Presidencia del referido Instituto querellado. Así se decide.

No obstante lo anterior, tal como quedara establecido líneas arriba, siendo que la reincorporación –solicitada además como consecuencia de la nulidad del acto administrativo impugnado-, implica que el funcionario este en servicio activo, esto es, en el ejercicio del cargo, en el presente caso, la reincorporación sería materialmente hablando inejecutable, por cuanto, entiende este Tribunal que permanecen los efectos de la medida de privación de libertad, por lo que mal puede ordenarse reincorporar al querellante a una condición que no tiene –el de funcionario activo-.

Precisado lo anterior y como quiera que en el presente caso, entiende este Juzgado, el ciudadano Andy José Gómez Martínez continuará en la situación actual, esto, privado de libertad conforme a una medida preventiva y, hasta tanto no ocurra ninguno de los supuestos de la norma tantas veces analizada, esto es, la absolución o la condenatoria, la persona continuará en la condición de suspendido sin goce de sueldo y, visto que es esta la condición bajo la cual se encontraba el hoy querellante antes del acto administrativo mediante el cual se acordó su retiro, este Tribunal acuerda reincorporar al funcionario al mismo status que tenía antes de su retiro; es decir, a la condición de suspensión sin goce de sueldo, hasta tanto se produzcan cualesquiera de las dos condiciones que la extingan, es decir, sentencia absolutoria o sentencia condenatoria definitivamente firme.

Con base a lo anteriormente expuesto, se declara la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 29-2010 del 08 de noviembre de 2010 dictada por el Instituto Autónomo de Policía de Miranda y ordena la reincorporación del ciudadano Andy José Gómez Martínez al mismo status que tenía antes de su retiro, es decir, a la condición de suspensión sin goce de sueldo, hasta tanto se produzcan cualesquiera de las dos condiciones que la extingan; es decir, sentencia absolutoria o sentencia condenatoria definitivamente firme.

Dada la naturaleza de lo ordenado en el presente fallo, se niega el pago de los sueldos dejados de percibir y la corrección monetaria

En virtud de lo antes declarado, se considera inoficioso analizar los demás vicios denunciados. Así se declara.
III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1. COMPETENTE para conocer de la querella funcionarial ejercida por la abogada Yenitza Fernández Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.013, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ANDY JOSÉ GÓMEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-15.223.278, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO DE MIRANDA.

2.-PARCIALMENTE LUGAR la presente querella funcionarial y en consecuencia:

2.1.- Se declara nulo el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 29-2010 del 08 de noviembre de 2010 dictada por el Instituto Autónomo de Policía de Miranda mediante el cual se retiró del cargo de agente, adscrito a la Comisaría de Nueva Cúa, Región Policial Nº 2 Charallave al ciudadano Andy José Gómez Martínez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.223.278.

2.2.- Se ordena la reincorporación del ciudadano Andy José Gómez Martínez, antes identificado, al mismo status que tenía antes de su retiro, es decir, a la condición de suspensión sin goce de sueldo.

2.3.- Se niega el pago de los sueldos dejados de percibir

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador del Estado Bolivariano de Miranda a tenor de lo establecido en el artículo 97 Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público y con los artículo 98 y 101 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Asimismo, se ordena notificar a la Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda y al Gobernador Bolivariano de Miranda. Notifíquese a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dos (02) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.-

LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA,
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo __________________________________ ( ) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA

Exp. Nro. 2011-1316