TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA.

Años 202° y 154°
RECURRENTE: CRISTOBAL HEREDIA ARIAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.279.052.
APODERADO (S) JUDICIAL (ES): No tiene acreditado en autos se encuentra Asistida pro el Abogado JUAN REYES LOZANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.387.
RECURRIDO: LA RESOLUCIÓN Nº 01-13 DEL CONTRALOR DEL MUNICIPIO JOSE ANGEL LAMAS DEL ESTADO ARAGUA, DE FECHA 7 DE ENERO DE 2013
APODERADO (S) JUDICIAL (ES): No tiene acreditado en autos.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial con Amparo Cautelar y Medida Cautelar de Suspensión.
Expediente Nº DP02-G-2013-000002

I
ANTECEDENTES
En fecha 02-04-2013, tuvo lugar la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, ante este Juzgado, por el ciudadano CRISTOBAL HEREDIA ARIAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.279.052, debidamente asistida por el Abogado JUAN REYES LOZANO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Número 45.387, contra LA RESOLUICÓN Nº 01-13 DEL CONTRALOR DEL MUNICIPIO JOSE ANGEL LAMAS DEL ESTADO ARAGUA, DE FECHA 7 DE ENERO DE 2013, quien la recibió y acordó su entrada; este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de La Circunscripción Judicial Del Estado Aragua, abocándose al conocimiento de la presente causa.
II
NARRATIVA
Expresa que “(…) obra la querella contra la RESOLUCIÓN Nº 01-13 DEL CONTRALOR DEL MUNICIPIO JOSE ANGEL LAMAS DEL ESTADO ARAGUA, DE FECHA 7 DE ENERO DE 2013, en virtud de la cual en un mismo acto se resuelve”…la remoción y consecuentemente retiro de él(sic) Funcionario Cristóbal Heredia Arias, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.279.052…”
De la misma manera señaló que “… el 1 agosto de 2006 fue designado por el Contralor del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua, como Fiscal de Bienes adscrito al Despacho del Contralor, según consta en la Resolución N° 11 de fecha 31 de julio de 2006, posteriormente el 2 de enero de 2007, mediante la Resolución N° 04-07, de la misma fecha, fui ratificado en el mimos cargo...…”
“….Que en fecha…” el 2 de enero de 2008 fue designado por el Contralor del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua, como Fiscal de Obra adscrito al Despacho del Contralor, según consta en la Resolución Nº 10-08 de fecha 02 de enero de 2008. AL año siguiente fui ratificado en el cargo de Fiscal de Obra, según Resolución 10-09, de fecha 2 de enero de 2009 y así mismo se hizo con el año 2010, al Resolución 13-10, de fecha 2 de enero 2010, fui ratificado en el cargo de Fiscal de Obras I…”
Que en fecha 1 de enero de 2011, mediante Resolución Nº 12-11, de la misma fecha, fui ratificado en el mismo cargo de Fiscal de Obra I, solo que en esta Resolución amen de la ratificación el Contralor resolvió, artículo 2 “Que el funcionario desempeñara un cargo de Confianza el cual será de Libre Nombramiento y Remoción “, ello con base a lo establecido en los artículos 19,20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública...”
“….Que en fecha…” el 1 de enero de 2011, mediante Resolución 14-11, o sea posterior a la Resolución 12-1,1 fue designado por el Contralor del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua, como Fiscal de Obra I, solo que en esta que en esta ratificación, el Contralor, nada dice respecto al calificación del cargo como lo indica en la primera. …”
“….Que en fecha…”finalmente el 1 de enero de 2012, mediante Resolución 12-12, de la misma fecha fui designado por el mismo cargo del Fiscal de Obra I, solo que en esta Resolución amen de la ratificación el Contralor resolvió, artículo 2 “Que el funcionario desempeñara un cargo de Confianza el cual será de Libre Nombramiento y Remoción “, ello con base a lo establecido en los artículos 19,20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública...”
“…Conforme con lo anterior se trata un funcionario de carrera con seis años, 5 meses y seis (6) de servicio ininterrumpido en la administración pública municipal, que debe su ingreso a designación expresa realizada por la máxima autoridad del órgano contralor municipal en un cargo de carrera, muy a pesar de los gazapo introducidos en los últimas resoluciones ratificatoria del cargo, que modifico en algo lo que s una tradición hacer todos los años de 2006, esto es ratificar el primer día laboral de cada año todos los funcionarios que trabajan en la Contraloría Municipal…”
Finalmente, es menester indicar que, si bien en la resoluciones indicadas se informa que el cargo de Fiscal de Obra I esta adscrito al Despacho del Contralor, lo cierto es que desde el punto de vista de la organización administrativa y funcional de la Contraloría Municipal José Ángel Lamas del estado Aragua, así como de la realidad de los hechos, el cargo de Fiscal de Obra I esta bajo la dependencia del Director de la Sala Técnica, una de las tantas direcciones del órgano contralor municipal…”.
Señala que Establecida la condición de funcionario de carrera, es forzoso impugnar la resolución Nº 01-13 del Contralor del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua, de fecha 07 de enero de 2013, en virtud de la cual en l misma resolvió la remoción y consecuentemente al retiro de el (sic) Funcionario Cristóbal Heredia Aria, con base a las razones siguientes:
En primer lugar la cualidad de funcionario de carrera, conforme al artículo 30 de la Ley del estatuto de la Función Pública, da derecho a gozar de estabilidad absoluta en el desempeño del cargo de carrera del cual solo podrá ser removido y retirado mediante un previo procedimiento legalmente establecido y por las causales establecidas en la propia ley…”
Señala que no existe, no se conoce, ni se ha iniciado procedimiento de retiro conforme al (artículo 78) ni disciplinario (artículo 82 y siguiente) en m i contra, no existe si quiera un procedimiento de reestructuración administrativo ni de reducción de personal que exprese y de manera individual me señale como objeto de retiro; ni estoy incurso en las causales de remoción, retiro o destitución (artículo 86), en consecuencia el acto ha sido dictado con prescindencia total y absoluta legalmente establecido, lo cual acarrea su nulidad absoluta de conformidad con el 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Igualmente argumento que “… se denuncia la nulidad de la resolución por contener el vicio de falso supuesto de derecho, el Contralor Municipal del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua, aplico al caso normas constitucionales, contralora, legales y de ordenanzas que no aplican al caso en particular o le dio un sentido que esta no tienes, por un lado, el acto viola normas constitucionales que protegen derecho de los funcionarios de carreras
“ Fundamento su solicitud de conformidad con lo establecido en los artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, artículo 19, 20, 21, de la Ley del estatuto de la Función Pública.
Finalizo solicitando sea declarado con lugar, la nulidad de la Resolución N° 01-13 del Contralor Municipal del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua, del 07 de en ero del 2013, se ordene la reincorporación inmediata la cargo de Fiscal de Obra I de la Contraloría Municipal José Ángel Lamas del estado Aragua y el pago inmediato de los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales convencionales generados desde la fecha de la ilegal decisión hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo.

III
DEL AMPARO CAUTELAR
La parte actora a través de su Abogado Asistente solicita “… la nulidad de la resolución por contener el vicio de falso supuesto de derecho, el Contralor Municipal del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua, aplico al caso normas constitucionales, contralora, legales y de ordenanzas que no aplican al caso en particular o le dio un sentido que esta no tienes, por un lado, el acto viola normas constitucionales que protegen derecho de los funcionarios de carreras.
Al respecto cabe revisar el actuó impugnado, Resolución Nº 01-13,en el que el ciudadano Contralor, en su encabezamiento, se expresa que actuó con base en el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela..
Que la calificación del cargo de Fiscal de Obra I, como un cargo de confianza en el mismo acto que remueve y retira al funcionario, vulnero el debido proceso y a un mismo tiempo lesiona derechos subjetivos e intereses personales, legítimos y directos; que la administración viola el principio de seguridad jurídica con la aviesa intención de retirar al funcionario de su cargo sin procedimiento previo; vulnero el principio de la intangibilidad y progresividad del derechos, los cual son partes del Desarrollo del estado Democrática y Social de Derecho y de Justicia que promulga el artículo 2 de la Constitución
No señalo el primer requisito de procedencia para el otorgamiento de las medidas cautelares que es el fumus boni iuris que se refiere a la necesidad de aportarle al Juez, en la fase inicial del proceso, una presunción del buen derecho reclamado; y que radica en la necesidad que se pueda presumir al menos que el contendió de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, muy probablemente, las pretensiones que anuncia el recurrente desde el inicio del proceso.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Antes de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, corresponde a éste Juzgado revisar la admisibilidad de la presente querella de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, el análisis se efectuará con excepción de la causal referida a la caducidad de la acción, conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En este sentido, este Juzgado hace suyo el criterio de la Sala Político Administrativa cuando en sentencia Nro 01055-3811, de fecha 3 de agosto de 2011, en interpretación de los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación a la figura procesal del amparo cautelar dispuso:

“…estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” (…omissis…)

“…a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.”(Subrayado de este Juzgado)

Ahora bien, en virtud trata de un amparo constitucional de naturaleza cautelar, y de acuerdo al criterio anteriormente expuesto, este Tribunal admite en cuanto ha lugar en derecho la querella interpuesta. Cítese a la ciudadana cítese al ciudadano SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO JOSE ANGEL LAMAS DEL ESTADO ARAGUA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines que comparezca ante este Tribunal a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho, conforme a lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, contados a partir de la constancia en autos de haberse practicado la ultimas de las notificaciones ordenadas. A los fines de garantizar un proceso expedito, sin dilaciones indebidas, ni formalidades inútiles acorde a los principios rectores contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26, 51 y 257, se le solicita al ciudadano CONTRALOR MUNCIIPAL DEL MUNCIPIO JOSE ANGEL LAMNS DEL ESTADO ARAGUA, el expediente administrativo que guarda relación con la causa, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deberá ser consignado en original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, dentro del lapso del lapso de quince (15) días de despacho, contados a partir de que conste en autos haberse practicado la última de las notificaciones; así mismo, se le informa que de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el funcionario o funcionaria responsable puede ser sujeto de la sanción prevista en el referido artículo, en caso de que se incurra en el retardo u omisión de los Antecedentes Administrativos, por lo que se solicita muy respetuosamente se sirva ordenar las gestiones conducentes para el cumplimiento de lo solicitado. Se insta a la parte interesada a aportar los fotostatos requeridos para la certificación de las copias remitiéndole copia certificada del escrito recursivo y de los recaudos que cursan en original, con inserción del presente auto. A los fines de garantizar un proceso expedito, sin dilaciones indebidas, ni formalidades inútiles acorde a los principios rectores contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26, 51 y 257. A tal efecto se comisiona al ciudadano JOAN APONTE, titular de la Cédula de Identidad V- 13.981.151, Alguacil de este despacho, quien deberá suscribir conjuntamente con la Secretaria, todas y cada una de sus páginas a tenor de lo dispuesto en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense Oficios, y copias certificadas. Cúmplase.
El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo señala:

“.…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el
Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”
La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el juzgador para otorgarla, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentó criterio con relación a los extremos que condicionan la procedencia de medidas cautelares invocadas con el fin de obtener protección inmediata a derechos de rango Constitucional y dispuso:
“(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).
A tal efecto, no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que exista una posible lesión a los derechos invocados; por lo que este Tribunal considera aplicable el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia “que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”.
En el caso de autos, la parte accionante fundamentó su solicitud de amparo cautelar indicando que La parte actora a través de su Abogado Asistente solicita “… la nulidad de la resolución por contener el vicio de falso supuesto de derecho, el Contralor Municipal del Municipio José Ángel Lamas del estado Aragua, aplico al caso normas constitucionales, contralora, legales y de ordenanzas que no aplican al caso en particular o le dio un sentido que esta no tienes, por un lado, el acto viola normas constitucionales que protegen derecho de los funcionarios de carreras.
Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa, tal como se indicara anteriormente la presunción grave de la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la Norma Constitucional, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar.
En tal sentido, resulta claro que le corresponde a la parte peticionante de la medida cautelar traer a los autos en esta etapa procesal los elementos probatorios demostrativos de esas presuntas violaciones directas a los derechos constitucionales que alega. Así las cosas, en el presente caso observa el Tribunal que no se desprende de los autos (para este momento) una presunción grave de violación del artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual la parte solicitante fundamenta su solicitud de amparo cautelar, esto es, la presunta violación del Derecho a la Salud, de allí que los alegatos y medios de prueba con los que se cuentan en esta fase procesal, considera este Juzgador que no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 ejusdem, esto es, presunción de buen derecho y perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva.

Ahora bien, no se han demostrado todos los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar, ni se desprende de la solicitud ni de los recaudos que la acompañan la argumentación sobre el fumus boni iuris, y el periculum in mora, presupuestos procesales que deben cumplirse a los fines del otorgamiento de las medidas cautelares, solo se limitó a señala la violación de normas constitucionales; en consecuencia se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo solicitada. Así se decide

V
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de La Circunscripción Judicial Del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: declararse competente para sustanciar y decidir el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Solicitud de Amparo Cautelar, interpuesto por el ciudadano CRISTOBAL HEREDIA ARIAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V.-5.279.052, contra la CONTRALORIA DEL MUNICIPIO JOSE ANGEL LAMAS DEL ESTADO ARAGUA.
SEGUNDO: Admitir El referido Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Solicitud de Amparo Cautelar.
TERCERO: Se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar incoado por el ciudadano CRISTOBAL HEREDIA ARIAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V.-5.279.052, contra la CONTRALORIA DEL MUNICIPIO JOSE ANGEL LAMAS DEL ESTADO ARAGUA.
CUARTO: Notificar de la presente decisión, mediante Oficio de Notificación, al ciudadano Síndico Procurador del Municipio José Ángel Lamas del Estado Aragua, ciudadano Contralor del Municipio José Ángel Lamas del Estado Aragua; y requerir a este último la remisión de los antecedentes administrativos que guardan relación con la causa principal, en los términos expuestos en la presente decisión.
Publíquese, regístrese, déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de La Circunscripción Judicial Del Estado Aragua, el día cinco (05) del mes de Abril del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR,

DRA. MARGARITA GARCIA SALAZAR
LA SECRETARIA
ABOG. SLEYDIN REYES
En esta misma fecha, siendo la 3.25 minutos de la tarde, se publicó y
Público y registro la anterior sentencia.
LA SECRETARIA .

ABOG. SLEYDIN REYES

Materia: Contencioso Administrativa
Exp. Nº Expediente Nº DP02-G-2013-000002
MGS/SR/marleny.