TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 12 de agosto de 2013
203º y 154º

CAUSA Nº 3077
PONENTE: DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
MOTIVO: RECURSO DE APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO.

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación en efecto suspensivo interpuesto por el ciudadano KEITWERR PEÑA, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 31 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Libertad Plena y sin restricciones a la ciudadanos FERNANDO PAULO MARIANO LAZARDE, FRANCISCO PERDOMO ANDUEZA y JHONNY SUÁREZ COELHO, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que los hechos atribuidos por la Vindicta Publica no revisten carácter penal.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones.

I
RECURSO DE APELACION

Al folio cincuenta y tres (53) corre inserto escrito de apelación del cual se lee:

“…De conformidad con lo estatuido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Publico ejerce recurso de apelación en contra de la decisión dictada por este Juzgado, toda vez que nos encontramos ante el delito de delincuencia organizada y delitos contra la corrupción, asimismo, existen fundados elementos de convicción y dos testigos hábiles y contestes que indican que en esos sacos había cemento, de igual forma, se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 numerales 1,2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estamos en presencia de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad y que la presente investigación seguirá por el procedimiento ordinario siendo esto que arroje la certeza o no del contenido de las actas policiales…”.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa al folio cincuenta y tres (53) del presente cuaderno de incidencias, la contestación al recurso de apelación, donde se señala lo siguiente:

“…Esta defensa no esta de acuerdo con el recurso ejercido por cuanto se demuestra que en el fundamento que pretenden sostener este recurso aclara este tribunal porque efectivamente motiva de que pudiéramos estar incurso en el articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción, mas sin embargo que en el recurso con efecto suspensivo no señala en su fundamentacion el elemento que pueda individualizar a cada una de la personas que hoy se presentan sino solamente del hallazgo de un material que pudiera devenir de un hecho ilícito lo que puedo observar es que es un recursos ejercido temerariamente y que obedece sin animo de ofender a un tilde político no hay que cegarse lo que si hay es investigar aprovechando que se acordó un procedimiento ordinario, el mínimo elemento para individualizar a estas personas, no esta de acuerdo en el recurso de apelación ejercido que por demás no indica elementos que individualice a los imputados, solicitando al superior jerárquico que se confirme en toda y cada una de sus partes la decisión emanada por este despacho judicial e igualmente la libertad sin restricciones a los que hoy se les pretende imputar un hecho que en relación a ellos es atípico…”.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Del folio cuarenta y tres (43) al cincuenta y tres (53) del presente cuaderno de incidencias corre inserta la decisión objeto de apelación, de la cual se lee:

"…En primer término hemos de señalar que se trata de un procedimiento practicado por funcionarios policiales adscritos al instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, que conllevo a la aprehensión de tres (3) ciudadanos, a la entrevista de dos (02) testigos instrumentales, a la fijación fotográfica del material incautado y al registro cié Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. La defensa de los aprehendidos alego la nulidad del procedimiento practicado por los funcionarios policiales por la falta de competencia de ese organismo para practicarlo. Sin embargo tal solicitud no tiene fundamento legal por lo siguiente: el articulo 113 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que: "son órganos de policía de investigaciones penales los funcionarios o funcionarlas a las cuales la ley acuerda tal carácter, y todo otro funcionario o funcionaría que deba cumplir las funciones de investigación que este código establece” (negrillas nuestras), y el articulo 114 ejusdem indica que "corresponde a las autoridades de investigaciones penales, la práctica de diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o autoras y participes, bajo dirección del Ministerio Público" (negrillas nuestras). Precisado lo anterior, al menos conceptualmente, debemos saber a cuales funcionarios la ley acuerda el carácter de órgano de policía de investigaciones penales, y para ello debemos examinar el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, que regula "el servicio de policía de investigación y de auxilio a la administración de la justicia penal", cuyas normas son de aplicación obligatoria y que define el Servicio de Policía de Investigación como "el conjunto de acciones ejercidas en forma exclusiva por el Estado a través de los órganos y entes con competencia en materia de investigación penal y policial (...)"(articulo3), siendo ese servicio "de carácter indagatorio" y de prestación continua e ininterrumpida (articulo 5); y además la propia ley indica los entes y órganos que conforman el Sistema Integrado de Policía de Investigación Penal que de manera articulada ejercen el servicio de policía de investigación penal y policial, y son entre otros: "3. Los cuerpos de policía debidamente habilitados para ejercer atribuciones y competencias en materia de investigación penal" (subrayado nuestro). También en este texto legal se establecen los órganos y entes especiales de investigación penal (articulo 24), y en particular se señala en el articulo 25 que "son órganos de apoyo a la investigación penal: (...)14.Los demás que tengan atribuida esta competencia mediante ley especial" (subrayado nuestro). En el articulo 35 se indican las atribuciones y competencias en materia de investigación penal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y de los cuerpos de policía debidamente habilitados, y en particular se dice lo siguiente: "1 .Definir y ejecutar el plan de investigación científico policial para el descubrimiento y comprobación de un hecho punible, sus características, la identificación de sus autores, autoras, participes y víctimas, así como el aseguramiento de los objetos activos v pasivos" (subrayado nuestro). El articulo 38 indica cual es la competencia de los órganos de apoyo a la investigación penal, siendo estas las siguientes: "1.Realizar las actividades encaminadas a resguardar el lugar del suceso. 2. Asegurar las evidencias, rastros o materialidades del hecho delictivo y proteger el estado de las cosas de forma tal que no se modifiquen ni desaparezcan hasta que llegue al lugar la autoridad competente (...). 4. Identificar y aprehender a los autores y autoras de delitos en casos de flagrancia v pone ríos a disposición del Ministerio Publico. 5. Asegurar la identificación de los y de las testigos del hecho. 6. Las demás que les sean atribuidas por al Ley" (subrayado nuestro). De ese articulado supra citado podemos concluir que tanto el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, como los cuerpos de Policía debidamente habilitados son órganos de investigación penal, pero esta constatación legal sería insuficiente si no hacemos referencia al articulado de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo Nacional Bolivariana, que en su articulo i fija como objeto de la ley "regular el Servicio de Policía en los distintos ámbitos político-territoriales y su rectoría, así como la creación, organización y competencia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana", que el Sistema Integrado de Policía "comprende la articulación de los órganos y entes que ejercen el servicio de policía (...)" (articulo 21), y lo conforman: "2.El cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. 3. Los cuerpos de policía estadales. 4. Los cuerpos de policía municipales (...)" (subrayado nuestro). El propio texto legal en su articulo 34 indica que: "Son atribuciones comunes de los cuerpos de policía (...) 12.Ejercer funciones auxiliares de investigación penal de conformidad con las leyes especiales 13. Practicar detenciones en virtud de una orden judicial o cuando la persona sea sorprendida en flagrancia de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes". Específicamente a los cuerpos de policía municipal se les confirió "las atribuciones comunes de los cuerpos de policía" (articulo 46)(negrillas nuestras). Por ende, y con base al fundamento legal supra indicado el cuerpo de policía municipal de la Alcaldía de Caracas, específicamente los funcionarios policiales adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, si tienen competencia como órgano en materia de investigación penal, como cuerpo con atribuciones específicas plasmados en la ley, entendiéndose que en el caso del cuerpo policial antes mencionado solo ejercen funciones auxiliares de investigación penal, y fue en el cumplimiento de esa función que intervinieron en el presente caso al tener conocimiento de la ocurrencia de presuntos hechos irregulares en un estacionamiento y galpón ubicados en el sector Turmerito donde se localizaron novecientos (900) sacos de cemento y cincuenta y seis (56) sacos de jengibre. Ese cuerpo de policía municipal esta facultado por ley para practicar aprehensiones de ciudadanos sorprendidos in fraganti delito, recabar el material presuntamente ilícito o de proveniencia ilícita, asegurar evidencias identificar y aprehender a los autores del delito en casos de flagrancia, resguardar el hecho del suceso, y conforme a la Ley realizar el acto de registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. Por ende, debe declararse sin lugar la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa, bajo el argumento de que el órgano policial era incompetente para practicar el procedimiento. Dicho lo anterior creemos pertinente señalar que los ciudadanos presentados fueron aprehendidos por los funcionarios policiales en ejercicio de su competencia como órgano de investigación penal, y con fundamento en una de las excepcionalidades al derecho constitucional de que la libertad personal es inviolable, como lo es que la o las personas sean sorprendidas in fraganti delito, situación que se adecua al presente caso, pues, se detecto en un galpón una apreciable cantidad de sacos de cemento, contenido ese material en sacos o envolturas, no propias del material, por lo que podemos afirmar que la aprehensión realizada es legítima, sin violación al derecho constitucional de que la libertad personal es inviolable. Precisados estos particulares, tenemos a tres (3) ciudadanos que fueron aprehendidos en la sede del antiguo estacionamiento metropolitano en Turmerito, señalándose en el acta policial que el Oficial Jefe AQUILES FARIAS es abordado por tres (3) ciudadanos que se identifican como FERNANDO PAULO MARIANO LAZARDE, quien al decir del funcionario policial antes citado, se identifico como encargado del estacionamiento; ciudadano JHONNY JESÚS SUAREZ COELHO, quien según el funcionario policial antes mencionado se identifico como auxiliar del encargado del estacionamiento, y el ciudadano FRANCISCO JOSÉ PERDOMO ANDUEZA, quien , según el funcionario policial, se identifico corno chofer del vehículo, TIPO: CAMIÓN CAVA, MARCA: VOLVO, MODELO: VM4X2R, COLOR: BLANCO. Así mismo, tenemos que el primero de los citados en su exposición en esta audiencia expreso: que no es encargado de ese estacionamiento, que trabaja o atiende algunos asuntos para la empresa COMERCIALIZA DORA DI ARCA C.A., propiedad del ciudadano JOSÉ MANUEL COELHO PESTAÑA, que actualmente trabaja para la empresa ALIMENTOS SANTA FE C.A., y que conserva lazos laborales con el ciudadano JOSÉ MANUEL COELHO PESTAÑA, que tiene una oficina en el estacionamiento visitado por la comisión policial pero no la frecuenta, que el día de la presencia policial el referido ciudadano JOSÉ MANUEL COELHO lo llamó y le dijo que en virtud de que estaba de viaje para el interior de la república, en la vía a San Casimiro, y en el estacionamiento y galpón esta una comisión policial, que se acerca al sitio para solventar y explicar asuntos relacionados con los productos. Ante está solicitud compareció al sitio pero que su persona no tenia conocimiento de la llegada del cemento, de ensacado de cemento,'ni del deposito de esos sacos de cemento. Que la semana previa a la presencia policial estuvo en las oficinas que están en el estacionamiento pero no vio descarga de cemento, ni su deposito en el galpón ya que ese día no fue hasta el sitio donde fueron encontrados los sacos. Dicho ciudadano fue enfático en señalar que la persona responsable del galpón y del estacionamiento es el ciudadano JOSÉ MANUEL COELHO PESTAÑA. El segundo de los citados ciudadano JHONNY JESÚS SUAREZ COELHO, indico que en ningún momento se identifico con la comisión policial corno el auxiliar del encargado del estacionamiento, ya que el no labora, ni tiene ningún puesto de trabajo en ese estacionamiento, ya que él se dedica al comercio y venta de hortalizas en el mercado mayor de Coche, que su presencia en el sitio se debe a que tiene alquilados en el estacionamiento varios puestos para guardar los vehículos de la empresa de comercio y venta de hortalizas, y específicamente porque esc día lunes le había llegado una mercancía retrasada de jengibre y solicito que le permitieran almacenarla provisionalmente en el galpón, que solo vino a ver los sacos de cemento el lunes cuando estaba almacenando el jengibre, que si es una mercancía de su propiedad, que su persona no se dedica a la venta y comercialización de cemento, así como tampoco tiene conocimiento cuando y de que forma llego ese cemento al estacionamiento. En cuanto al tercer aprehendido ciudadano FRANCISCO JOSÉ PERDOMO ANDUEZA, tenernos que este ciudadano indico que trabaja en el estacionamiento para la Comercializadora DIARCA, bajo las ordenes del ciudadano JOSÉ MANUEL COELHO PESTAÑA, a quien se le señala como el dueño del estacionamiento y del galpón, que el referido ciudadano le había dicho que iba a llegar un cemento a granel, que lo recibiera, y el cemento llego el jueves antes de la presencia policial en el estacionamiento, que llego el camión vaciando el cemento a las puertas del galpón, que el busco trabajadores para su ensacado, incluso el participo, y luego de que el cemento fue ensacado se apilo en paletas dentro del galpón, también preciso que el ciudadano FERNANDO PAULO MARIANO LAZARDE, no es encargado del estacionamiento, ni el ciudadano JHONNY JESÚS SUAREZ COELHO trabaja en el mismo, sino que lo que tiene es una empresa de comercio y venta de hortalizas. En líneas generales estos son los puntos mas resaltantes de las exposiciones de los aprehendidos, y de sus respuestas a las preguntas que le formularon. El representante fiscal ha precalificado la conducta de los aprehendidos como constitutiva del delito previsto y sancionado en el articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción que establece lo siguiente: "Fuera de aquellos casos expresamente tipificados, el' funcionario público o cualquier persona que por si misma o mediante persona interpuesta se procure ilegalmente alguna utilidad en cualquiera de los actos de la administración pública, será penado con prisión de uno (1) a cinco (5) años de multa de hasta cincuenta por ciento (50%) de la utilidad procurada". Esta disposición de la actual ley es igual a la previsión del artículo 64 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico del 23 de diciembre del 1982. El tipo penal invocando por la representación es conocido en la doctrina como subsidiario o residual, en el que se introdujeron modificaciones, supresiones y añadidos que mejoraron la descripción del tipo penal, pues con relación al tipo penal, derogado del Código Penal se imprimió la frase "o por actos simulados", el carácter "personal" y "en que ejerce sus funciones", y se le agregaron expresiones que perfeccionaron el tipo corno "o cualquier persona", después de la expresión "funcionario público", y la palabra "¡legalmente" después de la expresión "se procure". El bien jurídico protegido por el tipo penal "es la administración publica, en la integridad ético-social del comportamiento de sus funcionarios, asegurando que el juego regular de la instituciones estatales se desenvuelva a cubierto del lucro indebido de especuladores de toda índole, que se sirven de los actos cíe la administración" (EUNICE LEÓN DE VISANI, Delitos de Salvaguarda, página 125, Segunda Edición; Paredes Editores, Caracas, 1993) (subrayado nuestro). El sujeto activo puede ser el funcionario o cualquier persona, y este sujeto activo puede no solo actuar por si mismo, sino que se consagra la intervención de la "persona interpuesta". La expresión "se procura" ilegalmente alguna utilidad en cualquiera de los actos de la administración pública", ha sido objeto de disímiles interpretaciones en la doctrina y la jurisprudencia, pues algunos entendían que "procurar" era sinónimo de intentar, de tratar de lograr, mientras que otros lo entendieron, y son la mayoría, como actividad lograda, como resultado obtenido. En pocas palabras en la estructuración del tipo penal "la utilidad ha de; ser efectivamente lograda, y no simplemente perseguida o intentada", pero que esa utilidad no siempre consiste en dinero sino que puede consistir en cualquier otro beneficio, pero que puede ser apreciado pecuniariamente, y debe surgir o ser resultado del acto administrativo. Pero además esa utilidad debe ser procurada "ilegalmente", lo que restringe la portada de la disposición, y por cuanto esa palabra "ilegalmente" esta referida "a la calidad jurídicamente desvaliosa (contraria al derecho) de la actuación del funcionario o de la persona particular (esta es, la acción típica), y no, al carácter legitimo o ilegitimo del acto administrativo considerando en si mismo. Este puede ser efectivamente legítimo (regular, conforme a derecho); una licitación, por ejemplo con observancia de todos los requisitos legales. Pero aun en este caso la utilidad obtenida puede ser ilegitima (antijurídica) si ella es procurada para si por el funcionario, ya que en tal casco esta viciada por responder a un interés privado espúreo y contrario al derecho" (EUNICE LEÓN DE VISANI, obra citada, pag. 133). El delito es doloso, que se perfecciona con la consumación, es decir con la efectiva obtención de la utilidad ilegal, quedando claro que es un delito de resultado y no de mera actividad. Precisados estos puntos, hemos de señalar que el presente caso tenemos una cantidad apreciable de sacos de cemento en un envase o envoltura que no es la original, ya que se preciso por parte del ciudadano aprehendido FRANCISCO JOSÉ PER DOMO ANDUEZA, que ese material llegó al estacionamiento a granel, el cual fue descargado y ensacado en el galpón ubicado en el mismo, que este tribunal reputa como cierto por los rastros de polvo de cemento en la entrada del galpón. Sabemos todos que el material cemento por su carácter de recurso de primer orden esta sometido a control y supervisión del Estado, al punto tal que la mayoría de las empresas productoras de cemento en el país fueron expropiadas por el Estado, sometiéndose la comercialización del cemento al cumplimiento de requisitos y controles para su venta y transporte en el Territorio Nacional, y entre esos controles esta la documentación de venta y guía de destino del cemento vendido. En autos no esta acreditada la cualidad de encargado y de auxiliar del encargado del estacionamiento metropolitano, ubicado en Turmerito, de los ciudadanos FERNANDO PAULO MARIANO LAZAR DE y JHONNY JESÚS SUAREZ COELHO, pues ellos han contradicho esa aseveración del funcionario policial AQUÍ LES PARIAS, y la actividad desplegada por el ciudadano MARIANO LAZARDE el día 29 de julio de 2013, fue una actividad de representación del dueño o inquilino del estacionamiento con el objeto de atender en sus solicitudes a la comisión policial. Este ciudadano ha sido claro en expresar que desconocía la presencia de esos sacos de cemento, que no estuvo presente en la descarga del cemento a granel ni en su ensacado, pero aún mas no esta acreditado que este ciudadano haya participado como comprador o como intermediario en la compra del cemento, ni que por instrucciones que impartió el cemento fue trasladado a ese estacionamiento, ni tampoco se acredito que haya girado cheques o realizado depósitos para comprar el cemento, o que no realizando esa actividad si fue interpuesta persona para gestionar su compra y traslado al estacionamiento metropolitano. La exigencia del tipo penal de que cualquier persona por si misma o por interpuesta persona se procure ilegal mente alguna utilidad en cualquiera de los actos de la administración, no es un mero abstractismo, ni basta acreditar el acto de la administración publica, sino que además debe acreditarse que esa persona o personas obtuvieron ilegalmente alguna utilidad derivada de ese acto, lo que implica acreditar que esa o esas personas intervinieron en ese acto, ya sea como autores, coautores o partícipes, pues como se ha dicho "el delito ha dejado de ser especial y propio, puede ser cometido por cualquiera. Por consiguiente tanto el funcionario que interviene, como el tercero particular, son coautores responsables del delito. Si interviene una persona interpuesta (testaferro o padrino) ocultando al autor o co-autor genuino, no puede dudarse de su responsabi1idad penal, pero esta vez como participe, por aplicación de las normas sobre participación, y no como autor o co-autor" (EUNICE LEÓN DE V1SANI, obra citada, pag. 135) Por ende, si bien hemos señalado que e 1 hecho relativo al cemento en la cantidad de novecientos (900) sacos, estructura el tipo penal del articulo 72 de la Lev Contra la Corrupción, también hemos de señalar que en la escueta acta policial de fecha 29 de julio de 2013, ni en el resto de actas presentadas en la audiencia, se desprende actividad delictual como autor, coautor o participe del ciudadano FERNANDO PAULO MARIANO LAZARDE, por lo que respecto de ese ciudadano no se califica flagrancia, ni el tipo penal invocado por la representación fiscal, ni es procedente decretar medida privativa preventiva de libertad. Tampoco hay elemento alguno que vincule al ciudadano JHONNY JESÚS SUAREZ COELHO, con el cemento descargado, ensacado y apilado en paletas en el galpón, ni tampoco existe elemento que lo señale como intermediario a la compra del cemento, ni como socio participante en su compra. Lo afirmado en la audiencia por los aprehendidos ciudadanos FERNANDO PAULO MARIANO LAZARDE y FRANCISCO JOSÉ PERDOMO ANDUEZA, de que YHONNY JESÚS SUARRZ COELIIO, no es empleado del estacionamiento, ni desempeña ninguna función de administración del mismo, es conteste con lo que este declaró al señalar que solo es arrendatario de tres (3) puestos en el estacionamiento y que su presencia en el sitio el 29 de julio de 2013, es meramente ocasional por el asunto relativo a la descarga de un jengibre que ciertamente es de su propiedad. Igualmente no cursa elemento en autos que indique que este ciudadano o los demás aprehendidos se hayan comportado como sujetos relacionados con los sacos de cemento, al punto tal que ninguno de los llamados testigos instrumentales hace referencia alguna en ese sentido. Por ende, es claro que en el asunto del cemento descargado a granel y posteriormente ensacado y apilado en el galpón del estacionamiento metropolitano ubicado en Turmerito, no existe en actas elemento alguno que vincule al ciudadano JFIONNY JESÚS SUAREZ COELIIO, con ese hecho, a titulo de autor, coautor o participe, por lo que al no ser aprehendido cometiendo delito no es procedente calificar flagrancia en su aprehensión, ni respecto del mismo se califica el delito imputado por el Ministerio Público, ni se acoge la solicitud de decreto de medida preventiva privativa de libertad. Finalmente tenemos al ciudadano FRANCISCO JOSÉ PERDOMO ANDUEZA, cuya exposición en la audiencia merece un análisis en profundidad, particularmente si tomamos en debida consideración las respuestas que dio a las preguntas que se le formularon. En primer término tenemos que afirma que trabaja en la comercializadora DIARCA, C.A., del ciudadano JOSÉ MANUEL COELIIO PESTAÑA, quien es la persona responsable o administradora del estacionamiento y galpón donde se localizaron los novecientos (900) sacos de cementos, y que el ciudadano en días precedentes le dijo que iba a llegar el cemento a granel, y que procediera a descargarlo y ensacarlo. Por ende, este ciudadano recibió la gandola con el cemento a granel, coordino la descarga y el ensacado del mismo, así como su ubicación en paletas de madera. Pero debemos señalar que la actividad que realiza dicho ciudadano en ese estacionamiento y galpón no es de dirección, ni de encargado, es un empleado mas, un asalariado, sin capacidad de disposición y administración, que recibió un cemento a granel y procedió a ensacarlo porque su jefe, patrón o empleador así se lo dijo y ordenó. Pero aun mas esa cualidad de simple empleado limitaba su accionar al cumplimiento de lo que le ordenaron realizar, pues esa actividad de recibir el cemento, descargarlo, ensacarlo y apilarlo estaba dentro de la actividad de un empleado, y no hay en el tipo de material recibido ningún elemento que le indicare a una persona de inteligencia media normal que esa actividad era ilícita, como por ejemplo, que el dueño de un local, galpón o empresa le indique a uno o a varios empleados que reciban y guarden unos bultos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o de cualquier material explícitamente ilícito. De conformidad con lo declarado por los tres (3) aprehendidos o imputados el responsable de ese estacionamiento o galpón es el ciudadano JOSÉ MAUEL COELIIO PESTAÑA, y dada la orden que dio que el imputado FRANCISCO JOSÉ PERDOMO ANDUEZA recibiera el cemento a granel, no hay elemento alguno que relaciones a. este empleado con la adquisición del cemento a granel y su transporte al estacionamiento v galpón. Por ende, su conducta no estructura el tipo pernal de obtención ilegal de utilidad en los actos de la administración pública (articulo 72 de la Ley Contra La Corrupción), pues no hay elemento alguno que lo vincule con el hecho a titulo de autor, coautor o participe, por lo tanto, no se califica flagrancia en su aprehensión del ciudadano FRANCISCO JOSÉ PERDOMO ANDUEZA, ni se acoge respecto de su persona el tipo penal invocado por la representación fiscal, ni la solicitud de decreto de medida privativa preventiva de libertad. Por otra parte, tenemos que el Ministerio Público también imputo a los aprehendidos la comisión del delito de Asociación, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin embargo debemos precisar que conforme a la exigencia legal del tipo penal, que a nuestro criterio es abierto porque se estructura con la definición contenida en el articulo 4 numeral 9 ejusdem, la asociación que aquí se categoriza como delito es formar parte de un grupo de delincuencia organizada que se define de forma autentica como "la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros". En el presente caso tenemos si a tres (3) personas que en primer termino no fueron aprehendidos en la comisión de hecho punible alguno, y mucho menos hay elemento que nos indique que estas personas se hubiesen asociado para cometer los delitos a que se refiere el articulo 27 de la Ley Especial. Aquí no hay hecho típico. Este Juzgador es del criterio que el delito paulado en el articulo 37 ejusdem, si bien esta estructurado como un tipo penal abierto no es un delito subsidiario para cuya existencia es necesario la previa determinación de otro ilícito penal, muy por el contrario es un delito autónomo que s<-estructura con la acción u omisión de tres (3) o mas personas asociad()s por un marco temporal suficiente para cometer los delitos pautados en la previsión legal antes mencionada, acción u omisión que se; deriva de la puesta en movimiento de conductas, de manifestaciones de voluntad en orden a la consecución de un objetivo, o de un no hacer cuando el deber imponía lo contrario. Basta la ocurrencia de estos supuestos para que: el delito se estructure, para que acaezca el supuesto de hecho consagrado en el tipo penal abierto. En consecuencia, no hay en los tres (3) aprehendidos accionar, manifestación de voluntad o conducta omisiva que denote la asociación para cometer delitos, son tres (3) personas que por cuestiones laborales están relacionadas con el sitio estacionamiento y galpón, y que no guardan relación con el material cemento localizado en ese lugar, como supra se determino. Por ende, no hay elemento que permita a este Juzgador estructurar el delito de ASOCIACIÓN, no hay hecho típico, por lo que con relación a los tres (3) aprehendidos ciudadanos FERNANDO PAULO MARIANO LAZARDE, JHONNY JESÚS SUAREZ COELHO y FRANCISCO JOSÉ PERDOMO ANDUEZA, es imperioso no calificar flagrancia en la aprehensión de esos ciudadanos, no acoger la precalificación fiscal del delito de Asociación, ni la solicitud del decreto de Medida Privativa Preventiva de Libertad Con base a lo antes analizado es imperioso para este juzgado en obsequio del derecho constitucional de que la libertad personal es inviolable, decretar la libertad plena y sin restricciones de los aprehendidos ciudadanos FERNANDO PAULO MARIANO LAZARDE, JHONNY JESÚS SUAREZ COELHO y FRANCISCO JOSÉ PERDOMO ANDUEZA, conforme al articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Líbrese el correspondiente oficio al órgano aprehensor notificando lo aquí decidido. Como punto de relación con lo aquí decidido, este juzgador acuerda que la investigación se module bajo las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con el último aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, instando a la representación fiscal que haya de conocer la investigación de fase preparatoria para que se haga una exhaustiva investigación de los hechos, se llame a entrevista al ciudadano JOSÉ MANUEL COELIIO PESTAÑA y a cualquier otra persona que tenga conocimiento de la compra y transporte del cemento a granel, y se recaben todos los recaudos y documentos atinentes al hecho de haberse localizado en el galpón la cantidad de novecientos (900) sacos de cemento…”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

MOTIVACION PARA DECIDIR

En fecha 31 de julio de 2013, fue celebrada ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, audiencia Oral de presentación en la cual el Ministerio Público presentó a los ciudadanos: PERDOMO ANDUEZA FRANCISCO JOSE, MARIANO LAZARDE FERNANDO PAULO Y SUAREZ COELO YHONNY JESUS, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCION ILEGAL DE UTILIDAD EN LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción, y ASOCIACION, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. y solicito además la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3; 237 ordinales 2 y 3 y 238 ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto el Juez A quo, al momento de dictar los pronunciamientos señalo que; no se califica como flagrancia la aprehensión de los ciudadanos imputados, no acogió la precalificación de los delitos sindicados a los ciudadanos PERDOMO ANDUEZA FRANCISCO JOSE, MARIANO LAZARDE FERNANDO PAULO Y SUAREZ COELO YHONNY JESUS, declarando la Libertad Plena y sin restricciones, de conformidad con el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Así mismo la Representación Fiscal visto lo decido por el Juez A quo, y conforme a lo previsto en el artículo 374 ejusdem, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, en contra de la decisión dictada por el Juzgado A quo, ratificando los delitos imputados a los mencionados ciudadanos por cuanto a su criterio existen suficientes elementos de convicción (dos testigos hábiles) para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada, al considerar que se encuentran llenos los extremos del articulo 236 numerales 1,2,y 3, 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de unos hechos punibles que merece privativa de libertad, solicitando finalmente que la presente investigación continúe por el procedimiento ordinario, a lo que la defensa de los ciudadanos sindicados PERDOMO ANDUEZA FRANCISCO JOSE, MARIANO LAZARDE FERNANDO PAULO Y SUAREZ COELO YHONNY JESUS, dio contestación, solicitando se confirme la decisión del Tribunal de Primera Instancia indicando que el recurso con efecto suspensivo no señala en su fundamentación el elemento que pueda individualizar a cada una de las personas que hoy presentan pues solamente se aprecia el hallazgo de un material que pudiera devenir de un hecho ilícito.

Ahora bien de Las consideraciones antes expuestas se hace necesario transcribir el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal el cual prevé lo siguiente:

“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Argumentó el recurrente que en cuanto a los delitos de delincuencia Organizada y delitos contra la corrupción existen suficientes elementos de convicción y dos testigos hábiles que fueron contestes al decir que en esos sacos había cemento, señalando a los ciudadanos autores o participes de los hechos acaecidos: PERDOMO ANDUEZA FRANCISCO JOSE, MARIANO LAZARDE FERNANDO PAULO Y SUAREZ COELO YHONNY JESUS, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCION ILEGAL DE UTILIDAD EN LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción, y ASOCIACION, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, expresando para ello lo siguiente:

El representante fiscal ha precalificado la conducta de los aprehendidos como constitutiva del delito previsto y sancionado en el articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción que establece lo siguiente: "Fuera de aquellos casos expresamente tipificados, el' funcionario público o cualquier persona que por si misma o mediante persona interpuesta se procure ilegalmente alguna utilidad en cualquiera de los actos de la administración pública, será penado con prisión de uno (1) a cinco (5) años de multa de hasta cincuenta por ciento (50%) de la utilidad procurada". Esta disposición de la actual ley es igual a la previsión del artículo 64 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico del 23 de diciembre del 1982. El tipo penal invocando por la representación es conocido en la doctrina como subsidiario o residual, en el que se introdujeron modificaciones, supresiones y añadidos que mejoraron la descripción del tipo penal, pues con relación al tipo penal, derogado del Código Penal se imprimió la frase "o por actos simulados", el carácter "personal" y "en que ejerce sus funciones", y se le agregaron expresiones que perfeccionaron el tipo corno "o cualquier persona", después de la expresión "funcionario público", y la palabra "¡legalmente" después de la expresión "se procure". El bien jurídico protegido por el tipo penal "es la administración publica, en la integridad ético-social del comportamiento de sus funcionarios, asegurando que el juego regular de la instituciones estatales se desenvuelva a cubierto del lucro indebido de especuladores de toda índole, que se sirven de los actos cíe la administración" (EUNICE LEÓN DE VISANI, Delitos de Salvaguarda, página 125, Segunda Edición; Paredes Editores, Caracas, 1993) (subrayado nuestro). El sujeto activo puede ser el funcionario o cualquier persona, y este sujeto activo puede no solo actuar por si mismo, sino que se consagra la intervención de la "persona interpuesta". La expresión "se procura" ilegalmente alguna utilidad en cualquiera de los actos de la administración pública", ha sido objeto de disímiles interpretaciones en la doctrina y la jurisprudencia, pues algunos entendían que "procurar" era sinónimo de intentar, de tratar de lograr, mientras que otros lo entendieron, y son la mayoría, como actividad lograda, como resultado obtenido. En pocas palabras en la estructuración del tipo penal "la utilidad ha de; ser efectivamente lograda, y no simplemente perseguida o intentada", pero que esa utilidad no siempre consiste en dinero sino que puede consistir en cualquier otro beneficio, pero que puede ser apreciado pecuniariamente, y debe surgir o ser resultado del acto administrativo. Pero además esa utilidad debe ser procurada "ilegalmente", lo que restringe la portada de la disposición, y por cuanto esa palabra "ilegalmente" esta referida "a la calidad jurídicamente desvaliosa (contraria al derecho) de la actuación del funcionario o de la persona particular (esta es, la acción típica), y no, al carácter legitimo o ilegitimo del acto administrativo considerando en si mismo. Este puede ser efectivamente legítimo (regular, conforme a derecho); una licitación, por ejemplo con observancia de todos los requisitos legales. Pero aun en este caso la utilidad obtenida puede ser ilegitima (antijurídica) si ella es procurada para si por el funcionario, ya que en tal casco esta viciada por responder a un interés privado espúreo y contrario al derecho" (EUNICE LEÓN DE VISANI, obra citada, pag. 133). El delito es doloso, que se perfecciona con la consumación, es decir con la efectiva obtención de la utilidad ilegal, quedando claro que es un delito de resultado y no de mera actividad. Precisados estos puntos, hemos de señalar que el presente caso tenemos una cantidad apreciable de sacos de cemento en un envase o envoltura que no es la original, ya que se preciso por parte del ciudadano aprehendido FRANCISCO JOSÉ PER DOMO ANDUEZA, que ese material llegó al estacionamiento a granel, el cual fue descargado y ensacado en el galpón ubicado en el mismo, que este tribunal reputa como cierto por los rastros de polvo de cemento en la entrada del galpón. Sabemos todos que el material cemento por su carácter de recurso de primer orden esta sometido a control y supervisión del Estado, al punto tal que la mayoría de las empresas productoras de cemento en el país fueron expropiadas por el Estado, sometiéndose la comercialización del cemento al cumplimiento de requisitos y controles para su venta y transporte en el Territorio Nacional, y entre esos controles esta la documentación de venta y guía de destino del cemento vendido. En autos no esta acreditada la cualidad de encargado y de auxiliar del encargado del estacionamiento metropolitano, ubicado en Turmerito, de los ciudadanos FERNANDO PAULO MARIANO LAZAR DE y JHONNY JESÚS SUAREZ COELHO, pues ellos han contradicho esa aseveración del funcionario policial AQUÍ LES PARIAS, y la actividad desplegada por el ciudadano MARIANO LAZARDE el día 29 de julio de 2013, fue una actividad de representación del dueño o inquilino del estacionamiento con el objeto de atender en sus solicitudes a la comisión policial. Este ciudadano ha sido claro en expresar que desconocía la presencia de esos sacos de cemento, que no estuvo presente en la descarga del cemento a granel ni en su ensacado, pero aún mas no esta acreditado que este ciudadano haya participado como comprador o como intermediario en la compra del cemento, ni que por instrucciones que impartió el cemento fue trasladado a ese estacionamiento, ni tampoco se acredito que haya girado cheques o realizado depósitos para comprar el cemento, o que no realizando esa actividad si fue interpuesta persona para gestionar su compra y traslado al estacionamiento metropolitano. La exigencia del tipo penal de que cualquier persona por si misma o por interpuesta persona se procure ilegal mente alguna utilidad en cualquiera de los actos de la administración, no es un mero abstractismo, ni basta acreditar el acto de la administración publica, sino que además debe acreditarse que esa persona o personas obtuvieron ilegalmente alguna utilidad derivada de ese acto, lo que implica acreditar que esa o esas personas intervinieron en ese acto, ya sea como autores, coautores o partícipes, pues como se ha dicho "el delito ha dejado de ser especial y propio, puede ser cometido por cualquiera. Por consiguiente tanto el funcionario que interviene, como el tercero particular, son coautores responsables del delito. Si interviene una persona interpuesta (testaferro o padrino) ocultando al autor o co-autor genuino, no puede dudarse de su responsabi1idad penal, pero esta vez como participe, por aplicación de las normas sobre participación, y no como autor o co-autor" (EUNICE LEÓN DE V1SANI, obra citada, pag. 135) Por ende, si bien hemos señalado que e 1 hecho relativo al cemento en la cantidad de novecientos (900) sacos, estructura el tipo penal del articulo 72 de la Lev Contra la Corrupción, también hemos de señalar que en la escueta acta policial de fecha 29 de julio de 2013, ni en el resto de actas presentadas en la audiencia, se desprende actividad delictual como autor, coautor o participe del ciudadano FERNANDO PAULO MARIANO LAZARDE, por lo que respecto de ese ciudadano no se califica flagrancia, ni el tipo penal invocado por la representación fiscal, ni es procedente decretar medida privativa preventiva de libertad. Tampoco hay elemento alguno que vincule al ciudadano JHONNY JESÚS SUAREZ COELHO, con el cemento descargado, ensacado y apilado en paletas en el galpón, ni tampoco existe elemento que lo señale como intermediario a la compra del cemento, ni como socio participante en su compra. Lo afirmado en la audiencia por los aprehendidos ciudadanos FERNANDO PAULO MARIANO LAZARDE y FRANCISCO JOSÉ PERDOMO ANDUEZA, de que YHONNY JESÚS SUARRZ COELIIO, no es empleado del estacionamiento, ni desempeña ninguna función de administración del mismo, es conteste con lo que este declaró al señalar que solo es arrendatario de tres (3) puestos en el estacionamiento y que su presencia en el sitio el 29 de julio de 2013, es meramente ocasional por el asunto relativo a la descarga de un jengibre que ciertamente es de su propiedad. Igualmente no cursa elemento en autos que indique que este ciudadano o los demás aprehendidos se hayan comportado como sujetos relacionados con los sacos de cemento, al punto tal que ninguno de los llamados testigos instrumentales hace referencia alguna en ese sentido. Por ende, es claro que en el asunto del cemento descargado a granel y posteriormente ensacado y apilado en el galpón del estacionamiento metropolitano ubicado en Turmerito, no existe en actas elemento alguno que vincule al ciudadano JFIONNY JESÚS SUAREZ COELIIO, con ese hecho, a titulo de autor, coautor o participe, por lo que al no ser aprehendido cometiendo delito no es procedente calificar flagrancia en su aprehensión, ni respecto del mismo se califica el delito imputado por el Ministerio Público, ni se acoge la solicitud de decreto de medida preventiva privativa de libertad. Finalmente tenemos al ciudadano FRANCISCO JOSÉ PERDOMO ANDUEZA, cuya exposición en la audiencia merece un análisis en profundidad, particularmente si tomamos en debida consideración las respuestas que dio a las preguntas que se le formularon. En primer término tenemos que afirma que trabaja en la comercializadora DIARCA, C.A., del ciudadano JOSÉ MANUEL COELIIO PESTAÑA, quien es la persona responsable o administradora del estacionamiento y galpón donde se localizaron los novecientos (900) sacos de cementos, y que el ciudadano en días precedentes le dijo que iba a llegar el cemento a granel, y que procediera a descargarlo y ensacarlo. Por ende, este ciudadano recibió la gandola con el cemento a granel, coordino la descarga y el ensacado del mismo, así como su ubicación en paletas de madera. Pero debemos señalar que la actividad que realiza dicho ciudadano en ese estacionamiento y galpón no es de dirección, ni de encargado, es un empleado mas, un asalariado, sin capacidad de disposición y administración, que recibió un cemento a granel y procedió a ensacarlo porque su jefe, patrón o empleador así se lo dijo y ordenó. Pero aun mas esa cualidad de simple empleado limitaba su accionar al cumplimiento de lo que le ordenaron realizar, pues esa actividad de recibir el cemento, descargarlo, ensacarlo y apilarlo estaba dentro de la actividad de un empleado, y no hay en el tipo de material recibido ningún elemento que le indicare a una persona de inteligencia media normal que esa actividad era ilícita, como por ejemplo, que el dueño de un local, galpón o empresa le indique a uno o a varios empleados que reciban y guarden unos bultos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o de cualquier material explícitamente ilícito. De conformidad con lo declarado por los tres (3) aprehendidos o imputados el responsable de ese estacionamiento o galpón es el ciudadano JOSÉ MAUEL COELIIO PESTAÑA, y dada la orden que dio que el imputado FRANCISCO JOSÉ PERDOMO ANDUEZA recibiera el cemento a granel, no hay elemento alguno que relaciones a. este empleado con la adquisición del cemento a granel y su transporte al estacionamiento v galpón. Por ende, su conducta no estructura el tipo pernal de obtención ilegal de utilidad en los actos de la administración pública (articulo 72 de la Ley Contra La Corrupción), pues no hay elemento alguno que lo vincule con el hecho a titulo de autor, coautor o participe, por lo tanto, no se califica flagrancia en su aprehensión del ciudadano FRANCISCO JOSÉ PERDOMO ANDUEZA, ni se acoge respecto de su persona el tipo penal invocado por la representación fiscal, ni la solicitud de decreto de medida privativa preventiva de libertad. Por otra parte, tenemos que el Ministerio Público también imputo a los aprehendidos la comisión del delito de Asociación, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin embargo debemos precisar que conforme a la exigencia legal del tipo penal, que a nuestro criterio es abierto porque se estructura con la definición contenida en el articulo 4 numeral 9 ejusdem, la asociación que aquí se categoriza como delito es formar parte de un grupo de delincuencia organizada que se define de forma autentica como "la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros". En el presente caso tenemos si a tres (3) personas que en primer termino no fueron aprehendidos en la comisión de hecho punible alguno, y mucho menos hay elemento que nos indique que estas personas se hubiesen asociado para cometer los delitos a que se refiere el articulo 27 de la Ley Especial. Aquí no hay hecho típico. Este Juzgador es del criterio que el delito paulado en el articulo 37 ejusdem, si bien esta estructurado como un tipo penal abierto no es un delito subsidiario para cuya existencia es necesario la previa determinación de otro ilícito penal, muy por el contrario es un delito autónomo que s<-estructura con la acción u omisión de tres (3) o mas personas asociad()s por un marco temporal suficiente para cometer los delitos pautados en la previsión legal antes mencionada, acción u omisión que se; deriva de la puesta en movimiento de conductas, de manifestaciones de voluntad en orden a la consecución de un objetivo, o de un no hacer cuando el deber imponía lo contrario. Basta la ocurrencia de estos supuestos para que: el delito se estructure, para que acaezca el supuesto de hecho consagrado en el tipo penal abierto. En consecuencia, no hay en los tres (3) aprehendidos accionar, manifestación de voluntad o conducta omisiva que denote la asociación para cometer delitos, son tres (3) personas que por cuestiones laborales están relacionadas con el sitio estacionamiento y galpón, y que no guardan relación con el material cemento localizado en ese lugar, como supra se determino. Por ende, no hay elemento que permita a este Juzgador estructurar el delito de ASOCIACIÓN, no hay hecho típico, por lo que con relación a los tres (3) aprehendidos ciudadanos FERNANDO PAULO MARIANO LAZARDE, JHONNY JESÚS SUAREZ COELHO y FRANCISCO JOSÉ PERDOMO ANDUEZA, es imperioso no calificar flagrancia en la aprehensión de esos ciudadanos, no acoger la precalificación fiscal del delito de Asociación, ni la solicitud del decreto de Medida Privativa Preventiva de Libertad Con base a lo antes analizado es imperioso para este juzgado en obsequio del derecho constitucional de que la libertad personal es inviolable, decretar la libertad plena y sin restricciones de los aprehendidos ciudadanos FERNANDO PAULO MARIANO LAZARDE, JHONNY JESÚS SUAREZ COELHO y FRANCISCO JOSÉ PERDOMO ANDUEZA, conforme al articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Líbrese el correspondiente oficio al órgano aprehensor notificando lo aquí decidido. Como punto de relación con lo aquí decidido, este juzgador acuerda que la investigación se module bajo las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con el último aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, instando a la representación fiscal que haya de conocer la investigación de fase preparatoria para que se haga una exhaustiva investigación de los hechos, se llame a entrevista al ciudadano JOSÉ MANUEL COELIIO PESTAÑA y a cualquier otra persona que tenga conocimiento de la compra y transporte del cemento a granel, y se recaben todos los recaudos y documentos atinentes al hecho de haberse localizado en el

Al respecto resulta necesario para esta Alzada mencionar la sentencia nro 52, de fecha 22 de febrero de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación la precalificación jurídica donde se dispuso:

“ ……….observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara……..”

De manera que la recurrida en esta etapa primigenia del proceso con los elementos de convicción aportados por al Representación Fiscal, estimo que los delitos atribuidos a los sindicados de autos no se adecuaban a los tipos penales de OBTENCION ILEGAL DE UTILIDAD EN LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, por lo que decretó la continuación del proceso por las reglas del procedimiento ordinario a los fines de continuar con la investigación y determinar con las pesquisas pertinentes la verdad de los hechos fin ultimo del proceso penal.

Apreció el Juzgador de Primera Instancia pertinente decretar Libertad sin restricciones desvirtuando cada una de los delitos hoy imputados por la Representación Fiscal, en los terminos siguientes:

“De conformidad con lo declarado por los tres (3) aprehendidos o imputados el responsable de ese estacionamiento o galpón es el ciudadano JOSÉ MAUEL COELIIO PESTAÑA, y dada la orden que dio que el imputado FRANCISCO JOSÉ PERDOMO ANDUEZA recibiera el cemento a granel, no hay elemento alguno que relaciones a. este empleado con la adquisición del cemento a granel y su transporte al estacionamiento v galpón. Por ende, su conducta no estructura el tipo pernal de obtención ilegal de utilidad en los actos de la administración pública (articulo 72 de la Ley Contra La Corrupción), pues no hay elemento alguno que lo vincule con el hecho a titulo de autor, coautor o participe, por lo tanto, no se califica flagrancia en su aprehensión del ciudadano FRANCISCO JOSÉ PERDOMO ANDUEZA, ni se acoge respecto de su persona el tipo penal invocado por la representación fiscal, ni la solicitud de decreto de medida privativa preventiva de libertad. Por otra parte, tenemos que el Ministerio

Público también imputo a los aprehendidos la comisión del delito de Asociación, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin embargo debemos precisar que conforme a la exigencia legal del tipo penal, que a nuestro criterio es abierto porque se estructura con la definición contenida en el articulo 4 numeral 9 ejusdem, la asociación que aquí se categoriza como delito es formar parte de un grupo de delincuencia organizada que se define de forma autentica como "la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros". En el presente caso tenemos si a tres (3) personas que en primer termino no fueron aprehendidos en la comisión de hecho punible alguno, y mucho menos hay elemento que nos indique que estas personas se hubiesen asociado para cometer los delitos a que se refiere el articulo 27 de la Ley Especial. Aquí no hay hecho típico” …

En este mismo orden de ideas la Sala Penal de nuestro más Alto Tribunal de la República, en sentencia nro 151 de de fecha 16 de abril de 2007, argumentó lo siguiente:
“…En efecto, se reitera que los juzgadores están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que justifican dictar una medida cautelar sustitutiva y un auto de privación judicial preventiva de libertad, porque de lo contrario, resultaría una imposición arbitraria.

A juicio de la Sala Penal, las partes tienen el derecho de conocer las razones que justifican la medida judicial preventiva de libertad, así como también la medida cautelar sustitutiva de libertad, para así ejercer con eficacia los recursos que la ley le otorga para su impugnación….”

Es menester para esta Alzada traer a colación los criterios del ministerio público en relación a la obligación que posee cada uno de sus representantes de explicar y demostrar todas aquellas circunstancias ciertas, reales y concretas que le hagan presumir una eventual evasión del proceso o una posible obstaculización en el mismo por parte de los sujetos pasivos de los delitos por ellos investigados, en razón de ello se cita fragmento del Informe Anual del Fiscal General de la Republica 2004. Tomo I. Pag, 1510- 1513 de fecha 23 de septiembre de 2004, extraído de la Doctrina Penal y Procesal del Ministerio Público 1987 al 2006, Lorenzo Bustillo y del que se desprende las siguientes consideraciones:

“ En este orden de ideas, siendo el derecho a la libertad un estado inviolable , que solo puede experimentar limitaciones en el marco de la legalidad, debiendo por tanto la medida que lo restrinja, observar criterios orientadores, a saber: la afirmación de la libertad, la interpretación restrictiva, la finalidad garantizadora, de aseguramiento instrumental, la proporcionalidad, la temporalidad y la provisionalidad, en consecuencia, la regla general es el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso , con las excepciones que la propia ley contempla.
Las medidas de coerción personal, son aquellas que afectan tanto los derechos personales del imputado, como los bienes de las personas que de una u otra manera están involucradas en el proceso.
(Subrayado nuestra)

En el informe anual del Fiscal General de la República 2001. Pág. 638-640, de fecha 03 de julio de 2001 se dejo plasmado lo siguiente:

“El Código Orgánico Procesal Penal es claro al establecer la facultad de los jueces para decretar la privación judicial preventiva de libertad, ya que en primer lugar el articulo 259 establece que es el juez el funcionario de decretar la medida correspondiente, siempre que el fiscal haya instado al órgano jurisdiccional a tomar la decisión, a través de la necesaria demostración del cumplimiento de los requisitos legales.”

Así las cosas al constituirnos los Jueces en interpretes de todos los ciudadanos que se encuentran sometidos a un proceso penal, el que debe estar presidido por un desempeño consono, proporcionado y garantista donde las decisiones no sean producto de un estudio aislado sino por el contrario sea el resultado de todas las circunstancias que rodean los hechos, visto que esta labor fue realizada por el A quo constatando en esta primera etapa la no configuración de los delitos imputados, no obstante estimó necesario que la investigación se continuara por las reglas del procedimiento ordinario, a los fines de determinar la existencia o no de un hecho delictivo, en tal sentido no se debe olvidar que la privación judicial preventiva de libertad, es estrictamente de carácter excepcional pues tal como lo dispone el articulo 44 Constitucional, nuestro proceso penal se caracteriza por la premisa de ser juzgado en libertad, otorgándole al Juzgador de Instancia la potestad de apreciar las circunstancias de cada caso en particular, lo cual se refiere, sin lugar a dudas al estudio cónsono de las actuaciones que son sometidas a su conocimiento, como lo son el tipo penal que se presume haber sido perpetrado, la magnitud del daño causado, para decretar la Libertad Plena sin Restricciones, situaciones que se aprecian en el fallo cuestionado, y que se tomaron en consideración para acordar la medida menos gravosa hoy impugnada.

Así mismo resulta importante mencionar que es diáfano el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, requerido por la Vindicta Pública, el mismo puede variar, en virtud de las distintas argumentaciones que en su obsequio aporte el imputado, cuando sea capturado o concurra voluntariamente ante la Instancia Judicial correspondiente, en donde se decidirá si le será otorgada una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, o la libertad plena.

En tal sentido este Órgano Colegiado verifica que el Juzgado de Primera Instancia, al momento de dictar el pronunciamiento cuestionado, es decir el otorgamiento de la “LIBERTAD SIN RESTRICCIONES”:a los ciudadanos PERDOMO ANDUEZA FRANCISCO JOSE, MARIANO LAZARDE FERNANDO PAULO Y SUAREZ COELO YHONNY JESUS; realizó una debida ponderación de los hechos, de las actuaciones que se desprenden de las actas y de los argumentos expuestos por las partes, para así constatar que se encontraban llenos los extremos para la procedencia de la mencionada Libertad, análisis este que llevó a cabo la recurrida tal como lo ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, a través un proceso lógico desarrollado en garantía de los derechos Constitucionales y actuado de manera proporcionada donde se realizó la debida constatación de los intereses en conflicto, razones estas que se estiman para declarar Sin lugar el recurso de apelación con Efecto Suspensivo, interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público de la Sala de Flagrancia, abogado Keiver Peña, contra la decisión dictada el 31 de Julio de 2013, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a favor de los ciudadanos PERDOMO ANDUEZA FRANCISCO JOSE, MARIANO LAZARDE FERNANDO PAULO Y SUAREZ COELO YHONNY JESUS , LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de conformidad con el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela Y así se decide.

DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara Sin lugar el recurso de apelación con Efecto Suspensivo, interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público de la Sala de Flagrancia, abogado Keiver Peña, contra la decisión dictada el 31 de julio de 2013, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a favor de los ciudadanos PERDOMO ANDUEZA FRANCISCO JOSE, MARIANO LAZARDE FERNANDO PAULO Y SUAREZ COELO YHONNY JESUS, LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de conformidad con el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada.

Regístrese, diarícese, déjese copia de la decisión y remítanse las actuaciones al Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
Presidente

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

ACAB/Anielsy