TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 19 de agosto de 2013
203º y 154º

CAUSA Nº 3066
PONENTE: ANIELSY ARAUJO BASTIDAS.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Marlen Parra Machado, Defensora Publica Septuagésima Primera (71º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano Luis Enrique Palomino, en contra de la decisión de fecha 26 de junio de 2013, dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones.

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

De los folios treinta y siete (37) al folio cuarenta (40) del presente cuaderno de incidencias corre inserto recurso de apelación interpuesto por la Defensa, del cual se lee:

“(omissis) De conformidad con lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber y la obligación de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación del Aprehendido, si bien es cierto, se dio cumplimiento "formal" a tal imperativo, no es menos cierto que existe una omisión sustantiva, en cuanto al debido análisis del delito que admitió, como fue TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ya que no existen elementos objetivos ni subjetivos para su configuración como tal y como consecuencia mal podría admitirse esta calificación jurídica que erróneamente se admitió .
Por consiguiente, la razón o motivo de que la medida privativa de libertad sea decretada mediante decisión debidamente fundada, tiene su base en la garantía constitucional, recogida en el artículo 127 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual, todo imputado tiene derecho a que conozca de manera clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, cuya responsabilidad penal se le atribuye, para garantizar a su vez el derecho a la defensa, en el que todo Juez se encuentra llamado a velar por su cumplimiento. Es por ello que, las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y su concordancia en este caso, entre el pronunciamiento dictado en la Audiencia a que se refiere el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el artículo 232 ejusdem, lo cual no ocurre en el presente caso, dejando a mi defendido ante una total y absoluta incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad, desvirtuando0se así la garantía anteriormente mencionada y como consecuencia de ello el debido proceso.

Cabe destacar el hecho de que en la referida Audiencia el Ministerio Público, no especifico y menos aun motivo las circunstancias establecidas en el artículo 236, sino que se limito a invocar las normas, señalando que es autor del delito imputado, no especificando las conductas realizadas por mi representado constitutivo del tipo penal, siendo que la responsabilidad penal es personalísima, obviando el debido análisis de la conducta típica, por lo que mal pudo el órgano jurisdiccional decretar una medida de privación de libertad, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar las razones por la que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, por cuanto es el quien dirige la investigación, y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el requerimiento fiscal, y si bien, se entiende que en las actas de las Audiencias se recoge un resumen de la exposición de las partes. No obstante, el principio de oralidad no debe ser utilizado como justificativo de las omisiones de ellas.

Por su parte, el pedimento de libertad interpuesta por esta Defensa en la Audiencia para la Presentación del Imputado estuvo impulsado por dos circunstancias: en primer lugar, por cuanto el Representante Fiscal expuso los hechos imputados y su solicitud de medida privativa judicial de libertad, con apoyo en las actas policiales suscritas por funcionarios policiales, cuyo objeto de pruebas lejos de agotar la pretensión del Ministerio Público, demuestra la inexistencia de elementos que acredite el tipo penal imputado, mal podría, ante la situación haber cometido el delito imputado, sin que existan actos exteriores inequívocos dirigidos a tal fin que así lo demuestren.

En segundo termino, esta defensa indico en la audiencia que el Ministerio Público imputa a mi representado por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, sin embargo, no fundamenta, la mera como presuntamente mi representado realiza dichos ilícitos penales, incurriendo la recurrida, en la misma omisión. El mencionado ilícito supone la configuración de todos y cada uno de los elementos del tipo penal para que se haga aplicable la consecuencia jurídica, el supuesto de hecho debe revelar que el autor en el caso haya realizado actos ejecutivos, vale decir entrado en el núcleo del tipo penal, deben estar acreditados los elementos del tipo, materialidad del hecho y el elemento subjetivo o intención o dolo ara cometer el ilícito; existiendo solo elementos tales como actas de investigación policial y acta de entrevista, son que se pueda adminicular a otros elementos de convicción procesal, por consiguiente, no existe pruebas idóneas que los demuestren los elementos preliminares de prueba o aquellos fundados elementos de convicción; no logra entender la defensa como hizo el órgano jurisdiccional para admitir estas calificaciones jurídicas.

Por otra parte no existe peligro de fuga en virtud que mi representado tiene una residencia fija la cual no fue desvirtuada por el Ministerio Público en la audiencia, gozan de trabajo fijo y no tienen antecedentes penales.

Por lo que respecta al ordinal 3o del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende en el decreto judicial las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refieren el artículo 238 numeral 2 Ejusdem, omitiendo la consideración al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, - supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad –sencillamente se limita a invocar la norma, mas no señala el recurrido, que circunstancias fácticas y concretas la conllevaron a la convicción de que mi defendido podría influir para que testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Público, quien es el director de la investigación, no resaltó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad.
El Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal. Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva.”

II
DE LA DECISION RECURRIDA

Expresó el fallo apelado cursante del folios veintiséis (26al folio diecisiete (17) del presente cuaderno de incidencias:

“Ahora bien, corresponde a este Tribunal, entrar a analizar los supuestos establecidos en el artículo 234 del texto adjetivo penal; el cual es del tenor siguiente:

Artículo 234. "...Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite
pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana,
quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión..."

En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es un decreto de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia, donde no se requiere tal orden judicial y la persona presentada es ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, quedando igualmente precisados en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal patrio los supuestos por los cuales un delito ha de calificarse como flagrante.

En el presente Casio, se observa de la revisión de las actuaciones, que la aprehensión del ciudadano LUIS ENRIQUE PALOMINO PALOMINO, fue practicada en fecha 25 de junio de 2013, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Servicio Antidrogas, cuando se encontraban en labores de inteligencia para corroborar información de llamadas realizadas por vecinos del sector quienes no aportaron sus datos por temor a represalias, indicando que en el sector operaba una banda denominada “Los Importados”, aportando las características de estos, siendo que una vez en la zona, lograron avistar a cuatro ciudadanos con las características aportadas, al acercarnos a dichos ciudadano se les dio la voz de alto, es cuando los ciudadanos antes mencionados emprenden huida en veloz carrera logrando neutralizar y asegurar a uno de los ciudadanos al cual se le realizo la inspección corporal, logrando incautarle doscientos cuarenta y tres (243) envoltorios, tipo pitillos, elaborados en material sintético, de color blanco con rojo, sellados en ambos extremos por su mismo material contentivo de una sustancia pulverulenta de color blanco de la presunta droga denominada cocaína, la cual fue pesada posteriormente arrojando un peso de treinta y tres (33) gramos aproximadamente, de igual manera se le incauto ciento veintidós (122) bolívares elaborados en papel moneda de aparente curso legal, los cuales aparecen descritos en detalle en el acta policial, dándole captura quedando identificado como LUIS ENRIQUE PALOMINO PALOMINO; en consecuencia esta Juzgadora califica su aprehensión como flagrante, por lo que nos encontramos en el supuesto de excepción a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual legítima el acto de la detención del referido ciudadano. Y así se declara.-

Por otra parte, siendo la oportunidad de decidir, éste Tribunal previamente ^observa lo siguiente:

El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

"...El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien... lo presentará ante el Juez de control a quien expondrá como se produjo la aprehensión... solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado...". (Subrayado y negrillas del Tribunal).

Ahora bien, analizada como ha sido la solicitud fiscal, quien solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y siendo que el Legislador, confiere tal facultad al titular de la acción penal, de conformidad con los artículos 11 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y analizados los supuestos en el presente caso, se observa que efectivamente tales hechos deben ser investigados, es por lo que en consecuencia, se acuerda que prosiga la presente causa, por la vía del procedimiento ordinario, a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en los artículos y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público, en su oportunidad legal correspondiente. Y así se declara.-

Respecto a la medida de coerción personal, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:

Artículo 236. "...El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad de los imputados siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3- Una presunción razonable, por la apreciación de las
circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de
obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto
concreto de la investigación..." (Negrillas del Tribunal).

De la norma antes transcrita se observa:

Primero: en el presente caso, de los hechos narrados por el Ministerio Público estima el Tribunal que los hechos efectivamente se subsumen en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTÍA, `revisto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por lo cual el Tribunal acoge la propuesta sobre la calificación jurídica realizada por la por la representación del Ministerio Público. De igual forma, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita toda vez que el hecho ocurrió en fecha 25-06-2013.

Segundo: existen fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la responsabilidad del imputado en los hechos antes narrados, lo cual surge del contenido de los documentos acreditados por el Ministerio Público, consistente entre otros, en el acta levantada por los funcionarios actuantes, adscritos a la Policía Nacional Bolivariana Servicio Antidrogas, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado, así como de la presunta incautación en su poder de la sustancia de naturaleza ilícita, la cual se encuentra debidamente soportada a través de diversas actas de investigación, cursante a las actuaciones, tales como: el cata (sic) policial de fecha 25-06-2013, suscrita por el funcionario Ortiz Freddy, Riso Reinaldo y Rodríguez Elmer, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en relación a la aprehensión del imputado, acta de entrevista al testigo Omar Machilanda, demás identificación identidad (sic) protegida de conformidad con lo establecido en la Ley de Protección de Victimas, Testigos y demás sujetos procesales, acta de identificación provisional de sustancia incautada, arrojando como resultado que se trata de doscientos cuarenta y tres (243) envoltorios tipo pitillos, contentivo de una sustancia pulverulenta de color blanco de presunta droga denominada cocaína, con un peso bruto de treinta y tres (33) gramos, la cual se corresponde con el material descrito en el acta de aprehensión, así como el acta de registro de cadena de custodia de la evidencia física de la inspección corporal realizada al ciudadano LUIS ENRIQUE PALOMINO PALOMINO, al cual presuntamente le fue incautado las sustancias de presunta naturaleza ilícita en su poder.

Tercero: en relación a la solicitud de la medida de coerción personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal observa que se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, al igual en criterio de esta juzgadora existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano LUIS ENRIQUE PALOMINO PALOMINO, es autor del hecho punible objeto de la presente audiencia, así como también existe una presunción razonable de peligro de fuga, conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos de la Ley adjetiva penal, es por lo que el Tribunal decreta LAMEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano LUIS ENRIQUE PALOMINO PALOMINO…”

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurrente interpone recurso de apelación contra el precitado pronunciamiento, expresando como fundamento lo siguiente:

“(omissis) De conformidad con lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber y la obligación de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación del Aprehendido, si bien es cierto, se dio cumplimiento "formal" a tal imperativo, no es menos cierto que existe una omisión sustantiva, en cuanto al debido análisis del delito que admitió, como fue TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ya que no existen elementos objetivos ni subjetivos para su configuración como tal y como consecuencia mal podría admitirse esta calificación jurídica que erróneamente se admitió”

Ahora bien, esta Instancia Colegiada evidencia que la Juez A-quo, para decretar la medida de coerción impugnada, expresó entre otras cosas lo siguiente:

“Respecto a la medida de coerción personal, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:

Artículo 236. "...El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad de los imputados siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3- Una presunción razonable, por la apreciación de las
circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de
obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto
concreto de la investigación..." (Negrillas del Tribunal).

De la norma antes transcrita se observa:

Primero: en el presente caso, de los hechos narrados por el Ministerio Público estima el Tribunal que los hechos efectivamente se subsumen en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTÍA, `previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por lo cual el Tribunal acoge la propuesta sobre la calificación jurídica realizada por la por la representación del Ministerio Público. De igual forma, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita toda vez que el hecho ocurrió en fecha 25-06-2013.

Segundo: existen fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la responsabilidad del imputado en los hechos antes narrados, lo cual surge del contenido de los documentos acreditados por el Ministerio Público, consistente entre otros, en el acta levantada por los funcionarios actuantes, adscritos a la Policía Nacional Bolivariana Servicio Antidrogas, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado, así como de la presunta incautación en su poder de la sustancia de naturaleza ilícita, la cual se encuentra debidamente soportada a través de diversas actas de investigación, cursante a las actuaciones, tales como: el cata (sic) policial de fecha 25-06-2013, suscrita por el funcionario Ortiz Freddy, Riso Reinaldo y Rodríguez Elmer, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en relación a la aprehensión del imputado, acta de entrevista al testigo Omar Machilanda, demás identificación identidad (sic) protegida de conformidad con lo establecido en la Ley de Protección de Victimas, Testigos y demás sujetos procesales, acta de identificación provisional de sustancia incautada, arrojando como resultado que se trata de doscientos cuarenta y tres (243) envoltorios tipo pitillos, contentivo de una sustancia pulverulenta de color blanco de presunta droga denominada cocaína, con un peso bruto de treinta y tres (33) gramos, la cual se corresponde con el material descrito en el acta de aprehensión, así como el acta de registro de cadena de custodia de la evidencia física de la inspección corporal realizada al ciudadano LUIS ENRIQUE PALOMINO PALOMINO, al cual presuntamente le fue incautado las sustancias de presunta naturaleza ilícita en su poder.

Tercero: en relación a la solicitud de la medida de coerción personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal observa que se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, al igual en criterio de esta juzgadora existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano LUIS ENRIQUE PALOMINO PALOMINO, es autor del hecho punible objeto de la presente audiencia, así como también existe una presunción razonable de peligro de fuga, conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos de la Ley adjetiva penal, es por lo que el Tribunal decreta LAMEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano LUIS ENRIQUE PALOMINO PALOMINO…•

Esta Sala pasa a analizar si fue verificado y justificado por la recurrida los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de esta forma se observa respecto al numeral 1 que existe un hecho punible cuya acción penal no esta evidentemente prescrita, en virtud que nos encontramos frente al tipo penal de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, el cual merece pena privativa de libertad que oscila entre ocho (08) y doce (12) años de prisión, aunado a que no ha prescrito la acción penal al ocurrir los hechos en el año en curso.

Respecto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa del procesado asevera que no existen suficientes indicios para calificarle al referido imputado el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, por consiguiente menos aun para fundamentar la medida de coerción personal dictada. Al respecto, constata esta Alzada que de las presentes actuaciones se desprenden los siguientes elementos de convicción que sirvieron de base al Juzgador A quo a los fines de decretar la medida privativa de libertad, los cuales se discriminan de la siguiente manera:

 Acta Policial cursante al folio cuatro (04) del Expediente Original, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, de la cual se lee:

“… El día de hoy siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana, encontrándome realizando labores inherentes a mi cargo por la parroquia Sucre, municipio libertador sector boquerón, calle principal Isaías Medina Angarita, en compañía de los Oficiales (CPNB) Riso Reinaldo y Rodríguez Elmer, abordo de la unidad marca Toyota modelo Hilux de color blanco sin identificación policial asignada a este servicio, dando inicio a labores de inteligencia para corroborar información de llamadas realizadas por vecinos del sector quienes no aportaron sus datos por temor a futuras represalias, indicando que en el sector antes mencionado operaba una banda denominada "LOS IMPORTADOS" liderada por un grupo de ciudadanos con las siguientes características: 1) tez morena, contextura delgada y cabello de color negro de 1,75 metros aproximados, 2) tez blanca, contextura delgada y cabello de color castaño claro de 1,65 metros aproximados, 3) tez morena, contextura delgada de 1,65 metros aproximados y el 4) tez morena, contextura gruesa de 1,70 metros aproximados, quienes presuntamente se dedican a la venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas como también la tenencia de armas de fuego y de esta manera cometer delitos como robos e intimidación constante a los vecinos de la zona, una vez en el lugar luego de de abordar la unidad los funcionarios Oficiales (CPNB) Riso Reinaldo y Rodríguez Elmer ingresan a la dirección antes mencionada, identificados como Funcionarios de Investigación Adscritos a esta Institución, con el fin de verificar la información antes aportada, logrando avistar a cuatro ciudadanos con las siguientes características: el 1) de ellos se encontraba de pie específicamente en la parte derecha de la calle antes en mención realizando intercambio de dinero por objetos de diminuto tamaño con ciudadanos de aspecto indigente, de tez morena y contextura delgada vistiendo un suéter de color azul, bermudas de color beige y zapatos deportivos de color gris con una raya de color azul; el 2) de contextura delgada, tez morena quien para el momento vestía camisa de color blanca, short de color verde y zapatos deportivos de color blanco sentado adyacente al ciudadano nombrado como el 1); el 3) se encontraba en frente de los ciudadanos nombrado como el 1) y el 2) viendo de un lado al otro de manera apresurada vistiendo para el momento gorra de color blanco, franela de color negro, sin poder diferenciar el color de los zapatos por lo retirado que nos encontrábamos a ellos, en compañía del ciudadano denominado como el 4) que para el momento vestía pantalón tipo jean de color azul sin portar otro tipo de vestimenta, Vista y analizada la situación y de acuerdo a lo previsto en el artículo 119° en su numeral quinto, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala las reglas de actuación policial, al acercamos a dichos ciudadanos se le dio la voz de alto, previa identificación como funcionarios policiales, es cuando los ciudadanos antes mencionados emprenden la huida a veloz carrera, logrando neutralizar y asegurar a uno de los ciudadanos, por lo que el Oficial (CPNB) Riso Reinaldo le pide que exhiba todos los objetos adheridos a su cuerpo o que guardase entre sus ropa de interés criminalistico, posteriormente el oficial antes en mención procedió a practicarle la respectiva inspección corporal de conformidad con lo establecido en los artículos 191° y 192° del Código Orgánico Procesal Penal, Logrando incautarle a el ciudadano de tez morena, contextura delgada y cabello de color negro de 1,75 metros aproximadamente, vistiendo un suéter de color azul, bermudas de color beige y zapatos deportivos de color gris con una raya de color azul, en el bolsillo lateral de la bermudas derecho: DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES (243) ENVOLTORIOS TIPO PITILLOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO CON ROJO, SELLADOS EN AMBOS EXTREMOS POR SU MISMO MATERIAL CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANCO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (COCAÍNA), ATADOS CON UNA TIRA ELÁSTICA DE COLOR ROJO Y LA CANTIDAD DE CIENTO VEINTIDÓS (122) BOLÍVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL DISTRIBUIDOS DE LA SIGUIENTE MANERA: UN (01) BILLETE DE DENOMINACIÓN CINCUENTA (50) BOLÍVARES SERIAL: E88515459, TRES (03) BILLETES DE DENOMINACIÓN VEINTE (20) BOLÍVARES SERIALES: J12757425, K73504507, R33216761 Y SEIS (06) BILLETES DE DENOMINACIÓN DOS (02) BOLÍVARES SERIALES: G46459388, G49048119, G74195786, G81966991, H18601503, H25664458. Quien dice ser y llamarse: LUIS ENRIQUE PALOMINO PALOMINO, (INDOCUMENTADO) titular de la cédula de identidad: V- 20.658.597 de 23 años de edad, el ciudadano se negó aportar mas datos filiatorios. (cabe destacar que en la presente se nombra el ciudadano testigo como es lo debido en estos procedimientos, ya que el mismo se encontraba en el lugar y observó como ocurrieron los hechos, quedando identificado como: Omar, los demás datos filiatorios quedan de resguardo en esta sede por protección, amparados en los artículos 3,4,7,9 y 21 numeral 9 de la ley de protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales) en tal sentido y de acuerdo con lo antes expuesto el Oficial (CPNB) Rodríguez Elmer le informó de manera explícita al referido ciudadano, que a partir de ese momento se encontraba aprehendido por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con el artículo 234° del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente procedió a imponerle sus derechos constitucionales consagrados en el Artículo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal, (Derechos del imputado), los cuales firmó. Acto seguido nos trasladamos al Centro de Coordinación Policial Sucre, de este Cuerpo Policial ubicado en la avenida Sucre, Parroquia Sucre, a fin de realizar la prueba de orientación a la presunta droga
con la finalidad de dejar constancia de que lo incautado se trataba de una sustancia estupefaciente y psicotrópica y que para, DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES (243) ENVOLTORIOS TIPO PITILLOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO CON ROJO, SELLADOS EN AMBOS EXTREMOS POR SU MISMO MATERIAL CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANCO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (COCAÍNA), arrojando como resultado positivo lo cual indica que estamos en presencia de una sustancia elaborada a base de (CLORHIDRATO DE COCAÍNA), posteriormente la presunta droga se pesó en la balanza marca SCALE SF-400, sin serial, perteneciente a este despacho, la cual arrojó un peso de treinta y tres (33) gramos aproximadamente. Acto seguido se procedió a notificarle vía telefónica al Fiscal № 156 Dr. Córdova Moisés, el cual se encuentra de Guardia por el Área metropolitana de Caracas, a quien se le impuso de la totalidad del procedimiento y de igual manera indicó que el ciudadano fuera presentado por flagrancia a los tribunales competentes, motivo por el cual se le dio inicio a las actas procesales A-019.786 (Nomenclatura interna de este despacho) posteriormente el ciudadano fue trasladado al centro de coordinación Sucre de este cuerpo policial ubicado en la avenida Sucre de Catia, a fin de verificar las posibles solicitudes o registro policiales que pudiese presentar mediante el SISTEMA DE INVESTIGACIÓN E INFORMACIÓN POLICIAL (S.l.l.POL) este fue atendido por la Oficial agregado (CPNB) Borges Dayana, quién luego de introducir los datos ante el sistema y de una breve espera me indicó que el ciudadano no posee registros policiales, (cabe destacar que no se logro realizarle las impresiones dactilares en el departamento de fotografía y reseña y solicitar los posibles registros ante el SISTEMA DE INVESTIGACIÓN E INFORMACIÓN POLICIAL (S.l.l.POL) del C.I.C.P.C ubicado en parque Carabobo motivado a que en las instalaciones no contaban con suministro eléctrico por las fuertes precipitaciones ocurrida en la tarde del presente día)… (omissis). (NEGRILLAS Y SUBRAYADO DE LA SALA.
 Acta de entrevista rendida por el ciudadano Omar Machillanda, cursante al folio siete (07) del Expediente Original, quien declaro lo siguiente:

"En esta misma fecha dándole continuidad al acta procesal signada con el numero A-019.786, iniciada por la comisión de uno de los delitos contemplados en la "Ley Orgánica de Drogas", se presentó previo traslado de comisión al ciudadano: OMAR MACHILLANDA (LOS DEMÁS DATOS DEL TESTIGO SE ENCUENTRAN ALMACENADOS EN LA SEDE DE ESTA OFICINA AMPARADO EN LOS ARTÍCULOS 3o, 4o, 7o, 9o, DE LA LEY PARA LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES) quien mediante entrevista manifestó lo siguiente: "Yo estaba ahí en la calle principal del barrio Isaías Medina Angarita realizando las diligencias correspondientes para empezar a trabajar en una obra que esta haciendo la corporación de servicios de la Alcaldía Metropolitana en conjunto del consejo comunal de Boquerón, cuando me dispongo a cruzar la calle me percato que vienen unos policías -pidiéndole a un grupo de ciudadanos que estaban reunidos en la acera de la mencionada calle que levantaran sus manos, justo en ese momento observo que los jóvenes se van corriendo del lugar, los policías al ver la aptitud de los jóvenes hacen un corto seguimiento logrando atrapar a un solo muchacho, enseguida le preguntan que porqué corrió, y que si tenía algo ¡legal, asimismo uno de los funcionarios se me acerca y me indica que lo acompañe y que viera de cerca todo lo que ellos ( los funcionarios) estaban haciendo, después, comenzaron a revisar al muchacho y logro observar que los policías le encuentran en el bolsillo derecho de la bermuda, varios pitillos pequeños de color blanco con rojo amarrados con una liga, los funcionarios policiales dijeron que era presunta droga y me pidieron que los acompañara hasta el comando policial y nos vinimos". SEGUIDAMENTE EL OFICIAL ACTUANTE INTERROGÓ AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted ¿La fecha, la hora y el lugar donde se realizaron los hechos? CONTESTO. "Fue como a las 10:00 de la mañana aproximadamente, en la calle principal del barrio Isaías Medina Angarita, hoy 25/06/2013" SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, ¿fue coaccionado por la comisión policial para fungir de testigo en el procedimiento? CONTESTÓ. "No para nada." TERCERA PREGUNTA: Diga usted, ¿Cuantos funcionarios policiales participaron en el procedimiento? CONTESTO: " como tres (03)." CUARTA PREGUNTA: Diga usted, ¿cuantas personas fungieron como testigos en el procedimiento? CONTESTO: "Yo nada mas." QUINTA PREGUNTA: Diga usted, ¿tiene conocimiento si alguna persona fue aprehendida en el presente procedimiento? CONTESTÓ: "Si, a uno (01) de los muchachos que estaban hay (sic)." SEXTA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento que en el presente procedimiento alguna persona haya resultado lesionada?. CONTESTO: "No vi a nadie." SÉPTIMA PREGUNTA: Diga usted ¿cuál fue el comportamiento de los oficiales actuantes? CONTESTO: "normal." OCTAVA PREGUNTA: Diga usted ¿tiene conocimiento de que se haya incautado algún objeto de interés criminalístico? CONTESTO: "Si, los tres (03) rollos de pitillos ." NOVENA PREGUNTA: Diga usted ¿Si reconoce las evidencias que se le muestran como las incautadas en el procedimiento? EL DESPACHO DEJA CONSTANCIA DE HABERLE PUESTO DE VISTA Y MANIFIESTO LAS SUSTANCIAS INCAUTADAS EN EL PROCEDIMIENTO: "Si, es lo mismo." DÉCIMA PREGUNTA: Diga usted ¿tiene conocimiento de que los funcionarios policiales hayan realizado alguna prueba de orientación a las respectivas sustancias? CONTESTO: "Si abrieron varios pitillos, le echaron unas gotas y se puso azul." DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, ¿cuáles son las características de las personas aprehendidas? CONTESTO: " un joven de contextura delgada y de piel morena quien vestía una bermuda de„ color beige y un sweter de color azul". DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, ¿desea agregar algo más a la entrevista? CONTESTO: "SI", a esos jóvenes le dicen los importados y se la pasan vendiendo drogas y amedrentando a todos los vecinos del sector esta mañana fueron a la casa de mi señora madre amenazándola porque ella es miembro del consejo comunal, diciéndole que ellos querían trabajar en la obra como parte del sindicato.” (NEGRILLAS Y SUBRAYADO DE LA SALA).

 Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, cursante a los folios trece (13) y catorce (14) del Expediente Original, en las que se deja constancia de los objetos de interés criminalístico incautados al imputado de autos, como son los doscientos cuarenta y tres (243) envoltorios tipo pitillos y ciento veintidós (122) bolívares de aparente curso legal.

De lo trascrito ut supra se vislumbra la presunta participación del imputado de autos en el hecho ocurrido el 25 de junio de 2013, en virtud de la declaración del testigo presencial identificado como Omar Machillanda, manifestando este haber observado la conducta desplegada por el ciudadano Luis Enrique Palomino, quien en compañía de otros sujetos pertenecientes a la presunta banda delictiva denominada “Los Importados”, son los que se dedican a la venta de drogas en el sector, lo que quedó demostrado mediante la práctica de análisis químicos a la sustancia incautada, la cual reveló ser del tipo Cocaína, por lo que mal pudo el Juzgador A quo atribuir una calificación jurídica distinta a los hechos acaecidos, cuando de acuerdo al origen de la sustancia en custodia y la cantidad de la misma, el hecho punible solo puede subsumirse bajo el tipo penal de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Menor Cuantía, tal como lo prevé expresamente la Ley Orgánica de Drogas.

En otro orden de ideas manifiesta el apelante en su libelo que recursivo que no se encuentra acreditado el peligro de fuga ni el peligro de obsculización a los que se refieren los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que su representado tiene residencia fija y no posee conducta predelictual. Sobre esto aprecia la Sala en relación al numeral 3 del articulo 236 del Texto Adjetivo Penal, que tal como arguyó el Tribunal de la recurrida, en el presente caso si se verifica el peligro de fuga, considerando para ello la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado por el delito atribuido, el cual constituye un delito de Lesa Humanidad en virtud que afecta la salud física y mental de la colectividad, y que por su naturaleza y gravedad no permite el goce de beneficio procesal alguno, razones estas que podrian llevar al imputado de marras a sustraerse del proceso penal al que esta sometido. De igual forma, se verifica el peligro de obstaculización, por cuanto el imputado estando en libertad o sometido a una Medida Cautelar distinta a la Privación Judicial de Libertad, podría influir sobre los eventuales testigos para que se comporten de manera desleal o reticente ante la búsqueda de la verdad en el caso de autos, ya que el procesado los conoce aunado a que es presunto integrante de una banda delictiva que mantiene intimidada a la comunidad; de manera que esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones considera que lo idóneo en el presente caso es confirmar el fallo objeto de impugnación y mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre el ciudadano Luis Enrique Palomino, dado que se encuentran acreditados los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los numerales 2 y 3 del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 del Texto Adjetivo Penal.

En virtud de todo lo expuesto, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, considera que el auto impugnado fue dictado conforme a derecho, siendo lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Marlen Parra Machado, Defensora Publica Septuagésima Primera (71º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano Luis Enrique Palomino, en contra de la decisión de fecha 26 de junio de 2013, dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. ASI SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Marlen Parra Machado, Defensora Publica Septuagésima Primera (71º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano Luis Enrique Palomino, en contra de la decisión de fecha 26 de junio de 2013, dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTE

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/JMC/AA/JY/emy
Causa N° 3066