TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 26 de Agosto de 2013
203º y 154º

CAUSA N° 3065
JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
IMPUTADOS: CARLOS LUIS GIL, FRANKLIN JOSÉ ARIAS AULAR,
OSWALDO GARCÍA y EVER AHUMADA JOSÉ OROZCO
DELITO: ROBO GENERICO
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado Edgard Briceño, Defensor Público Penal Septuagésimo Cuarto (74°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación de los ciudadanos Carlos Luis Gil, Franklin José Arias Aular, Oswaldo García y Ever Ahumada José Orozco, en contra de la decisión de fecha 09 de Mayo de 2013, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

Recibido el expediente en fecha 06 de Agosto de 2013, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente la Juez Presidente DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE APELACION

Capítulo I

I.1.- Alegatos del recurrente:

Señala el recurrente, que ejerce la presente acción recursiva en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de mayo de 2013, que decretó a sus patrocinados medida de privación judicial preventiva de libertad.

Considera la defensa que el Tribunal de la recurrida al emitir el pronunciamiento contravino normas de orden público contenidas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violó el principio de la presunción de inocencia y contradice el principio de afirmación de libertad como regla, que debemos entender que la libertad es la regla, de modo que cualquier disposición que la limite es la excepción, por tanto debe partirse de la premisa que la libertad es la regla y la privación de libertad la excepción, es por ello que cuanto el órgano jurisdiccional interpreta una ley limitativa de la libertad en perjuicio del imputado no solo viola la Constitución, sino que además quebrante compromisos internacionales suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos, que el fallo recurrido desconoció y aplicó erróneamente el derecho cuando en forma inmotivada e incongruente acoge la calificación expuesta por la defensa pero no en el grado de frustración, tal y como se propuso en la audiencia en virtud de encontrarnos en presencia de un ilícito no consumado, que es menester acotar que al decretar la Medida Preventiva Privativa de Libertad no aplica el principio de proporcionalidad a que se contrae el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho imputado Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 de nuestra ley sustantiva establece una pena de seis a doce años, por lo tanto si de forma subsidiaria no se comparte el criterio sostenido por la defensa en la audiencia con respecto a la precalificación mas ajustada a derecho teniendo en cuenta los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de este mismo artículo pero concatenado con los artículos 80 y 82 eiusdem, como es Robo Genérico en grado de Frustración, lo procedente en todo caso sería el Decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a que se contrae el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser menos gravosa, que así las cosas considera que no existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso y la forma de comportamiento de los imputados de peligro de fuga, toda vez que sus defendidos tienen arraigo en el país, tienen residencia fija, supuesto no desvirtuado por la representación fiscal en la audiencia de presentación, que en cuanto a la pena que pudiera llegar a imponerse a sus defendidos, el hecho atribuido es Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, el cual tiene una pena de prisión de seis a diez años, lo que en su límite mínimo no es igual o superior a diez años, quedando desvirtuada la presunción de peligro de fuga, por lo que no se explica la defensa la medida acordada, que en relación al peligro de obstaculización, la Juez aun cuando consideró que se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentó el mismo en que los imputados pudieran influir en las personas que participaron pasivamente del hecho delictivo y puedan interferir en la verdad de los hechos, careciendo de toda fundamentación razonada, lógica y congruente que se ajuste a derecho, por lo que la misma no debió ser soporte para el decreto de la medida privativa de libertad, que solicita que el recurso de apelación se declare Con Lugar y se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento a sus defendidos.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Ministerio Público diera contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa de los ciudadanos Carlos Luis Gil, Franklin José Arias Aular, Oswaldo García y Ever Ahumada José Orozco, el mismo fue ejercido señalando que de las actuaciones tomadas en consideración por el Tribunal de la recurrida se desprenden suficientes elementos de convicción que hacían presumir que los referidos imputados son autores o participes en la comisión del hecho punible, tales como Acta Policial en donde se dejó constancia las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se efectuó la aprehensión de los imputados, acta de entrevista rendida por la víctima, Andrade Baeta Elvio Cesar y Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, que en cuanto a la precalificación jurídica otorgada a los hechos el recurrente esgrimió que estaríamos ante el delito de Robo Génerico en grado de Frustración, lo cual no resulta acertado, toda vez que de las actas se desprende que los imputados haciendo uso de un arma de fuego, tipo facsimil y bajo amenaza de muerte, atacó la libertad individual del ciudadano Andrade Baeta Elvio Cesar, que también manifestó el recurrente que la decisión dictada por el a quo no satisfacía los extremos a que se contrae el artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal ya que carecía de sustento en los razonamientos para estimar que sus defendidos fuesen autores o participes en la comisión del hecho punible imputado, lo que no se compadece con la realidad, en razón de que el juzgador estableció una relación explícita de los fundamentos de hecho y de derecho en las cuales apoyó el pronunciamiento emitido, lo cual lo legitimó para decretar una medida de coerción estableciendo los correspondientes razonamientos exigidos por el legislador para decretar una medida de coerción, con lo que se legitima la misma, que existen suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados Carlos Luis Gil, Franklin José Arias Aular, Oswaldo García y Ever Ahumada José Orozco son autores del hecho objeto del proceso, cuando el día 08 de mayo de 2013, se apoderaron bajo amenaza de muerte en contra de la víctima, de la cantidad de mil setecientos cincuenta y tres bolívares en efectivo, utilizando para ello un arma de fuego, tipo facsimil, hecho que para el juez de la recurrida constituye el delito de Robo Genérico, razón por la cual si existen suficientes elementos de convicción para estimar que dichos ciudadanos son autores del delito imputado, que es importante resaltar que las medidas cautelares no son violatorias de los derechos del imputado, sino que según sus características son instrumentos de los que se sirve el Juzgador para garantizar los fines del proceso, que solicita que el recurso de apelación se declare Sin Lugar y se mantenga la decisión por estar ajustada a derecho.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De los folios 25 al 30 del presente cuaderno de incidencias corre inserta la decisión objeto de apelación, de la cual se lee:

“…De esta manera se observa, que cursan en autos plurales y concordantes elementos que hacen presumir que los prenombrados ciudadanos pudieran ser los autores o participes del ilícito investigado, elementos estos que se señalan a continuación:

1.- acta policial suscrita por el Oficial (CPNB) ADAMS GLEIVYS, tomada el día 08-05-13, por ante la Policía Nacional Bolivariana.

2.- Acta de entrevista realizada a ANDRADE BAETA ELVIO CESAR, en su condición de víctima, tomada el día 08-05-13, por ante la Policía Nacional Bolivariana.

3.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas N° 020717 folios (36 al 39).

DEL DERECHO

Los elementos antes descritos conllevan a esta Juzgadora a considerar que se encuentran llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al ordinal 1° nos encontramos en presencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que amerite pena corporal y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, toda vez que los mismos ocurrieron en fecha 08-05-13, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afecta la efectiva persecución penal y consecuente sanción punitiva del Pode Judicial como ente encargado de Administrar Justicia, concedida así por el Estado, a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con relación al numeral 2° del artículo 250 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano AHUMADA OROZCO EVER JOSÉ, OSWALDO GARCÍA, GIL GIL CARLOS LUIS y AULAR ARIAS FRANKLIN JOSÉ, es autor o participe en la comisión del delito imputado por la Representación Fiscal, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa, siendo contundentes, a criterio de esta Juzgadora, por cuanto nos encontramos primeramente con el acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios oficial (CPNB) ADAMS GLEIVYS y el oficial (CPNB) GALINDEZ ROINNY, adscrito al servicio de metro de caracas de la Policía Nacional Bolivariana, quien estando legalmente juramentado y de conformidad 110°, 111° y 112° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produce la aprehensión del ciudadano (sic) AHUMADA OROZCO EVER JOSÉ, al contenido de dicha acta policial.

En cuanto al periculum in mora, contenido en el ordinal 3° del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es mas que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 251 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente conforme a sus numerales 2, 3 y parágrafo primero ello en razón de que el ilícito investigado, precalificado como los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, SEIS (06) AÑOS A DOCE (12) AÑOS, penalidad a todas luces alta cuya posible imposición pudiere influir en la voluntad del imputado de sustraerse del proceso, la magnitud del daño causado. También debe señalarse, en cuanto al peligro de fuga, existe la presunción legal de peligro de fuga en razón de que el Ilícito investigado está sancionado con una pena que excede de SEIS (06) AÑOS A DOCE (12) AÑOS, en su límite superior, se encuentra acreditado. Asimismo, el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a que hace alusión el artículo 252 (sic) numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, considerando quien decide, que los imputados de encontrarse en libertad, pudiera influir en la testigo del presente proceso para que esta se comporte de manera desleal o contumaz, poniendo en riesgo la administración de la justicia y en definitiva la búsqueda de la verdad, lo que en definitiva puede traducirse a la obstaculización del proceso.

Así las cosas, es por todo lo antes expuesto que quien aquí decide considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgada en libertad, y por ende, las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9 también es cierto que la misma norma prevé, como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad y conforme a las previsiones del artículo 250 (sic) numerales 1, 2 y 3, 251 (sic) numerales 2° y 3° y parágrafo primero y el artículo 252 (sic) numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrada en el artículo 13 Ibídem y atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, no resta a quien decide otra alternativa que decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados AHUMADA OROZCO EVER JOSÉ, OSWALDO GARCÍA, GIL GIL CARLOS LUIS y AULAR ARIAS FRANKLIN JOSÉ, designándose como centro de reclusión la Penitenciaria General de Venezuela (PGV) y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta: “PRIMERO: En cuanto a la solicitud de las partes, que se lleve el presente procedimiento por el trámite del procedimiento ordinario, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR, en virtud de que la fase preparatoria del procedimiento ordinario, consagrado en el Libro II del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la defensa del imputado y la acusación fiscal conforme al artículo 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo que el Ministerio Público, conforme a los Artículos 11, 24, 108, 281 del Código Orgánico Procesal Penal, en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias para fundar la inculpación de los imputados, sino aquellos que sirvan para exculparle, y tomando en cuenta que en la presente causa faltan diligencias que practicar, es por lo que este Tribunal acoge la solicitud del Fiscal en cuanto a que la presente causa continúe el trámite del procedimiento ordinario, por lo que se remitirán las actuaciones en el lapso de ley a la Fiscalía del Ministerio Público a los fines legales consiguientes, tal como lo prevé el artículo 373 Ejusdem. SEGUNDO Vista la imputación formulada por el Representante del Ministerio Público y el pedimento en él contenido y luego de la revisión de las actas contentivas de la presente causa, y del alegato de su defensa, observa este Juzgador que: 1.- El Ministerio Público ha acreditado la comisión de un ilícito penal, como son por los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en modo alguno constituya la emisión de opinión por adelantado, toda vez que el Ministerio Público, podría cambiar la precalificación que aquí ha imputado, y el Tribunal por su parte podría llegado el caso darle otra calificación jurídica a los hechos, de conformidad con las previsiones contenidas en el numeral segundo del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal si fuere el caso, 2.- Así, se evidencia de las actuaciones cursantes a los autos la existencia de fundados elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado es autor o partícipe de los hechos cuya comisión le es atribuido por parte del Representante Fiscal, a tal respecto debe destacar el Tribunal que tales elementos de convicción emergen de manera directa, indirecta o indiciarias, así mismo debe destacar el Tribunal que el proceso puede ser satisfecho con una medida menos gravosa, considerando que lo procedente y ajustado a derecho es otorgarle al ciudadano (sic) AHUMADA OROZCO EVER JOSÉ, OSWALDO GARCÍA, GIL CARLOS LUIS y AULAR ARIAS FRANKLIN JOSÉ Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por cuanto se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251, 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se designa como Centro de Reclusión la Penitenciaría General de Venezuela (PGV). TERCERO: Se acuerda la solicitud de la defensa en el sentido que se inste al Ministerio Público en que se realice examen Psicológicos y Toxicológicos al ciudadano Imputado”.

IV
MOTIVACION

La Sala para decidir previamente observa:

Al entrar a analizar los alegatos hechos por el recurrente, encontramos que lo fundamentó en el artículo 439, numeral 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, pues apeló de la decisión de fecha 09 de mayo de 2013, emanada del Juzgado Cuadragésimo Tercero Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad sobre los ciudadanos Carlos Luis Gil, Franklin José Arias Aular, Oswaldo García y Ever Ahumada José Orozco.

Del estudio y análisis del acta de la audiencia de Presentación de Aprehendido, de fecha 09 mayo de 2013, así como del auto fundado de esa misma fecha, se constata que la representación fiscal precalificó los hechos atribuidos los ciudadanos Carlos Luis Gil, Franklin José Arias Aular, Oswaldo García y Ever Ahumada José Orozco, como Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, que el Juzgador A quo en ambos actos procesales se pronuncia apartándose de la calificación fiscal propuesta por el Ministerio Público, y la cambia por el delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, realizando una precisa valoración de la conducta desplegada en el hecho delictivo objeto de análisis, expresando en la referida acta lo siguiente:

“PRIMERO: En cuanto a la solicitud de las partes, que se lleve el presente procedimiento por el trámite del procedimiento ordinario, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR, en virtud de que la fase preparatoria del procedimiento ordinario, consagrado en el Libro II del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la defensa del imputado y la acusación fiscal conforme al artículo 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo que el Ministerio Público, conforme a los Artículos 11, 24, 111, 263 del Código Orgánico Procesal Penal, en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias para fundar la inculpación de los imputados, sino aquellos que sirvan para exculparle, y tomando en cuenta que en la presente causa faltan diligencias que practicar, es por lo que este Tribunal acoge la solicitud del Fiscal en cuanto a que la presente causa continúe el trámite del procedimiento ordinario, por lo que se remitirán las actuaciones en el lapso de ley a la Fiscalía del Ministerio Público a los fines legales consiguientes, tal como lo prevé el artículo 373 Ejusdem. SEGUNDO Vista la imputación formulada por el Representante del Ministerio Público y el pedimento en él contenido y luego de la revisión de las actas contentivas de la presente causa, y del alegato de su defensa, esta juzgadora considera que los hechos se subsumen en el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el del Código Penal. (sic) TERCERO: Vista la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público en el cual solicita, se le otorgue al imputado de autos MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, el artículo 237 ordinales 2° y 3° y el artículo 238 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra posición de la defensa, quien aquí decide, en modo alguno constituya la emisión de opinión por adelantado, toda vez que el Ministerio Público, podría cambiar la precalificación que aquí ha imputado, y el tribunal por su parte podría llegado el caso darle otra calificación jurídica a los hechos, de conformidad con las previsiones contenidas en el numeral segundo del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal su fuere el caso; 2.- Así, se evidencia de las actuaciones cursantes a los autos la existencia de fundados elementos de convicción quehacer presumir que el hoy imputado es autor o participe de los hechos cuya comisión le es atribuido por parte del Representante Fiscal, a tal respecto debe destacar el Tribunal que tales elementos de convicción emergen de manera directa, que lo procedente y ajustado a derecho es otorgarle a los ciudadanos: AHUMADO OROZCO EVER JOSÉ, OSWALDO GARCÍA, GIL CARLOS LUIS y AULAR ARIAS FRANKLIN JOSÉ, Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por cuanto se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se designa como Centro de Reclusión la Penitenciaria General de Venezuela PGV. TERCERO: Se acuerdan las copias de las actuaciones. CUARTO: La presente decisión será fundamentada por auto separado en el lapso legal respectivo…”.

Por su parte en la fundamentación realizada en auto separado y la cual consta del folio veinticinco (25) al treinta (30), de las actuaciones, se verifica que en la estructura de dicho decisorio se desprende lo siguiente:

“…De esta manera se observa, que cursan en autos plurales y concordantes elementos que hacen presumir que los prenombrados ciudadanos pudieran ser los autores o participes del ilícito investigado, elementos estos que se señalan a continuación:

1.- acta policial suscrita por el Oficial (CPNB) ADAMS GLEIVYS, tomada el día 08-05-13, por ante la Policía Nacional Bolivariana.

2.- Acta de entrevista realizada a ANDRADE BAETA ELVIO CESAR, en su condición de víctima, tomada el día 08-05-13, por ante la Policía Nacional Bolivariana.

3.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas N° 020717 folios (36 al 39).

DEL DERECHO

Los elementos antes descritos conllevan a esta Juzgadora a considerar que se encuentran llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al ordinal 1° nos encontramos en presencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que amerite pena corporal y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, toda vez que los mismos ocurrieron en fecha 08-05-13, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afecta la efectiva persecución penal y consecuente sanción punitiva del Pode Judicial como ente encargado de Administrar Justicia, concedida así por el Estado, a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con relación al numeral 2° del artículo 250 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano AHUMADA OROZCO EVER JOSÉ, OSWALDO GARCÍA, GIL GIL CARLOS LUIS y AULAR ARIAS FRANKLIN JOSÉ, es autor o participe en la comisión del delito imputado por la Representación Fiscal, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa, siendo contundentes, a criterio de esta Juzgadora, por cuanto nos encontramos primeramente con el acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios oficial (CPNB) ADAMS GLEIVYS y el oficial (CPNB) GALINDEZ ROINNY, adscrito al servicio de metro de caracas de la Policía Nacional Bolivariana, quien estando legalmente juramentado y de conformidad 110°, 111° y 112° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produce la aprehensión del ciudadano (sic) AHUMADA OROZCO EVER JOSÉ, al contenido de dicha acta policial.

En cuanto al preiculum in mora, contenido en el ordinal 3° del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es mas que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 251 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente conforme a sus numerales 2, 3 y parágrafo primero ello en razón de que el ilícito investigado, precalificado como los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, SEIS (06) AÑOS A DOCE (12) AÑOS, penalidad a todas luces alta cuya posible imposición pudiere influir en la voluntad del imputado de sustraerse del proceso, la magnitud del daño causado. También debe señalarse, en cuanto al peligro de fuga, existe la presunción legal de peligro de fuga en razón de que el Ilícito investigado está sancionado con una pena que excede de SEIS (06) AÑOS A DOCE (12) AÑOS, en su límite superior, se encuentra acreditado. Asimismo, el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a que hace alusión el artículo 252 (sic) numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, considerando quien decide, que los imputados de encontrarse en libertad, pudiera influir en la testigo del presente proceso para que esta se comporte de manera desleal o contumaz, poniendo en riesgo la administración de la justicia y en definitiva la búsqueda de la verdad, lo que en definitiva puede traducirse a la obstaculización del proceso.

Así las cosas, es por todo lo antes expuesto que quien aquí decide considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgada en libertad, y por ende, las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9 también es cierto que la misma norma prevé, como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad y conforme a las previsiones del artículo 250 (sic) numerales 1, 2 y 3, 251 (sic) numerales 2° y 3° y parágrafo primero y el artículo 252 (sic) numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrada en el artículo 13 Ibídem y atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, no resta a quien decide otra alternativa que decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados AHUMADA OROZCO EVER JOSÉ, OSWALDO GARCÍA, GIL GIL CARLOS LUIS y AULAR ARIAS FRANKLIN JOSÉ, designándose como centro de reclusión la Penitenciaria General de Venezuela (PGV) y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta: “PRIMERO: En cuanto a la solicitud de las partes, que se lleve el presente procedimiento por el trámite del procedimiento ordinario, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR, en virtud de que la fase preparatoria del procedimiento ordinario, consagrado en el Libro II del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la defensa del imputado y la acusación fiscal conforme al artículo 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo que el Ministerio Público, conforme a los Artículos 11, 24, 108, 281 del Código Orgánico Procesal Penal, en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias para fundar la inculpación de los imputados, sino aquellos que sirvan para exculparle, y tomando en cuenta que en la presente causa faltan diligencias que practicar, es por lo que este Tribunal acoge la solicitud del Fiscal en cuanto a que la presente causa continúe el trámite del procedimiento ordinario, por lo que se remitirán las actuaciones en el lapso de ley a la Fiscalía del Ministerio Público a los fines legales consiguientes, tal como lo prevé el artículo 373 Ejusdem. SEGUNDO Vista la imputación formulada por el Representante del Ministerio Público y el pedimento en él contenido y luego de la revisión de las actas contentivas de la presente causa, y del alegato de su defensa, observa este Juzgador que: 1.- El Ministerio Público ha acreditado la comisión de un ilícito penal, como son por los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en modo alguno constituya la emisión de opinión por adelantado, toda vez que el Ministerio Público, podría cambiar la precalificación que aquí ha imputado, y el Tribunal por su parte podría llegado el caso darle otra calificación jurídica a los hechos, de conformidad con las previsiones contenidas en el numeral segundo del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal si fuere el caso, 2.- Así, se evidencia de las actuaciones cursantes a los autos la existencia de fundados elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado es autor o partícipe de los hechos cuya comisión le es atribuido por parte del Representante Fiscal, a tal respecto debe destacar el Tribunal que tales elementos de convicción emergen de manera directa, indirecta o indiciarias, así mismo debe destacar el Tribunal que el proceso puede ser satisfecho con una medida menos gravosa, considerando que lo procedente y ajustado a derecho es otorgarle al ciudadano (sic) AHUMADA OROZCO EVER JOSÉ, OSWALDO GARCÍA, GIL CARLOS LUIS y AULAR ARIAS FRANKLIN JOSÉ Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por cuanto se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251, 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se designa como Centro de Reclusión la Penitenciaría General de Venezuela (PGV). TERCERO: Se acuerda la solicitud de la defensa en el sentido que se inste al Ministerio Público en que se realice examen Psicológicos y Toxicológicos al ciudadano Imputado”.

Al respecto podemos observar, que el análisis y las consideraciones plasmadas por el Juzgador de Primera Instancia para precalificar los hechos, se fundan en elementos sustentables y constatables de las actuaciones que consta en autos, y que si bien el recurrente denuncia que el fallo desconoció y aplicó erróneamente cuando en forma inmotivada e incongruente acoge la calificación expuesta por esa defensa pero no en el grado de frustración, es apropiado disertar sobre la fase en la que se encuentra el proceso seguido a los ciudadanos Carlos Luis Gil, Franklin José Arias Aular, Oswaldo García y Ever Ahumada José Orozco, que no es otra que la etapa preparatoria o de investigación en la cual la vindicta pública deberá realizar las indagatorias correspondientes a los fines de determinar con certeza la forma de cómo ocurrieron los hechos, el iter criminis del mismo y las circunstancias que lo rodearon, llevándose a cabo todo esto en un lapso de tiempo razonable, y a través de una actuación que debe estar presidida por un criterio objetivo de justicia, tal como lo prevé el articulo 263 de la Norma Adjetiva Penal y en la cual la defensa de autos tiene oportunidad de participar a los fines de lograr la finalidad del proceso, que no es otra que establecer la verdad de lo ocurrido.

En armonía con lo antes expuesto La Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 728, de fecha 25ABRIL07, explanó lo siguiente:

“… De estas disposiciones se desprende que en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Es precisamente en esta fase (y no otra) donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público, el cual, entre otras características, deberá ser concentrado, es decir, deberá ser efectuado en el menor tiempo posible conforme al principio homónimo acogido y desarrollado, entre otros, en los artículos 17, 335, 336 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal…

Por su parte el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla

“El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan”.

En tal sentido al encontrarse el Juez A quo en esta fase incipiente en la que su conocimiento de los hechos es, escaso, exiguo y limitado, se observa no obstante de la decisión impugnada fue tomada en consideración el acta policial de fecha 08 de mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la que se deja constancia de la aprehensión de los sindicados de autos, acta de entrevistas efectuadas al ciudadano Andrade Baeta Elvio Cesar, víctima, y registro de cadena de custodia de evidencias físicas, elementos estos que sirvieron de fundamentos para el decreto de privación Judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, verificándose al respecto los supuestos contenidos en el artículo 236 de la Normativa Adjetiva Penal, pues claramente dejó sentado la recurrida, que los hechos inicialmente se configuran como el tipo penal de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en virtud de haber ocurrido los hechos el 08 de mayo de 2013, el cual tiene asignada una pena que oscila entre seis (6) a doce (12) años de prisión, circunstancias estas que hacen vislumbrar un eminente peligro de fuga por la eventual pena que podría llegársele a imponer, así como la inminente posibilidad de influir en los testigos del proceso y que conforme a lo establecido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace improcedente que se decrete una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, dado que para ello sería necesario que el delito materia del proceso debiera merecer una pena privativa de libertad menor a tres (03) años, en su límite máximo.
Al respecto los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal disponen:
Artículo 236:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….”
Artículo 237
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2.La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…”
Artículo 238.
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En complemento a todo lo antes indicado la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal de la República, en fecha 22 de junio de 2010, en el expediente nro 10-0334 realizó las siguientes consideraciones:

“… Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.

Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)…”

De manera que los fundamentos empleados por la Juez A quo, para privar de libertad a los ciudadanos Carlos Luis Gil, Franklin José Arias Aular, Oswaldo García y Ever Ahumada José Orozco, fueron razonados a la luz del debido proceso con una argumentación precisa, clara y ajustada, donde fue apreciado el contenido de la Normativa Adjetiva Penal, que excepciona el principio de ser juzgado en libertad, el cual sin lugar a duda no menoscaba la presunción de inocencia que arropa a toda persona sometida a un proceso penal, así como tampoco se desatendió el conjunto de garantías Procesales y Constitucionales de conformidad a lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, rectoras del pronunciamiento judicial hoy cuestionado, quedando plasmados los motivos que justificaron la aplicación de la referida medida restrictiva de libertad.

En consecuencia esta Alzada estima que los argumentos realizados por el recurrente, como base de su impugnación, quedaron debidamente desvirtuados y en virtud de ello se procede a declarar sin lugar el recurso de apelación y se confirma la decisión recurrida. Y así se declara.

V
DECISIÓN
Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Edgard Briceño, Defensor Público Penal Septuagésimo Cuarto (74°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación de los ciudadanos Carlos Luis Gil, Franklin José Arias Aular, Oswaldo García y Ever Ahumada José Orozco, en contra de la decisión de fecha 09 de Mayo de 2013, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.
Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA PONENTE

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/JMC/AAB/JY/Ag
CAUSA. N° 3065