TSJ Regiones - Decisión

Causa Nº 3479-13
Ponente: YRIS CABRERA MARTÍNEZ.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOEL ANTONIO FEBRES VELAZCO, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 62.977, quien actúa en su condición de defensor del ciudadano HELY JAVIER BRACHO PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-15.917.825, con fundamento en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 15 de junio de 2013 por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la Audiencia Para la Presentación del Aprehendido, por la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 453, numerales 9 y 1 y 470 ambos del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
El 29 de julio de 2013, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 3479-13, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTINEZ.
El 30 de julio del año 2013, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto, solicitando el expediente original al Tribunal de Control.
El 7 de agosto de 2013, se recibió el expediente original procedente del Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.
En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar lo que sigue:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 27 de junio del 2013, el ciudadano JOEL ANTONIO FEBRES VELAZCO, quien actúa en su condición de defensor del ciudadano HELY JAVIER BRACHO PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-15.917.825, interpuso recurso de apelación alegando lo siguiente:

“… (Omissis)… como primer punto esta defensa técnica va solicitar las siguientes NULIDADES ABSOLUTAS, previstas en los artículos 172, 173, 174 y 175, 176 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de una manera directa, especifica y concreta se vulnero (sic) Derechos Constitucionales y Procesales.
A. NULIDADES DE LAS ACTUACIONES POLICIALES. De acuerdo a lo establecido en los artículos 172, 173, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa técnica solicito (sic) de manera formal la nulidad de las actuaciones policiales toda vez que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, indican que recibieron una denuncia por la ciudadana ELVIRA SARAPAULINA, donde indican de un hecho irregular presuntamente acontecido en horas de la tarde en Caricuao, al tener conocimiento de los mismos su deber es notificar al Ministerio Público, ya que este es el llamado por el ordenamiento jurídico, para que dirija las investigaciones que realizaron los funcionarios policiales (….), ya que de una manera u otra es el Ministerio Público el que debe ordenar cuales son las diligencias de investigación que se deben practicar para el esclarecimiento de los hechos investigados (…), se establece la vulneración al DEBIDO PROCESO, ante esta eventualidad la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso de apelación, se debe DECRETAR la nulidad absoluta y como efecto inmediato la LIBERTAD PLENA de mi representado.
B. NULIDADES DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN. De esta situación por demás GRAVE (…) esta que en la Audiencia de Presentación (…), finalizada la misma, se nos pidió que suscribiéramos la última hoja, sin TENER EL ACTA LISTA, bajo esta situación irregular, indicamos que esperaríamos hasta que este lista el acta en su integridad, situación esta (sic) que molesto (sic) a la juez de la recurrida y NO SE NOS PERMITIO JAMAS Y NUNCA QUE FIRMARAMOS EL ACTA, tanto así que ni siquiera el tribunal dejo (sic) la observación del porque (sic) no dejo (sic) que firmáramos la misma, ante esta situación mi representado SE NEGO (sic) a firmarla, donde si dejaron asentado del porque mi representado tomo (sic) tal aptitud, causando un AGRAVIO tanto a nosotros como a los defensores (…), donde se deja una nota que mi representado se negó a suscribir el acta de la audiencia de presentación (…), quedando en un estado de INDEFENSIÓN TOTAL (…), la vulneración del DERECHO AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA y demás principios, garantías constitucionales y procesales.
(…)
Se “fundamenta” la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Octavo de Control (…), en fecha 15/6/13, impugnada por este medio, en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal Penal, de manera exageradamente timorata, ya que no existe una explicación elemental, de cómo se configuran cada una de los exigencias procesales que estableció el legislador de las citadas normas procesales. Además de no cumplirse con las exigencias procesales anteriormente referidas (…); la promiscua calificación jurídica acogida por el tribunal de control al momento de dictar sus pronunciamientos (…), ya que a mi representado el Ministerio Público jamás le precalificó el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal (…).
La falta de motivación de la decisión judicial, la carencia de argumentación, la ausencia de señalamiento del tipo penal y del razonamiento jurídico valido por parte del juzgador (…), dejando un total vacío al momento de dictar una medida judicial tan gravosa, la cual constituye una flagrante violación al debido proceso (…).
(…)
De tal manera que se puede concluir, que la sentencia dictada por este Tribunal de Control, en la que se ordena la detención de mi representado, carente de todo tipo de fundamentación además de ser violatoria de las normas procesales referidas (…), es violatoria de los derechos constitucionales previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución Nacional (…).
(…) la existencia del PELIGRO DE FUGA, la cual en el presente caso es nulo (…),.
En cuanto al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN DE LA JUSTICIA, es evidente su posición de colaborar 100 por ciento en las investigaciones y demostrar una vez su inocencia (…).
(…) El Ministerio Público al momento de presentar al ciudadano HELY JAVIER BRACHO PÉREZ, ante el tribunal de Control, precalificó la conducta del citado ciudadano en los siguientes tipos penales: HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 9 y 1 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; sin plantear en la decisión impugnada, la forma como se configura cada uno de estos tipos penales, no refiere el juzgador la forma como subsumió la conducta de mi defendido en los tipos penales referidos (Omissis)…”. (Folios 4 al 14 del cuaderno de incidencia).

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “SEGUNDO”, dictado por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia de presentación del aprehendido, celebrada el 15 de junio de 2013, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad al ciudadano HELY JAVIER BRACHO PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-15.917.825, señalando lo siguiente:
“... (Omissis)…SEGUNDO: considera quien aquí decide que podríamos estar en presencia de la comisión del delito (sic) HURTO CALIFICADO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 9° (sic) y 11° (sic) y artículo 470 ambos del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra Delincuencia Organizada, en relación con los imputados (…) HELY JAVIER BRACHO, por considerar quien aquí decide que están dados de esta manera las circunstancias establecidas en el artículo 236 numeral 1°, 2° y 3° (sic), 237 numeral 2°, 3° y 5° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Parágrafo Primero y 238 numeral 2° (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, estamos ante la presunta comisión de un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes en la comisión de un hecho punible, constituidos por el acta policial de aprehensión donde se dejan plasmados las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dio la aprehensión de los imputados , así como de las diversas actas de entrevistas que cursan en autos, igualmente existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, razón por la cual se acuerda decretar la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos (…) HELY JAVIER BRACHO … (Omissis)”. (Folio 16 al 26 del cuaderno de incidencia)

En la misma data, el Tribunal a quo, fundamentó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al referido ciudadano. (Folios 27 al 37 del cuaderno de incidencia).
III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El 15 de julio del 2013, la ciudadana NOELIS AZCARATE COVA, Fiscal Auxiliar Interino Trigésima Primera (31ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al recurso de apelación, alegando lo siguiente:

“... (Omissis)…Con fundamento a lo previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa ejerce dicho Recurso; contra la decisión dictada (…), invocando que el Tribunal A quo contravino derechos Constitucionales y Procesales que conllevan a la nulidad de las Actas Policiales y la Audiencia de Presentación (…).
(…)
En atención a lo aquí invocado, esta Representación del Ministerio Público, contradice la argumentación esgrimida por el recurrente, toda vez que en el Acta de la Audiencia Oral para Oír al Imputado (….), se dejo (sic) asentado que el Fiscal del Ministerio Público precalificó los hechos para los imputados ROGELIO ANTONIO CARDENAS PESTANA, RAFAEL RAMON SABINO y HELY JAVIER BRACHO, como Hurto Calificado, Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito y Asociación para Delinquir y asimismo solicito (sic) la prosecución de la causa por la vía del Procedimiento Ordinario.
Así las cosas, el Ministerio Público como titular de la acción penal, le corresponde determinar si en efecto los hechos constituyen o no ilícito penal, efectuándose en consecuencia la investigación de la verdad a través de las practicas (sic) de diligencias tendentes a fundar la inculpación o exculpación de la imputada (sic) de marras, que inexorablemente derivara en un acto conclusivo, de los señalados en la Norma Adjetiva.
(…)
Al respecto esta representación Fiscal, contradice en cada una de sus partes la argumentación esgrimida por el recurrente, por cuanto la motivación expresa en la decisión del auto del Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control es clara en cuanto a la tipificación del caso en cuestión y al respecto cito (sic) de la misma lo siguiente:
(…)
De todo lo antes expuesto, hemos de requerir a esa Sala de Apelaciones que sea verificada la existencia del auto certeramente motivado por la Juez de Instancia para fundamentar la Medida de Aseguramiento decretada, de cuyo texto se evidencia el cabal cumplimiento dado por la Juzgadora a las previsiones legales estatuidas en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto se evidencia, que en el caso de marras el Juzgador estimó la magnitud del daño causado y la entidad del delito calificado por el Ministerio Público en la Audiencia de presentación del Imputado, considerando que lo procedente era otorgar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, realizando la motivación de las circunstancias que dieron origen a la medida privativa de libertad, como lo es la gravedad y el alto grado de afectación social de los hechos imputados tal como es señalado… (Omissis)”. (Folio 41 al 48 del cuaderno de incidencia)

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver las denuncias alegadas de la siguiente forma:
Manifiesta el recurrente, que la decisión mediante la cual se decreta la privación judicial preventiva de libertad de su asistido HELY JAVIER BRACHO PÉREZ; no cumple con las exigencias procesales previstas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, no están dados lo presupuestos exigidos en las referidas normas para decretar tal pronunciamiento.
Señala, que el Ministerio Público no precalificó el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en contra de su asistido, aunado a que no señala como se subsume la conducta de su defendido HELY JAVIER BRACHO PÉREZ, en los tipos penales de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Además, denuncia el apelante la falta de motivación de la decisión recurrida, la carencia de argumentación, razonamientos jurídico y ausencia de señalamiento del tipo penal, todo lo cual constituye una flagrante violación a los derechos constitucionales de su defendido, conforme a lo establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la Libertad Individual y al Debido Proceso.
Solicita igualmente la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 172, 173, 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete la Nulidad Absoluta de las actuaciones policiales practicadas en la presente causa, así como de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, celebrada el 15 de junio de 2013, por ante el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, por la presunta violación de los Derechos Constitucionales y Procesales de su asistido, solicitando en consecuencia la libertad plena del ciudadano HELY BRACHO PÉREZ.
Por su parte, el Ministerio Público expresa que no fueron vulnerados los Derechos Constitucionales y Procesales del ciudadano HELY JAVIER BRACHO PÉREZ, por cuanto el Ministerio Público precalificó los hechos para el ciudadano HELY JAVIER BRACHO y demás imputados, como Hurto Calificado, Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito y Asociación para Delinquir, señalando, que como titular del ejercicio de la acción penal le corresponde determinar si en efecto los hechos constituyen o no ilícito penal, efectuándose la investigación de la verdad a través de las practicas de diligencias tendentes a fundar la inculpación o exculpación de los imputados lo cual se verá reflejado en el respectivo acto conclusivo.
Asimismo, señaló que de la decisión recurrida se evidencia el cabal cumplimiento por la Juzgadora a las previsiones legales estatuidas en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto estimó la magnitud del daño causado y la entidad del delito calificado por el Ministerio Público en la Audiencia para la presentación del aprehendido, considerando que lo procedente era otorgar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, realizando la motivación de las circunstancias que dieron origen a la medida privativa de libertad, como lo es la gravedad y el alto grado de afectación social por los hechos imputados tal como fue señalado.
Ahora bien, las diversas denuncias realizadas por la defensa, se circunscriben a señalar la falta de fundamentación de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control mediante la cual decretó la medida de privación judicial privativa de libertad en contra del ciudadano HELY JAVIER BRACHO PÉREZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente, señala, que en el caso de autos no se encuentran acreditados los citados requisitos para decretar la referida medida de coerción personal

Esta Sala pasa a resolver las denuncias alegadas:
En el caso bajo estudio, constatamos del contenido del Acta levantada con ocasión a la audiencia para la presentación del aprehendido, (Folios 30 al 40 del expediente original), que el Representante del Ministerio Público, narró de manera verbal los hechos por los cuales fue presentado el ciudadano HELY JAVIER BRACHO PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 15.917.825, precalificando los mismos como HURTO CALIFICADO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 453, numerales 9 y 11 y 470 ambos del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como, la imposición de la medida privativa judicial preventiva de libertad, acreditando para ello los siguientes elementos de convicción:

ACTA POLICIAL, del 14 de junio de 2013, levantada y suscrita por efectivos adscritos al Destacamento de Seguridad Urbana Caracas, Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes dejaron constancia de lo siguiente:
“….cuando se recibió llamada de la ciudadana ELVINA SARAPAULINA SUCRE BUENO, quien es ingeniero de obras de la Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales (OPPPE), quien manifestó que se estaba realizando un supuesto desvió de un material (concreto) perteneciente a dicha empresa, el cual estaba siendo descargado en el sector Caricuao (sic) específicamente en el canal del río Guaire, en un vehículo tipo camión marca: XCMG, de color blanco identificado con el número 77 sin placa, el mismo forma parte del parque automotor de mencionada (sic) empresa, inmediatamente se estableció comisión (…), con destino a la avenida Bolívar específicamente en la planta de concreto de la oficina (sic) presidencial (sic) de planes (sic) y proyectos (sic) especiales (sic) (OPPPE), ubicada frente al museo de los niños (…), con la finalidad de corroborar lo antes expuesto por la ciudadana ELVINA SARAPAULINA SUCRE BUENO, quien nos mostro (sic) la guía donde se encuentra reflejado los metros cúbicos del material (concreto) y la ubicación exacta (OPPPE 16-C), ubicada en las adyacencias de la planta, donde debió ser descargado, posteriormente nos dirigimos hasta el lugar inicialmente señalado por la ciudadana (…), al llegar al lugar fuimos recibidos por el ciudadano ROGELIO ANTONIO CARDENAS PESTANA; titular de la cédula de identidad N° V- 22.756.237, quien manifestó ser el Jefe de la obra, informándonos también que tenía conocimiento de que dicho vehículo estaba realizando el vaciado en su obra (….), luego el mencionado ciudadano manifestó que dicho material fue adquirido atraves (sic) de su proveedor principal el ingeniero RAFAEL RAMON RAMIREZ SABINO; titular de la cédula de identidad N° V- 13.532.042, quien no se encontraba en el lugar para el momento de la inspección (…), al momento de hacer presencia manifestó tener conocimiento que dicho vehículo realizaría tal actividad ya que ellos efectuaron una compra por un monto de veintidós mil cuatrocientos (22.400) bolívares fuertes, al ciudadano HELY JAVIER BRACHO PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 15.917.825, quien cumple función en el equipo de la inspección contratada como técnico en construcción civil en la oficina (sic) presidencial (sic) de planes (sic) y proyectos (sic) especiales (sic) (OPPPE), posteriormente se les informó a los ciudadanos ROGELIO CARDENAS, RAFAEL RAMIREZ y HELY JAVIER BRACHO PÉREZ, que quedarían detenidos preventivamente (..). Se le notificó del procedimiento vía telefónica a la Dra. HAIDE OLIVEROS Fiscal 19º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas…”. (Folio 5 y 6 del expediente original).

ACTA DE ENTREVISTA; realizada por la ciudadana ELVINA SARAPAULINA SUCRE BUENO, por ante el Destacamento de Seguridad Urbana Caracas, Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual expuso:
“…El día de hoy aproximadamente a las 12:35 de la Tarde, me encontraba en las adyacencia del Palacio de Miraflores (…), recibo una llamada del ciudadano JAVIER PÉREZ quien trabaja en la oficina (sic) presidencial (sic) de planes (sic) y proyectos (sic) especiales (sic), informándome que se habían visto dos camiones (transporte de concreto) (..), en Caricuao (sic) (…), posteriormente el ciudadano JAVIER PEREZ me informa que esos camiones pertenecen o se encuentran haciendo el servicio en la planta de concreto que se encuentra en la avenida Bolívar, yo decido trasladarme a la mencionada planta de concreto, al llegar al mencionado lugar me encuentro con JAVIER PEREZ y el ciudadano HELY BRACHO (…), al momento de revisar las guías nos percatamos que en la guía Nro 004422 pertenecía al camión 77 el cual era conducido por el ciudadano JOSE PATIÑO (…), para que explicará el porqué fue hasta Caricuao(sic) a vaciar el concreto de su unidad el ciudadano le contestó que lo había autorizado el ingeniero de la obra el cual identificó como HELY BRACHO (…), le pregunto a HELY BRACHO si él había autorizado al conductor del mencionado vehículo contestándome que sí porque el concreto se encontraba muy aguado y que se tenía que desechar (…), yo inmediatamente procedí a llamar al coordinador de planta de nombre ALFONSO SANTANA, quien manifestó que el concreto lo había solicitado el inspector HELY BRACHO, para el urbanismo de la obra 16-C…” (Folio 10 y vto del expediente).

ACTA DE ENTREVISTA; realizada por el ciudadano CARLOS JOSÉ MOLINA GONZÁLEZ, por ante el Destacamento de Seguridad Urbana Caracas, Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual expuso:
“…al llegar el mismo hablo con el maestro de obra preguntándole que si había vaciado unos camiones ahí el cual el maestro contestó positivamente, en ese momento el ciudadano JAVIER PEREZ le informo (sic) que ese concreto era robado, porque le pertenencia a la oficina (sic) presidencial (sic) de planes (sic) y proyectos (sic) especiales (sic) al igual que el camión , en ese momento el maestro de obra le dice a JAVIER PEREZ que ese concreto lo había comprado al ingeniero RAFAEL RAMIREZ (…), verificaron la guía con el chofer JOSE PATIÑO (…), el mismo le dice que él fue a la obra 16-C, a vaciar pero fue desviado por el encargado de inspección quien se encontraba a cargo de la obra ciudadano HELY BRACHO hacia caricuao (sic) …” (Folio 11 y vto del expediente).

ACTA DE ENTREVISTA; realizada por el ciudadano SERMY ERYDANIS NUÑEZ GOYO, por ante el Destacamento de Seguridad Urbana Caracas, Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual expuso:
“…me encontraba en una obra en la avenida Bolívar cuando recibo una llamada telefónica de ELVINA SARAPAULINA SUCRE BUENO (…), me manifestó que una camión había sido desviado para caricuao (sic) por orden del ciudadano HELY BRACHO, el cual forma parte del personal de inspección de la obra en ejecución de la gran misión vivienda…” (Folio 12 y vto del expediente).

ACTA DE ENTREVISTA; realizada por el ciudadano JOSÉ GONZALO PATIÑO LINAREZ, por ante el Destacamento de Seguridad Urbana Caracas, Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual expuso:
“…Yo llegué a mi trabajo a las 08:00 horas de la mañana (…) Le pregunte (sic) al señor ELI que es el encargado de la obra, sobre que hacía con el concreto que me quedó y me mandó a botarlo a Caricuao. Llegué a Caricuao y me recibió un señor que me preguntó si era el señor que venia con el concreto y le dije que sí. Y allí descargué el concreto que me quedaba en una zanja hacia el Rio Guaire…” (Folio 13 y 14 del expediente).

ACTA DE ENTREVISTA; realizada por el ciudadano JOSE ALFREDO RONDON ARAUJO, por ante el Destacamento de Seguridad Urbana Caracas, Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual expuso:
“…Cuando llegué a la obra, el señor ELI de inspección me dijo que me iba a redirigir para una obra que iban a hacer en Caricuao. Yo le pregunté que si eso era del gobierno (…), llegué al sitio en Caricuao y vacíe el concreto y me regresé a la planta…” (Folio 15 y vto del expediente).

ACTA DE ENTREVISTA; realizada por el ciudadano JOSÉ MANUEL CASTILLO RANGEL, por ante el Destacamento de Seguridad Urbana Caracas, Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual expuso:
“… que le habían informado de una irregularidad con un pedido de concreto que había sido solicitado por el Fiscal de Inspecciones ELI BRACHO, el cual no fue utilizado dentro de la obra que nos compete. La información suministrada fue que se desvió a una obra en el sector Caricuao. Inmediatamente me dirigí a la obra OPPE 16-C, para apersonarme y entrevistar (…) quienes me confirmaron de dicha situación…” (Folio 16 y vto del expediente).

REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, cursante al folio 21 del expediente, en la cual dejan constancia de la evidencia física colectada en el procedimiento

Con base a las actuaciones cursantes en autos, vale decir, Acta Policial, Actas de Entrevista y Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, y que fueron acreditados por el Ministerio Público, el Tribunal de la recurrida, pudo establecer la comisión de hechos punibles, perseguibles de oficio, merecedores de penas privativas de libertad, como es la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 453, numerales 9 y 11 y 470, ambos del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y así lo expresó la Juez a quo en el desarrollo de la audiencia para la presentación del aprehendido, asumiendo que la conducta desplegada por el ciudadano HELY JAVIER BRACHO PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 15.917.825, se adecua a estos tipos penales.
En este sentido, la vinculación del imputado con los hechos que le fueron atribuidos por la Oficina Fiscal en la audiencia respectiva, conllevaron a la recurrida a realizar el proceso de subsunción típica, adecuando tal comportamiento en los delitos de HURTO CALIFICADO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 453, numerales 9 y 11 y 470, ambos del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, tomando en cuenta la data de los hechos, lo que permitió la imposición de la medida de coerción personal dictada en contra del mismo, motivo por el cual, no asiste la razón al recurrente, quien denuncia que no cursan en autos los elementos de convicción, para considerar que estamos en presencia de los delitos precalificados por el Ministerio Público. Y ASI SE DECLARA.

Con base a lo expresado, surge la acreditación del primer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal, tal y como acertadamente lo expresó la recurrida, resultando conveniente referir que esta calificación jurídica no es definitiva sino provisional; y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005.
Con relación a lo denunciado por la Defensa, según la cual el Ministerio Público no precalificó en la audiencia para la presentación de los aprehendidos el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en contra de su asistido, esta Sala observa que no asiste la razón a la Defensa, por cuanto del contenido del Acta levantada con ocasión a la audiencia para la presentación del aprehendido, (Folios 30 al 40 del expediente original), se constata que el Representante del Ministerio Público, precalifico los hechos por los cuales fue presentado el ciudadano HELY JAVIER BRACHO PÉREZ, como HURTO CALIFICADO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 453, numerales 9 y 11 y 470, ambos del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, precalificación que fue acogida por la Juez de Control, y así lo señaló de manera expresa al momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en su contra, resultando conveniente reiterar que dicha precalificación es provisional y que podría variar en atención a los resultados que arroje la investigación iniciada por la Vindicta Pública, lo cual quedará reflejado en el acto conclusivo que a bien tenga presentar, por lo que tal argumento explanado por la defensa se declara SIN LUGAR. Y ASI SE DECLARA.
De igual manera, se constata, que los elementos de convicción ut supra transcritos, crearon en el Órgano Jurisdiccional, el convencimiento que el ciudadano HELY JAVIER BRACHO PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 15.917.825, fue aprehendido por efectivos adscritos al Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, al ser señalado como la persona que se desempeñaba con el cargo de Inspector de Obras Civiles adscritos a la Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales (OPPPE), y en asociación con otras personas, se apoderó de un material de construcción (concreto) el cual debía ser utilizado en el Urbanismo de la obra civil 16-C, perteneciente a la Gran Misión Vivienda, ubicada en la Avenida Bolívar de esta ciudad, autorizando el desvío y entrega de dicho material en otra obra civil distinta ubicada en el sector de Caricuao, específicamente en el canal del Rio Guaire, y por lo cual presuntamente percibió la cantidad de veintidós mil cuatrocientos bolívares (Bs. 22.400).
Señalado lo anterior, se concluye entonces que surge acreditada igualmente, la exigencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los “Fundados elementos de convicción”, lo que no implica que se exija la “plena prueba de”, sino que con las actuaciones mencionadas, aportadas por la autoridad policial y el Ministerio Público, se logre el convencimiento de la Juez de Control sobre lo acontecido; tal y como ocurrió en el caso bajo estudio, convicción que la llevó a presumir con fundamento serio y de forma provisional que el sindicado en los delitos imputados por la Oficina Fiscal ciudadano HELY JAVIER BRACHO PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 15.917.825, es autor o partícipe del hecho investigado.
Estima esta Sala, que resulta acertado lo expresado por el Tribunal a quo al considerar acreditado el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse así como la magnitud del daño causado, toda vez, que el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo , conlleva una penalidad que oscila entre seis (6) a diez (10) años de prisión, de lo cual tenemos que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es considerable, así como la magnitud del daño causado, toda vez, que afecta el bien jurídico referido al patrimonio de la víctima, en este caso la Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales, aunado a la existencia de la presunción del peligro de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, circunstancias estas que lo hacen por tanto merecedor de la medida privativa judicial preventiva de libertad.
Igualmente, considera esta Alzada, acreditado el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, previsto en el artículo 238.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el imputado de autos al encontrarse en libertad, pudiera influir para que los coimputados, testigos o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
A criterio de esta Sala, no asiste la razón al recurrente, quien denuncia que no se motivaron las circunstancias establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de su asistido ciudadano HELY JAVIER BRACHO PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 15.917.825, por cuanto, con los elementos de convicción puestos de manifiesto por parte del Ministerio Público a la Juez de Instancia, el decreto de medida privativa judicial preventiva de libertad resultaba procedente, por estar satisfechas las exigencias de los referidos artículos, asimismo, constató la Alzada, que dicha medida fue debida y suficientemente motivada, con los requerimientos esenciales para decretarla, ya que el Juez de Control, expresó las razones que lograron su convencimiento para tomar tal decisión, determinándose de igual manera, que no se observan violaciones de derechos constitucionales al imputado de autos, toda vez que el fallo impugnado, cumple con lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, así como con los artículos 232 y 240 ejusdem, por lo que tal denuncia debe ser declarada SIN LUGAR. YASÍ SE DECIDE.
De las nulidades peticionadas por la Defensa.
Con relación a las nulidades solicitadas por el recurrente, tenemos que en primer lugar, la defensa solicita de conformidad con lo establecido en los artículos 172, 173,175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad de las actuaciones policiales efectuadas por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana en el presente caso, alegando de manera imprecisa y ambigua, que los mismos al recibir la denuncia de la ciudadana identificada con el nombre de ELVINA SARAPAULINA, tenían el deber de notificar al Ministerio Público, quien es el llamado de dirigir la investigación, lo cual conlleva a la presunta violación del Debido Proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, observa esta Sala, que la defensa en su escrito de apelación, no indica con exactitud cual fue la actuación policial que presuntamente vulneró los derechos constitucionales y legales de su asistido, y la cual podría dar origen a la nulidad absoluta peticionada, por el contrario, constata esta Alzada, que los efectivos del Comando Regional Nº 5, Destacamento de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional Bolivariana, como Órgano de Policía de Investigación Penal, una vez recibida la noticia por parte de la ciudadana ELVINA SARAPAULINA SUCRE BUENO, quien se desempeña como ingeniero de obras de la Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales (OPPPE), la cual informa de la presunta comisión de un hecho punible, procedieron a realizar las diligencias necesarias y urgentes con el fin de identificar y ubicar a los autores y demás participes del mismo y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración, realizando la respectiva participación a la Dra. HAIDE OLIVEROS, en su carácter de Fiscal Décima Novena (19ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien ordenó el correspondiente inicio de la investigación penal; tal y como puede constatarse del Acta Policial cursante a los folios 5 y 6 del expediente, todo en estricto apego a lo señalado en los artículos 113, 114 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual no se observa la violación de las garantías y derechos constitucionales denunciados, razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad peticionada por la Defensa. Y ASI SE DECLARA.
En cuanto a la solicitud de nulidad de la audiencia de presentación celebrada el 15 de junio de 2013, por ante el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentada en la presunta violación del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, toda vez que se les prohibió la firma del Acta levantada a tal efecto. En tal sentido, debe indicar esta Alzada, que de la revisión del acta aludida se constata, que el abogado LUIS ARGENIS VIELMA, en su condición de defensor del imputado HELY BRACHO, en la audiencia para la presentación del aprehendido, ejerció el derecho a la defensa al momento que el Tribunal de Control le cede la palabra, y si bien no consta en el acta levantada, que éste haya suscrito la misma, tal situación no la afecta de nulidad, toda vez que la exigencia para su validez es que esté fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados (artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal); siendo que sólo la falta u omisión de la fecha lo que acarrea la nulidad del acta tal y como lo establece el último aparte del artículo 153 eiusdem. En razón a lo expuesto, estima esta Alzada que la solicitud de nulidad peticionada por la Defensa es a todo evento IMPROCEDENTE. ASÍ SE DECIDE.

Con base a las razones anteriormente expuestas, estima esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOEL ANTONIO FEBRES VELAZCO, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 62.977, quien actúa en su condición de defensor del ciudadano HELY JAVIER BRACHO PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-15.917.825, debe ser declarado SIN LUGAR y en consecuencia se CONFIRMA la decisión del 15 de junio de 2013 por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la Audiencia Para la Presentación del Aprehendido, y por la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano. ASÍ SE DECIDE.
Se CONFIRMA el fallo impugnado.
DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:
1) Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOEL ANTONIO FEBRES VELAZCO, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 62.977, quien actúa en su condición de defensor del ciudadano HELY JAVIER BRACHO PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-15.917.825, contra la decisión dictada el 15 de junio de 2013 por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la Audiencia Para la Presentación del Aprehendido, y por la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 453, numerales 9 y 1 y 470. Ambos el Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
2) Se CONFIRMA el fallo impugnado.
Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad el presente cuaderno de incidencia y el expediente original al Juzgado de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los siete (8) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE

RITA HERNANDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

YRIS CABRERA MARTINEZ JOHN PARODY GALLARDO
(PONENTE)

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA
ANGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. 3479-13
RHT/YCM/JPG/ABAC