REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA CORTE DE APELACIONES SALA ÚNICA Maracay, 02 de Agosto de 2013 203° y 154° CAUSA N°: 1Aa-10.169-13. JUEZA PONENTE: MARJORIE CALDERÓN GUERRERO. FISCAL: Abogada. MARIANELA LEAL MENDOZA. Fiscal Auxiliar Interina Trigésima (30°) del Ministerio Publico del Estado Aragua. IMPUTADO: KENNY ALEXANDER TIRADO MARVEL. DEFENSA: CEDRYS PALENCIA MENDOZA, Defensora Pública Quinta, adscrita a la Defensa Pública del estado Aragua. PROCEDENCIA: TRIBUNAL 10° DE CONTROL CIRCUNSCRIPCIONAL. MATERIA: PENAL. DECISIÓN: “…PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada CEDRYS PALENCIA MENDOZA, en su condición de defensora Pública del ciudadano: KENNY ALEXANDER TIRADO MARVEL. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en Audiencia Especial de presentación de Detenido, celebrada en fecha 26 de Mayo de 2013, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual entre otros pronunciamientos: acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas…” N° 396-13.- Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, conocer de la presente causa, procedente del Juzgado Décimo (10) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada. CEDRYS PALENCIA MENDOZA, en su condición de Defensora Pública del ciudadano: KENNY ALEXANDER TIRADO MARVEL, en contra la decisión dictada por el referido Juzgado, en fecha 26 de Mayo de 2013, en la cual entre otros pronunciamientos: decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 en su Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En fecha 18 de Julio de 2013, previa distribución correspondió la ponencia a la abogada MARJORIE CALDERÓN GUERRERO. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el 23 de Julio de 2013, de conformidad con lo pautado en el artículo 442 eiusdem. Esta Corte observa y considera: PRIMERO: IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES 1.- IMPUTADO: KENNY ALEXANDER TIRADO MARVEL, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V- 22.590.604, de nacionalidad Venezolano, natural de San Juan de Los Morros, estado Guárico, nacido 19-02-1993, de 20 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio: Desempleado, residenciado en: El Sector Las Palomeras, Calle Valle Alto, Casa N° 1, San Sebastián de los Reyes Estado Aragua. 2.-DEFENSA: CEDRYS PALENCIA MENDOZA, Defensora Pública Quinta, adscrita a la Defensa Pública del estado Aragua. 3.- FISCAL: Abogada. MARIANELA LEAL MENDOZA. Fiscal Auxiliar Interina Trigésima (30°) del Ministerio Publico del Estado Aragua. SEGUNDO: RESUMIR LOS ALEGATOS DE LAS PARTES Planteamiento del Recurso de Apelación: La recurrente CEDRYS PALENCIA MENDOZA, en su carácter de defensora Pública del ciudadano: KENNY ALEXANDER TIRADO MARVEL, en su escrito cursante del folio 27 al 29 del presente cuaderno separado, señala entre otras cosas lo siguiente: Yo, CEDRYS PALENCIA MENDOZA, Defensora Pública Quinta adscrita a la Defensa Pública del Estado Aragua, procediendo en éste acto en condición de defensora del Ciudadano KENNY ALEXANDER TIRADO MARVEL, titular de la Cédula de identidad N° 22.950.604, con Domicilio en Las Palomeras, Calle Valle Alto, Casa N° 01, San Sebastian de los Reyes, Estado Aragua; siendo la oportunidad legal para interponer RECURSO DE APELACION, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 Ord. 4o del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control en fecha 26 de Mayo de 2013 en la causa N° 10C-17.569-13 es por lo que ocurro y expongo: CAPITULO I ANTECEDENTES DEL CASO Ciudadanos Magistrados, el día 26 de Mayo del presente año se realizó por ante el Juzgado 10° de Control una Audiencia Especial seguida en contra del Ciudadano KENNY ALEXANDER TIRADO MARVEL en virtud de la precalifícación del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas presentado por el Fiscal 30° del Ministerio Público, siendo la decisión del Juzgado acoger la precalifícación fiscal y decretar privativa de libertad. De las actuaciones se desprende que los funcionarios aprehensores encontrándose en labores de patrullaje procedieron a avistar a un ciudadano y le dan la voz de alto y proceden, según ellos, a practicarle una revisión logrando conseguir 13 gramos de presunta marihuana... posteriormente procedieron a la aprehensión del Ciudadano quien quedó identificado como Kenny Tirado...; sin embargo, cuando los funcionarios lo aprenden porque supuestamente le encuentran droga, no señalan en el acta policial la participación de dos o mas testigos del procedimiento ni dos o mas testigos de la aprehensión. Como se puede evidenciar existe una inobservancia o violación del Debido Proceso establecido en el Artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, violación del Artículo 49 ordinal 1 ° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en la cual expresa que "...Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso..." En este sentido, el Ministerio Público debe garantizar en los Procesos Judiciales el respeto de los derechos y garantías constitucionales, por lo tanto no debe ser un inquisidor, sino un ciudadano que busca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, máxime cuando en el presente caso no habían dos testigos del procedimiento tal como lo dispone el Articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Es criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en este sentido invoco las Sentencias N° 225 de fecha 23-06-2004, N° 406 del 02-11-2004 y N° 345 del 28-09-2004, en las cuales se expresa: "...EL SOLO DICHO DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES NO ES SUFICIENTE PARA INCULPAR AL PROCESADO, PUES ELLO, SÓLO CONSTITUYE UN INDICIO DE CULPABILIDAD..."(sic) (Mayúscula y negrilla nuestro) Ahora bien, el Tribunal visto el pedimento de la Vindicta Pública, decretó la privación judicial preventiva de libertad del imputado señalando que acogía la precalificación fiscal, o sea el Juez de la Causa ratificó una privativa improcedente y no ajustada a derecho. En definitiva, como puede observarse, la Audiencia Especial de Presentación esta montada sobre bases inciertas, imprecisas, siendo Usted, Ciudadano Juez de Control, el llamado por la Constitución y las Leyes como garante del Debido Proceso y de los Principios rectores a subsanar cualquier inconsistencia de orden constitucional y legal transgredido en virtud del IURIC NOVIC CURIA, y de la búsqueda de un Estado de Derecho y de Justicia, ya que el Ministerio Público no es omnipotente en sus observaciones y el sistema procesal penal tiene Instituciones de Contra-peso para precisamente encuadrar los hechos dentro del derecho y evitar injusticias, siendo su persona la llamada a ejercerlas. CAPITULO II DEL RECURSO DE APELACION Con fundamento a lo dispuesto en los artículos 439 Ord.4°, y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, Apelo para ante ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua de la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 10 de este mismo Circuito, en virtud de la privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 26-05-13 en contra de KENNY ALEXANDER TIRADO MARVEL, por considerar la defensa que en el caso subjudice no existen razones jurídicamente valederas para que el Tribunal aquo haya declarado la improcedencia de la solicitud de la Medida Cautelar. CAPITULO III FUNDAMENTACION JURIDICA Baso el Recurso de Apelación interpuesto, amparado en los artículos 427 y 439 ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de éste mismo marco legal, denuncio la violación de los artículos 1o, 229 y 233 ejusdem, así como la del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. PETITORIO FINAL En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicito de La Corte de Apelaciones que en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR el siguiente pedimento: LA REVOCATORIA DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD dictada por el Juez aquí en la presente investigación, declarándose en beneficio de mi defendido cualesquiera de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contemplada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Es justicia en Maracay a la fecha de su presentación…” TERCERO: DE LA DECISIÓN QUE SE REVISA El Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en decisión fundada, dictada en fecha 26 de Mayo del año 2013, señala en su parte dispositiva lo siguiente: “…Oídas las exposiciones de las partes, este Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela. RESUELVE: PRIMERO: En lo que respecta la solicitud del Ministerio Público, de que se califique la aprehensión como flagrante, este Tribunal constató que efectivamente la aprehensión del ciudadano KENNY ALEXANDER TIRADO MANBEL, identificado en autos, fue flagrante, toda vez por los funcionarios policiales, tal como se evidencia en el acta policial, ajustándose a uno de los supuestos en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Acoge la precalificación fiscal como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga. SEGUNDO: Se acordó la aplicación del procedimiento ordinario, por cuanto la investigación se encuentra en la fase inicial TERCERO: DECRETO MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano KENNY ALEXANDER TIRADO MANBEL, de nacionalidad Venezolano, natural de: SAN JUAN DE LOS MORROS Estado GUÁRICO, nacido en fecha 19-02-93, de 20 años de edad, estado civil SOLTERO, de profesión u oficio: DESEMPLEADO, titular de la Cédula de Identidad N° V-22.590.604, residenciado en SECTOR LA PALOMERAS, CALLE VALLE ALTO, CASA N° 01, SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES, ESTADO ARAGUA, determinando como sitio de reclusión el Internado Judicial de San Juan Los Morros, Estado Guárico, declarando sin lugar la solicitud de la defensa a una medida cautelar sustitutiva de libertad. CUARTO: acuerda la incautación de la sustancia incautada, de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Droga…” En el folio Cuarenta y Nueve (49), aparece inserto auto dictado por esta Superioridad, en el cual se deja constancia de haber dado entrada a la presente causa, quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa-10.169-13, siendo asignada la ponencia, previo sorteo, a la Magistrada MARJORIE CALDERÓN GUERRERO. EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONFORME AL ARTÍCULO 441 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Se evidencia del folio Treinta y Cuatro (34) al folio Cuarenta (40) del presente cuaderno separado de apelación, escrito de contestación por parte del ciudadano Fiscal Auxiliar Interina Trigésima del Ministerio Publico Abg. MARIANELA LEAL MENDOZA; observando esta Sala que la Defensa antes menciona dio contestación a la apelación interpuesta. “…Quien suscribe, MARIANELA LEAL MENDOZA, procediendo en este acto en mi condición de Fiscal Auxiliar Interina Trigésima del Ministerio Público del Estado Aragua, actuando en ejercicio de las atribuciones conferidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, numeral 6, en concordancia con el artículo 31 ordinal 5o de la Ley Orgánica del Ministerio Público, acudo ante Ustedes con el debido respeto, siendo la oportunidad prevista en el encabezamiento del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dar respuesta al Recurso de Apelación interpuesto por la abogada CEDRYS PALENCIA MENDOZA, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano KENNY ALEXANDER TIRADO MARVEL, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en fecha 26/05/2013, en donde se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a su representado con ocasión a la Audiencia para oír al aprehendido, y en atención a ello me permito exponer lo siguiente: I ÚNICA DENUNCIA Aduce la defensa entre otras cosas lo siguiente: "(...) El Tribunal visto el pedimento de la Vindicta Pública, decretó la privación judicial preventiva de libertad del imputado señalando que acogía la precalificación fiscal, osea el Juez de la causa ratificó una privativa improcedente y no ajustada a derecho (...) apelo ante está corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua de la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 10 de este mismo circuito, en virtud de la privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 26-05-2013 en contra de KENNY ALEXANDER TIRADO MARVEL, por considerar la defensa que en el caso subjudice no existen razones jurídicamente valederas para que el Tribunal aquo haya declarado la improcedencia de la solicitud de Medida Cautelar (...)" En atención a las consideraciones esgrimidas en el escrito de apelación interpuesto por la Defensa Pública del ciudadano imputado de autos, como es de observarse, queda evidenciada la insatisfacción de la misma con la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que fuera impuesto su representado; sin embargo, cabe señalar que en el proceso penal, opera fundamentalmente el juzgamiento en libertad, pero el legislador estableció que esa regla tiene su excepción y esta opera cuando los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentren llenos y no haya manera alguna de que dichos extremos puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la Privación de la Libertad y esta resulte de alguna forma insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, tal y como lo señala el artículo 229 eiusdem, cosa que sucede en el caso que nos ocupa. Considera quien aquí suscribe, que el juzgado A-quo actuó conforme a derecho, por cuanto dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que discurrió la existencia de los requisitos previstos en la referida norma; a saber: PRIMER LUGAR se esta en presencia de Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; ya que este acogió la precalificación presentada por el Ministerio Público, en la audiencia especial de presentación, como lo fue por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; el cual prevé una pena de prisión de ocho (8) a doce (12) años, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, todo ello por cuanto según prevé la disposición establecida en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles. En SEGUNDO LUGAR: "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible"; ante ello observamos a las actuaciones que cursa, Acta Policial de aprehensión efectuada el día 25/05/2013, la cual fue realizada apegada a la norma establecida en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando los funcionarios adscritos a la Estación Policial San Sebastian de los Reyes del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua (C.S.O.P.E.A), encontrándose en labores de patrullaje por el callejón La Palomera de San Sebastian de los Reyes, Maracay, Estado Aragua, lograron visualizar a un ciudadano que presento un actitud sospechosa y fuera de lo normal, por lo que procedieron a darle voz de alto; seguidamente lograron incautarle dentro del bolsillo derecho del pantalón que vestía para el momento, la cantidad de doce (12) envoltorios envueltos en material sintético, de los cuales seis (06) de color verde atados con hilo de color negro y seis (06) de color azul con blanco atados con hilo de color negro, todos contentivos en su interior de restos vegetales; y un (01) envoltorio envuelto en material sintético de color blanco sin atar contentivo en su interior de una sustancia sólida de color beige (presunta droga); determinándose luego de practicada la prueba de orientación conforme a lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, que se trata de la droga MARIHUANA y COCAÍNA, con un peso de VEINTISEIS (26) GRAMOS y TRECE (13) GRAMOS, respectivamente; elementos estos de convicción con los que contó el Ministerio Público para solicitar las medidas acordadas en la audiencia de presentación de fecha 26 de Mayo de 2013 y las mismas fueren acordadas por el tribunal A quo. Por último, en TERCER LUGAR, se tiene que el artículo 236 del texto adjetivo penal, de igual forma establece la existencia de: "Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación". Ahora bien, de las actuaciones que cursan en el presente expediente se observa que el referido requisito, se verifica, ya que estamos en presencia del primer supuesto, como lo es, el peligro de fuga. Para ello el legislador, ha previsto que tales supuestos deben ser analizados según lo prevé el artículo 237 ordinales 2o y 3o ejusdem, y visto que al ciudadano KENNY ALEXANDER TIRADO MANBEL, le fue imputado la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de prisión de ocho (8) a doce (12) años, tal y como se dijo en párrafos anteriores, se subsume tal circunstancia en el supuesto del ordinal 2o del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al requisito exigido en el ordinal 3o del artículo 237 del referido Código, referente a la magnitud del daño causado, considera quien aquí suscribe, que el mismo se verifica, por cuanto los delitos de Trafico en todas sus modalidades, son delitos que atentan contra la Salud Pública, por ello son aquellos delitos de lesa humanidad, por lo que el daño se confirma, con la precalificación aportada por el Ministerio Público y acogida por el Juez A-quo. En virtud de la magnitud del delito precalificado y con los elementos que se han obtenido, es por lo que se solicitó en la oportunidad correspondiente, una medida que asegure el buen desenvolvimiento del proceso, y en el presente caso los funcionarios actuantes incautaron en el procedimiento una cantidad de sustancias ilícitas que se encuentra fuera de los parámetros establecidos para que se configure el delito de Posesión, es por ello honorables jueces de alzada, que quien aquí suscribe considera que se encuentran llenos a plenitud los supuestos de los artículos 236 en sus numerales y 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico procesal Penal, para que opere la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del encausado, lo cual demuestra que la decisión de fecha 26/05/2013, decretada por el juzgado A-quo está totalmente ajustada a derecho, cumpliendo a su vez con las consideraciones del artículo 29 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, considerando que al recurrente no le asiste la razón, al señalar que el A-quo "(…) ratifico una privativa improcedente (...)", toda vez que en primer lugar el órgano jurisdiccional es el encargado de decretar las medidas de coerción personal, por lo que mal podría emplearse el termino de ratificar, toda vez que no existe otro organismo encargado de dictaminar dichas medidas; y en segundo lugar, de las consideraciones de hecho y de derecho esgrimidas por esta Representación Fiscal, se desprende a todas luces que efectivamente existen elementos serios que sustentan la petición fiscal, y la posterior decisión del Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal. II De la justicia y la finalidad del proceso penal en el combate contra las Drogas. De acuerdo con el artículo 2 de la Constitución, Venezuela se constituye en un estado democrático y social de Derecho v de Justicia, en el cual, el valor supremo de la justicia, informa y marca las pautas de actuación de todos los órganos que ejercen el Poder Público, entre ellos el Poder Judicial. Es por ello que el Constituyente al darle preeminencia a la justicia, ha supeditado el proceso y las formas a un papel de instrumentos para alcanzar aquella. Pero además el propio Texto Constitucional ha establecido, en sus artículos 19 y 26, la obligatoriedad de los Tribunales de la República de asegurar el goce y disfrute indiscriminado de los derechos consagrados en la Constitución, entre ellos el de una justicia imparcial, expedita sin dilaciones indebidas ni formalidades no esenciales. El artículo 257 constitucional es claro y tajante al afirmar que: "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia...", de allí que el tradicional esquema formalista de administración de justicia, debe dar paso a un juez y una actividad jurisdiccional mas apegados a la letra y al espíritu de la Constitución, todo con el fin que la justicia realmente sea un valor tangible y realizable en las relaciones jurídicas que sean sometidas al conocimiento del Poder Judicial. En este diseño constitucional de justicia, el constituyente ha considerado que los delitos vinculados con el tráfico de drogas, son de tal entidad e importancia que ha establecido, incluso por vía constitucional, su imprescriptibilidad, lo que refleja la voluntad de un Estado de no permitir que las organizaciones criminales que se lucran con estas actividades ilegales, operen con impunidad tanto en Venezuela como en el mundo. En tal sentido la Honorable Sala Constitucional se expresó en sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001 en los siguientes términos: "...El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999". En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: «El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía». Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: "...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...". Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia: "...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes..." En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza: Artículo 7 Crímenes de lesa humanidad 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. En atención a los razonamientos expuestos, la Sala considera acertada la decisión de la Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el amparo constitucional bajo la modalidad de habeas corpus objeto de estos autos y, por tanto, se confirma la sentencia consultada, y así se declara." Es por todas estas razones de hecho y de derecho, que quien aquí suscribe solicita, con todo respeto, a ésta Instancia superior, declare SIN LUGAR, el recurso interpuesto por la abogada CEDRYS PALENCIA MENDOZA, en su carácter de Defensor Público del ciudadano KENNY ALEXANDER TIRADO MANBEL.- III PETITORIO Finalmente, con apoyo en todas las razones de hecho y derecho antes expuestas, esta Fiscalía Trigésima del Ministerio Público del Estado Aragua, solicita formalmente a esa Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que en atención a lo previamente argumentado, sea DECLARADO SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada CEDRYS PALENCIA MENDOZA, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano KENNY ALEXANDER TIRADO MANBEL, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante la cual Decretara al referido ciudadano Medida de Privación Judicial…” CUARTO: CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Analizados los alegatos de la parte recurrente, y el fundamento establecido por la juez a-quo, se observa lo siguiente: PRIMERO: El recurso de apelación ejercido, lo constituye en primer lugar, la inconformidad de la defensa con la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 10 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso la Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano: KENNY ALEXANDER TIRADO MARVEL, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1,2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, como presunto autor de los delitos de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 , segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga. Ahora bien, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que a: “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. En este sentido el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la privación Judicial preventiva de libertad, que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar: “…el derecho a la libertad ha sido considerado ´como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…” Tomando en consideración la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, que el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, analizará cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” SEGUNDO: Al analizar el caso subjúdice y revisado el cuaderno de apelación, se observa que en fecha 26 de Mayo de 2013, tuvo lugar ante el Tribunal Décimo (10°) de Control, la audiencia de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, finalizada dicha audiencia el Tribunal razonó lo siguiente: (Omissis) “…Siendo las 08:00horas de la noche, compareció por ante este despacho el funcionario policial Oficial Agregado (PBA) COLINA YILSON, titular de la cedula de identidad personal V-16.363.630, adscrito al Centro de Coordinación Policial Aragua Sur, San Sebastián de los Reyes y estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 114° y 285° del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Deja constancia de las actuaciones practicadas en la presente averiguación y en consecuencia expone: Siendo aproximadamente las 07:30 horas de la noche del presente dia me encontraba en mis labores de patrullaje por el Sector “Las Palomeras” a bordo de la unidad 41018D, conducida por el Oficial Agregado (PBA) MEJIAS JULIO, titular de la cedula de identidad N° 12.362.142 Clave 5360, y comandada por mi persona. Cuando específicamente en el Callejón “Las Palomeras” avistamos a un ciudadano sentado en un banco de la plazoleta ubicado en dicho sector quien vestía para el momento Jean de Color Azul, Camisa de color Azul con rayas de color Naranja y zapatos de color Azul, el mismo al ver la comisión Policial tomo una actitud nerviosa levantándose del lugar donde se encontraba tratando de evadir la comisión Policial, por lo que le dimos la voz de alto previa identificación como funcionarios Policiales haciendo caso omiso al llamado emprendiendo veloz carrera hacia una de las veredas del prenombrado sector por lo que se inicio una persecución a pie logrando la captura del mismo a escasos metros del lugar y amparados en el artículo 191 Código Orgánico Procesal Penal vigente, procedí hacerle una inspección Corporal logrando incautar en el bolsillo derecho de su pantalón doce (12) envoltorios envueltos en material sintético (06) de color verde atados con hilos de color negro y (06) de color azul con blanco atados con hilo de color negro todos contentivos en su interior de restos vegetales (presunta marihuana) y del lado izquierdo de su bolsillo se le incautó (01) envoltorio envuelto en material cinético de color blanco sin atar, contentivo en su interior de una sustancia sólida de color beige presunta droga (Crack) procediendo así a practicar la respectiva aprehensión del ciudadano…” Por lo cual el Representante del Ministerio Publico, Precalifico los hechos por el delito de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, en su Segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, precalificación que la aquo mantuvo, en virtud que la misma podría ser objeto de modificaciones, de ser el caso, durante la etapa investigativa, en vista que acordó el procedimiento ordinario, previa solicitud por parte del Fiscal del Ministerio Publico, a los fines de profundizar la investigación y así También se observa. Ahora bien, en cuanto, a las razones por las cuales la recurrida estimó se considero que concurren las circunstancias a que se refieren los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditado el hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, dado la data de los hechos, los cuales fueron precalificados por el Ministerio Publico, por el delito de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga. Asimismo, se observa que estimó la existencia de fundados elementos de convicción que el imputado ha sido autor o participe en tal hecho. Así mismo, la decisión recurrida dejó establecida la existencia de elementos de convicción en contra del ciudadano: KENNY ALEXANDER TIRADO MARVEL, señalando en su motivación los siguientes: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: En fecha 26 de Mayo de 2013, Siendo aproximadamente las 07:30 horas de la noche del presente día me encontraba en mis labores de patrullaje por el Sector “Las Palomeras” a bordo de la unidad 41018D, conducida por el Oficial Agregado (PBA) MEJIAS JULIO, titular de la cedula de identidad N° 12.362.142 Clave 5360, y comandada por mi persona. Cuando específicamente en el Callejón “Las Palomeras” avistamos a un ciudadano sentado en un banco de la plazoleta ubicado en dicho sector quien vestía para el momento Jean de Color Azul, Camisa de color Azul con rayas de color Naranja y zapatos de color Azul, el mismo al ver la comisión Policial tomo una actitud nerviosa levantándose del lugar donde se encontraba tratando de evadir la comisión Policial, por lo que le dimos la voz de alto previa identificación como funcionarios Policiales haciendo caso omiso al llamado emprendiendo veloz carrera hacia una de las veredas del prenombrado sector por lo que se inicio una persecución a pie logrando la captura del mismo a escasos metros del lugar y amparados en el artículo 191 Código Orgánico Procesal Penal vigente, procedí hacerle una inspección Corporal logrando incautar en el bolsillo derecho de su pantalón doce (12) envoltorios envueltos en material sintético (06) de color verde atados con hilos de color negro y (06) de color azul con blanco atados con hilo de color negro todos contentivos en su interior de restos de semillas vegetales (presunta marihuana) y del lado izquierdo de su bolsillo se le incautó (01) envoltorio envuelto en material cinético de color blanco sin atar, contentivo en su interior de una sustancia sólida de color beige presunta droga (Crack) procediendo así a practicar la respectiva aprehensión del ciudadano..." 2.- ACTA DE APREHENSION: de fecha 25 de Mayo del 2013, LUGAR FECHA Y HORA DE LA APREHENSION: En el Sector La Palomeras, Callejón Las Palomeras, Plazoleta- San Sebastián de los Reyes Estado Aragua, aproximadamente ala s 07:30 horas de la Noche, del día Sábado 25-05-2013. TIPO DE APREHENSION: Flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. IDENTIFICACION DE LOS FUNCIONARIOS APREHENSORES: Oficial Agregado (PBA) MEJIAS JULIO, titular de la cedula de identidad Personal N° v-12.362.142 Clave 5360 y el Oficial Agregado (PBA) COLINA YILSON, titular de la cedula de identidad N°16.363.630. IDENTIFICACION DEL APREHENDIDO: TIRADO MANBEL KENNY ALEXANDER, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V- 22.590.604, de nacionalidad Venezolano, natural de San Juan de Los Morros, estado Guárico, nacido 19-02-1993, de 20 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio: Desempleado, residenciado en: El Sector Las Palomeras, Calle Valle Alto, Casa N° 1, San Sebastián de los Reyes Estado Aragua. 3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICAS: de fecha 26 de Mayo del 2013, suscrita por el funcionario Oficial Agregado (PBA) MEJIAS JULIO Credencial N° 5360. 4.- ACTA DE PRUEBA DE ORIENTACIÓN: de fecha 26 de Mayo de 2013, ordenada la experticia Botánica por parte de la Fiscalia Décimo Trigésima (30°) del Ministerio Público del estado Aragua, seguida al ciudadano: TIRADO MANBEL KENNY ALEXANDER, por ante CSOPEA Sección de Investigaciones del estado Aragua, se procedió a practicar la prueba de Orientación en la presencia del funcionario actuante MEJIAS JULIO, descrita de la siguiente manera: DOCE (12) ENVOLTORIOS ELABORADOS DE MATERIAL SINTETICO DE LOS CUALES (06) SON DE COLOR VERDE ATADO CON HILO NEGRO Y (06) DE COLOR AZUL Y BLANCO ATADO CON HILO COLOR NEGRO, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE COLOR VERDOSO Y OLOR PENETRANTE DE PRESUNTA DROGA (MARIHUANA) ARROJANDO UNPESO DE VEINTI SEIS (26.0) GRAMOS; UN (01) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETICO COLOR BLANCO CONTENTIVO DE SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA SÓLIDA DE COLOR BEIGE DE PRESUNTA DROGA (CRACK) CON UN PESO DE ( 13.0) TRECE GRAMOS ARROJANDO RESULTADOS POSITIVOS A LA PRESUNTA MARIHUANA Y UTILIZANDO EL REACTIVO “SCOTT” A LA PRESUNTA DROGA CRACK ARROJANDO RESULTADO POSITIVO. Igualmente, valoró el peligro de fuga, señalando principalmente la pena que podría llegar a imponerse, teniendo en cuenta el delito atribuido: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, lo cual hace presumir el peligro de fuga, establecido en el parágrafo segundo del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; sumado al daño social causado. Es de palmaria conveniencia resaltar con lo antes señalado la Sentencia Nº 242 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A07-0463 de fecha 28/04/2008. “...Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...” Por otra parte es necesario indicar que la causa se encuentra en etapa de investigación, por lo cual debemos apegarnos a las actuaciones cursantes al expediente, y corresponderá en el transcurso de Íter Procesal determinar sobre la culpabilidad o no del mismo. En este estado y con respecto a la Medida de Coerción otorgada al imputado de auto, cabe mencionar la jurisprudencia emanada de Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22 de Junio de 2006, Magistrado Ponente: DR. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ en relación a la Medida Privativa de Libertad, que señala: “…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 13. “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.” En efecto, en la audiencia de fecha 26 de Mayo de 2013, el Tribunal realizó el análisis fáctico y jurídico, dejando acreditada la existencia del delito de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, análisis este fue realizado tomando en cuenta el conjunto de elementos de convicción. Con base a los razonamientos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, arriba a la conclusión que debe confirmarse la decisión dictada y declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa Pública. D I S P O S I T I V A Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada CEDRYS PALENCIA MENDOZA, en su condición de defensora Pública del ciudadano: KENNY ALEXANDER TIRADO MARVEL. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en Audiencia Especial de presentación de Detenido, celebrada en fecha 26 de Mayo de 2013, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual entre otros pronunciamientos: acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Regístrese, Notifíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad legal al Juzgado correspondiente. LOS JUECES DE LA CORTE, FABIOLA COLMENAREZ Presidenta MARJORIE CALDERÓN GUERRERO Jueza-ponente FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA Juez de la Sala NELLY MEJIAS ACEVEDO Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto anterior. NELLY MEJIAS ACEVEDO Secretaria Causa Nro: 1Aa-10.169-13. (Nomenclatura Alfanumérica interna de esta Alzada) FC/MCG/FGCM/Johana*