TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 12 de Agosto de 2013.
203º y 154º

SENTENCIA No. PJ0082013000164
ASUNTO: AP41-U-2011-000479

Recurso Contencioso Tributario

“Vistos” solo con informes de la Administración Tributaria

Recurrente: “ADMINISTRADORA DE SALUD EL PASO, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de junio de 2002, bajo el Nº 74, Tomo 12-A Tro, e identificada con el número de aporte INCE: 409132.
Representación de la Recurrente: abogado Eduardo Morales Medina, titular de la cédula de identidad Nº 3.810.882 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 19.781.
Acto Recurrido: ORDEN Nº DE-2011-06-627 de fecha 01 de junio de 2011, dictada por el Director del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
Administración Tributaria Recurrida: Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
Representación de la Administración Tributaria recurrida: Abg. Ramón Cabello Sánchez titular de la cédula de identidad Nº 451833 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 6459.

I
RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia el presente proceso mediante distribución efectuada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en fecha 25 de octubre de 2011, por el abogado Eduardo Morales Medina, titular de la cédula de identidad Nº 3.810.882 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 19.781, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “ADMINISTRADORA DE SALUD EL PASO, C.A.”, contra la ORDEN Nº DE-2011-06-627 de fecha 01 de junio de 2011, dictada por el Director del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante la cual declaró Inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 30 de junio de 2009, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 283-2009-04-53 de fecha 27 de abril de 2009, mediante la cual de determinó un reparo a cargo de la contribuyente por la cantidad de setenta y dos mil novecientos setenta y cinco bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 72.975,62).
En fecha 26 de octubre de 2011, se le dio entrada al recurso bajo el Nº AP41-U-2011-000479, ordenando notificar a la Administración Tributaria (INCES), a quien además se le solicitó el expediente administrativo correspondiente, al Procurador General de la República y a la Fiscal General de la República.
Las boleta de notificación libradas a la Fiscal General de la República, al Procurador General de la República, y a la Administración Tributaria fueron consignadas al expediente en fecha 03 de noviembre de 2011, 30 de noviembre de 2011 y 05 de marzo de 2012.
En fecha 05 de marzo de 2012, se consignó a los autos el expediente administrativo de la contribuyente, que fuera remitido por la Consultoría Jurídica del INCES, mediante Oficio Nº 2010.100-063-0043 de fecha 22 de febrero de 2012.
Mediante auto de fecha 07 de marzo de 2012, se dejó constancia que en fecha 06 de marzo de 2012 comenzó a correr el lapso de quince (15) días a que se refiere el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Cumplido los extremos procesales correspondientes, en fecha 07 de mayo de 2012, se dictó Sentencia Interlocutoria Nº PJ0082012000142, mediante la cual se admitió el presente recurso.
Mediante auto de fecha 09 de mayo de 2012, se ordenó abrir un Cuaderno de Incidencia, a los fines de tramitar todo lo relacionado con la medida de la suspensión de efectos solicitada por la recurrente, el cual quedó signado con el Nº AF46-X-2012-000009.
En fecha 17 de mayo de 2012, por la abogada Maribel Josefina Castillo Hernández, titular de la cédula de identidad Nº 10.819.223 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 59.533, actuando en su carácter de apoderada judicial del INCES, presentó escrito de promoción de pruebas, el cual se mantuvo reservado por secretaría hasta el día 22 de mayo de 2012, cuando el Tribunal ordenó agregarlo a los autos.
Mediante Sentencia Interlocutoria Nº PJ0082012000162 de fecha 31 de mayo de 2012, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la representación judicial del INCES.
En fecha 20 de julio de 2012, venció el lapso probatorio en el presente asunto y comenzó a correr el lapso para la presentación de los informes.
En fecha 13 de agosto de 2012, la representante judicial del INCES, consignó a los autos su escrito de informes y se concluyó la vista en la presente causa.
Hecha la cronología anterior este Tribunal observa:

II
ANTECEDENTES

Mediante Providencia Administrativa Nº 001-08-0123 de fecha 14 de enero de 2008, la Unidad Estadal de Administración Tributaria del Distrito Capital y Estado Miranda del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), autorizó al ciudadano Edgar A. Lugo V., titular de la cédula de identidad Nº 14.3757.251, en su condición de Fiscal de Cotizaciones I, para practicar una Auditoria Fiscal a la empresa aportante “ADMINISTRADORA DE SALUD EL PASO, C.A.”, a los fines de determinar las obligaciones tributarias establecidas en los artículos 10,11 y 30 de la Ley sobre el INCE (aplicable in ratione temporis), correspondiente al primer trimestre del año 2004 hasta el 4to trimestre del año 2007.
Una vez culminada la fiscalización se procedió a levantar Acta de Reparo Nº 0001-08-0123 de fecha 19 de mayo de 2008, suscrita por el funcionario actuante, en la cual se determinó que la contribuyente debía pagar al INCES la cantidad total de Bs. 46.979,00 por concepto de diferencia y discontinuidad en los aportes del 2% establecidos en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE y aportes de ½ % establecidos en el ordinal 2º del artículo 10 eiusdem.
Dicha Acta de Reparo fue notificada en fecha en fecha 17 de junio de 2008 al ciudadano José Manuel Pino, titular de la cédula de identidad Nº 14.480.533, en su carácter de Analista Laboral de la contribuyente, de conformidad con el artículo 162 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 14 de julio de 2008, en tiempo hábil para ello, la contribuyente consignó su escrito de descargos ante la Unidad Estadal de Administración Tributaria del Distrito Capital y Estado Miranda INCES, mediante el cual manifestó “inconformidad con el resultado arrojado en el Acta de Reparo, en virtud de la gravabilidad de las partidas: Honorarios Profesionales y Comisiones Vendedores”.
Analizados los argumentos expuestos por la empresa aportante, la Gerencia General de Tributos del INCES, dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2009-04-53 de fecha 27 de abril de 2009, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el Escrito de Descargos presentado por la contribuyente, conforme a los siguientes términos:
a) “En cuanto a la partida Honorarios Profesionales, se procedió a desgravar la misma en su totalidad, ya que no son pagos periódicos, regulares ni recurrentes, de acuerdo al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
b) En relación a las Comisiones Vendedores, se procedió a gravar la misma por cuanto son canceladas como salarios a personas naturales que realizan actividades especificas y normales dentro de la empresa…”
En consecuencia de tal declaratoria la contribuyente quedó obligada a cancelar al ente parafiscal, la cantidad total de Bs. 72.975,62, conforme al Acta de Ajuste al Acta de Reparo Nº 0001-08-0123 de fecha 19 de mayo de 2008, discriminada de la siguiente manera:
1. Aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), la cantidad de Bs. 31.422,00.
2. Aportes del ½% (ordinal 2° del artículo 10 eiusdem) la cantidad de Bs. 36,00.
3. Intereses Moratorios establecidos en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, aplicable al 3er. Trimestre 2004 al 4to. Trimestre del año 2007 por la cantidad de Bs. 8,00.
4. Multa aplicada por el concurso de infracciones tributarias conforme al artículo 81 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. 72.975,62.

En fecha 26 de mayo de 2009, la contribuyente fue notificada del contenido de dicha Resolución y no estando conforme con la misma, interpuso en fecha 30 de junio de 2009, Recurso Jerárquico por intermedio de la ciudadana Ninoska Vargas Placeres, titular de la cédula de identidad Nº 10.284.446, en su condición de Analista de Obligaciones Gubernamentales, cuya representación acreditó mediante carta poder conferida por el ciudadano José Álvarez, titular de la cédula de identidad Nº 24.887.565, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil “ADMINISTRADORA DE SALUD EL PASO, C.A.”.
Dicho Recurso Jerárquico fue declarado inadmisible por el Director del Consejo Directivo del INCES, mediante Orden Nº DE-2011-06-627 de fecha 01 de junio de 2011, por haber incurrido en las causales de inadmisibilidad contemplada en los numerales 1, 3 y 4 del Código Orgánico Tributario, referidas a: la falta de cualidad o interés del recurrente, ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado y falta de asistencia o representación de abogado o profesional a fin a la materia.
No estando de acuerdo con la referida resolución, la contribuyente interpuso en fecha 25 de octubre de 2011, a través del abogado Eduardo Morales Medina, titular de la cédula de identidad Nº 3.810.882 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 19.781, Recurso Contencioso Tributario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario.

III
DEL ACTO RECURRIDO
La ORDEN Nº DE-2011-06-627 de fecha 01 de junio de 2011, dictada por el Director del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante la cual declaró Inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 30 de junio de 2009, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 283-2009-04-53 de fecha 27 de abril de 2009, mediante la cual de determinó un reparo a cargo de la contribuyente por la cantidad de setenta y dos mil novecientos setenta y cinco bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 72.975,62).
IV
ALEGATOS DE LAS PARTES
1. La Recurrente.
La representación judicial de la recurrente en su escrito recursivo expuso los siguientes alegatos:
i. De la admisibilidad del recurso jerárquico:
Rechaza la declaratoria de admisibilidad del recurso jerárquico por cuanto la ciudadana Ninoska Vargas Placeres, quien interpuso el recurso, actuó en base una carta poder conferida por el Presidente de “Administradora de Salud El Paso, C.A.”, la cual había sido aceptada por la Administración Tributaria cuando su representada presentó su escrito de descargos contra el Acta de Reparo Nº 0001-08-0123.
Afirma que si el INCES, debió reconocer y aceptar la carta poder otorgada conforme al artículo 11 de la Ley Sobre Simplificación de Trámites Administrativos, como un instrumento válido para acreditar la representación de la mencionada ciudadana, tal como lo había hecho con el escrito de descargos presentado en su oportunidad.
ii. Falso supuesto de hecho:
Impugna la Resolución Nº 283-2009-04-53 de fecha 27 de abril de 2009, por cuanto a su decir, fue dictada en base a apreciaciones falsas de la Administración Tributaria, la cual “…consiste en atribuirle a comerciantes independientes la cualidad de trabajadores…”.
Agrega que “…los vendedores que motivan la imposición del Reparo no son empleados de –mi– representada, son comerciantes independientes incluso muchos de ellos trabajan con su propio registro mercantil en sus oficinas particulares pero en ningún caso como empleados de ADMINISTRADORA DE SALUD EL PASO, C.A.(…), no están en nómina de la misma por lo tanto no existen en la contabilidad de la empresa, no se paga Seguro Social por ellos ni se hace reserva de prestaciones sociales para los mismos, no hay remuneración fija por lo tanto no pueden ser considerados trabajadores de –mi– representada pues los mismos ejercen su profesión u oficio de manera absolutamente independiente y su negocio consiste en traer a la empresa –que represento– un determinado negocio que en el caso que nos ocupa nos traen un plan de salud que se lo han vendido a un particular o a una empresa y por haber traído ese negocio a la compañía (Plan de Salud) se les paga una comisión.”
Reafirma que “…no existe Relación Laboral, no hay dependencia, no hay subordinación, no existe salario, no hay cumplimiento de horario, no ejecutan jornada de trabajo alguna para –mi– representada, en fin no existe ningún elemento que pueda determinar que los mismos son empleados de la compañía.”
Alega que “El pago de las comisiones existe pero de manera eventual por determinado servicio como lo es llevar a la compañía planes de salud que le han vendido a particulares o empresas para lo cual se les paga una comisión, pero dicho pago no constituye uniformidad, periodicidad y permanencia que son los requisitos esenciales para la aplicación del Artículo 10 Ordinal Primero de la ley del INCE vigente para los períodos revisados por lo cual no es procedente aplicar la contribución del patrono contenida en el mencionado Artículo equivalente al 2% del total de los sueldos, salarios…..’
Las comisiones pagadas a los mencionados vendedores debe ser tomada en cuenta como pago a comerciantes, no dependientes de –mi– representada en el ejercicio libre de sus actividades comerciales y como ha debido ser analizado y valorado de los recaudos consignados en el expediente, y a los cuales el INCES no le dio valor probatorio el referido pago de la comisiones no es de manera fija ni periódica tal es así que si no presentaban a la empresa algún plan de salud no existía pago de comisiones por los mismos pero si al subsiguiente mes presentaba un plan de salud se pagaría comisión por ese único plan.”

2. DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (INCES):
Por su parte la Apoderada Judicial del INCES, en su escrito de informes opuso las siguientes defensas:
Señala que “…los pagos que realiza la empresa ADMINISTRADORA DE SALUD EL PASO, C.A. reúnen las características de uniformidad, periodicidad y permanencia, y según acta de ajuste identificada con el Nº 0001-08-0123 de fecha 26 de febrero de 2008, efectuada por el funcionario JOSE LUIS BETANCOURT, titular de la cédula de identidad Nº 9.107.266, Código de empleado No. 23.424, actuando en su carácter de Fiscal de Cotizacions II, procedió a requerir nuevamente documentación a la empresa, a los fines de constatar el hecho de (sic) alegado en el punto uno del presente escrito de informes (en relación los pagos efectuados a vendedores) ratificando el criterio de que la remuneración o salario que recibe un trabajador comprende también todo lo que recibe por prestación de un servicio (de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente aplicable in ratione temporis al presente caso).
Agrega que “Partiendo del principio de legalidad tributaria y la extensa jurisprudencia que rige la materia, entre otros, el principio que establece: ‘Ante la claridad de la norma no cabe interpretación (in claris non fot Interpretatio).’ Ilustrado magistralmente en reiteradas sentencias de la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, (…)
Partiendo del hecho que el período fiscalizado comprendió desde 1er Trimestre del año 2004 hasta el al (sic) 4to Trimestre del año 2007, la normativa aplicable ha sido la correcta, por cuanto estaba vigente para esa fecha la Ley del INCES, Ley que crea el Instituto Nacional de Capacitación Educativa, (aplicable in ratione temporis al presente caso) publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 26043, de fecha 22-08-59, reformada el 08-01-70, al establecer su artículo 1º la creación de este organismo, con carácter de Instituto Autónomo, con patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional; indicado en su capítulo III, artículo 10, los recursos para sufragar sus actividades, plasmando en forma inequívoca los sujetos pasivos del tributo parafiscal INCE (HOY INCES) así como su base imponible, al indicar su numeral 1º: ‘Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados no a las Municipalidades’. (…)”
En este mismo sentido afirma que “…NO SE HA DEMOSTRADO LA RECURRENTE EN EL PRESENTE CASO, QUE DE LA DECISIÓN ADMINISTRATIVA IMPUGNADA COMO LOS ACTOS QUE LE DIERON ORIGEN, SE ENCUENTRA VICIO ALGUNO. ASÍ COMO TAMPOCO LA RECURRENTE APORTÓ ELEMENTOS PROBATORIOS PARA SOPORTAR SU ALEGATO, EN OTRAS PALABRAS; NO HAY ARGUMENTOS CONDUCENTES Y PRECISOS SOBRE LOS VICIOS EN QUE SUPUESTAMENTE INCURRE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), NI HAY ACTIVIDAD PROBATORIA QUE DESVIRTUE (sic) EL REPARO FORMULADO POR PARTE DEL INCES.”
Finalmente alega que la Resolución Culminatoria de Sumario identificada con el Nº 283-2009-04-53, de fecha 27 de Abril de 2009, cumplió a cabalidad con el principio de legalidad, razón por la cual no entiende la solitud de revocatoria a la que hace referencia el representante legal de la recurrente.
V
DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la recurrente:
La representación judicial de la contribuyente no promovió pruebas en el lapso de evacuación no obstante observa el Tribunal que con el escrito del libelo consigno los siguientes documentales:
1. Documento Poder otorgado en fecha 16 de septiembre de 2011, ante la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, al abogado Eduardo Morales Medina, titular de la cédula de identidad Nº 3.810.882 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 19.781, para que represente judicialmente a la contribuyente “ADMINISTRADORA DE SALUD EL PASO, C.A.”.
2. Copia fotostática de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2009-04-53, de fecha 27 de abril de 2009, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
3. Copia fotostática del Acta de Reparo Nº 0001-08-0123 de fecha 19 de mayo de 2008, levantada por el Fiscal de Cotizaciones I, Edgar Lugo.
4. Original del Oficio Nº 2010.100-330-023 de fecha 14 de junio de 2011, emanado de la Consultoría Jurídica del INCES.
En relación a las pruebas documentales, una vez examinadas las mismas por este Tribunal Superior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 269 del Código Orgánico Tributario y 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procedimientos contenciosos tributarios, a tenor de lo dispuesto en el artículo 332 del primero de los códigos mencionados, por cuanto no fueron impugnadas en su oportunidad por la parte contraria, esta Juzgadora les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

Expediente Administrativo
Consta en autos que en fecha 05 de marzo de 2012, fue consignado el Expediente Administrativo de la contribuyente, que fuera remitido por la Consultoría Jurídica del INCES, mediante Oficio Nº 2010.100-063-0043 de fecha 22 de febrero de 2012, en consecuencia le corresponde a esta sentenciadora determinar su valor probatorio.
En tal sentido este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1571 de fecha diecisiete (17) de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, según el cual los documentos que lo integran pertenecen una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.
Pruebas de la Administración Tributaria:
La representación de la administración Tributaria en el escrito de pruebas promovió los siguientes medios de pruebas:
Documentales: consistentes en Documentos Originales del Expediente Administrativo de la contribuyente, consignado a los autos en fecha 05 de marzo de 2012, haciendo especial referencia a :
1. La Providencia Administrativa Nº 001-08-0123 de fecha 14 de enero de 2008.
2. Acta de Reparo identificada con el Nº 001-08-123 de fecha 19 de mayo de 2008.
3. Informe de Fiscalización suscrito por el Fiscal actuante Edgar Lugo.
4. Escrito de Descargos, presentado en fecha 14 de julio de 2008, ante la Unidad Estatal de Administración Tributaria del Distrito Capital y Estado Miranda.
5. Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2009-04-53, de fecha 27 de Abril de 2009, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
6. Oficio Nº 2010.100-330-023 de fecha 14 de junio de 2011, emanado de la Consultoría Jurídica del INCES.
Al analizar las pruebas promovida por la representación judicial del INCES, pudo constatar que las mismas se corresponden a documentos contenidos en el Expediente Administrativo de la contribuyente, cuyo valor probatorio fue admitió en el punto anterior, en consecuencia se les otorga pleno valor probatorio. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Planteada la litis en los términos anteriormente expuestos, este Órgano Jurisdiccional observa que la misma se circunscribe a determinar en primer lugar si el Consejo Directivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), actuó conforme a derecho al declarar inadmisible el recurso jerárquico ejercido por la recurrente, en base a los numerales 1, 3 y 4 del Código Orgánico Tributario; en segundo lugar entrará a conocer el fondo de la controversia referida a la gravabilidad o no de la partida “comisiones pagadas a vendedores”, con el aporte del 2% contemplado en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE.
En relación al primer punto a resolver, esta Juzgadora observa que el Recurso Jerárquico interpuesto por la empresa aportante “ADMINISTRADORA DE SALUD EL PASO, C.A.”, fue declarado inadmisible por el Consejo Directivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 3 y 4 del Código Orgánico Tributario, por cuanto dicho ente parafiscal constató que “… la ciudadana NINOSKA VARGAS PALCERES, en su carácter de ANALISTA DE OBLIGACIONES GUBERNAMENTALES de la empresa carece -de falta- de cualidad y de interés de la recurrente (…) ya que no acompaño (sic) o anexo (sic) un poder debidamente notariado, o Registro Mercantil de la Compañía, que evidenciará (sic) su cualidad, encuadrándose esta última omisión en las causales 1 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario vigente”; agregando que “…en el escrito recursivo no se anexa copia de identificación del profesional del derecho o carrera afín al área tributaria, se evidencia la falta de asistencia del mismo, siendo un requisito indispensable exigido por la norma al establecerla como causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 250 numeral 4 del Código Orgánico Tributario vigente…”
Por su parte el apoderado judicial de la recurrente afirma que tal declaratoria es contradictoria por cuanto la misma Administración Tributaria ya había aceptado la representación de la contribuyente a través de una carta poder, al momento de la presentación de su escrito de descargos.
A los fines de decidir este Tribunal pasa a analizar e interpretar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que:
“Artículo 250: Son causales de inadmisibilidad del recurso:
1. La falta de cualidad o interés del recurrente.
2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.
3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.
4. Falta de asistencia o representación de abogado
La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código.”.

Las causales de inadmisibilidad establecidas en el precitado artículo representan un examen preliminar obligatorio por parte de la Administración Tributaria del escrito presentado por el recurrente en sede Administrativa. Dichas causales se establecieron en forma taxativa por el legislador tributario, y siendo de orden público basta con que se verifique una de ellas para que el ente evaluador se niegue a admitir la pretensión formulada.
Conforme al mencionado artículo, para que el recurso jerárquico sea admitido debe ser interpuesto dentro del lapso correspondiente, por aquel que tenga cualidad o posea interés personal legítimo y directo. Ahora bien, cuando se trata de una persona jurídica, la cualidad o interés debe ser demostrada con la consignación del Acta Constitutiva de la empresa, donde se evidencie su condición de representante legal. Pudiendo igualmente conferir un documento poder a un profesional del derecho, con quien se entenderá el proceso, siempre que consigne junto al escrito recursivo el documento poder otorgado conforme a la ley.
Por su parte el artículo 243 del mismo texto normativo prevé la posibilidad de que el representante del recurrente presente el recurso con la asistencia de un abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria, en cuyo caso no será necesaria la consignación de algún documento poder.
Los artículos 25 y 26 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen que:
“Artículo 25.- Cuando no sea expresamente requerida su comparecencia personal, los administrados podrán hacerse representar y, en tal caso, la administración se entenderá con el representante designado.

Artículo 26.- La representación señalada en el artículo anterior podrá ser otorgada por simple designación en la petición o recurso ante la administración o acreditándola por documento registrado o autenticado…” Resaltado del Tribunal.

Se observa así que el régimen de representación de una persona en sede administrativa es muy amplio, bastando la simple diligencia en la petición para que se entienda facultado el designado para representar al administrado.
Así mismo, los artículos 11 y 14 de la Ley sobre la Simplificación de Trámites Administrativos señalan lo siguiente:
“Artículo 11. Salvo los casos establecidos expresamente por Ley, no será indispensable la comparecencia personal del interesado para realizar tramitaciones ante la Administración Pública, debiéndose exigir la presentación de carta poder a la persona que actúe en su representación.”
“Artículo 14. Los órganos y entes de la Administración Pública aceptarán la presentación de instrumento privado en sustitución de instrumento público y copia simple o fosfática en lugar de original o copia certificada de documentos que hayan sido protocolizados, autenticados o reconocidos judicialmente, salvo los casos expresamente previstos en la Ley.”

Ahora bien, observa esta Juzgadora que el artículo 26 de nuestra Carta Magna establece lo siguiente:
“Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos u a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

Así mismo establece el artículo 257 Constitucional que:

“Artículo 257.- El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”

A este respecto la Sala Político Administrativa señaló en sentencia No. 02287, (caso URBANIZADORA NUEVA CASARAPA, C.A.), exp. Nº 1999-16452 lo siguiente:

“En este sentido, aducen, que la ciudadana Carmen Xiomara Suárez Rangel no presentó poder alguno que le facultara para actuar ante el mencionado organismo como representante del ciudadano Carlos Arturo Paredes Londoño, toda vez que la autorización que cursa en los autos no cumple los requisitos que para ejercer la representación exigen los artículos 25 y 26 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
(omissis)…
En efecto, las normas transcritas establecen el régimen general aplicable a las actuaciones que deban realizar los administrados frente a las autoridades administrativas, las cuales pueden efectuarse, entre otras formas, mediante la representación otorgada por documento registrado o autenticado, así como por simple designación en la petición o recurso a ejercer.
Sobre este particular, debe advertirse que los artículos a los que se hizo referencia (25 y 26 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) deben interpretarse de manera sistemática, concatenándolos con los principios que informan el procedimiento administrativo. En armonía con lo anterior, debe tomarse en cuenta que este tipo de procedimiento se caracteriza por la no formalidad, lo cual implica una cierta flexibilidad que permite que la actuación de los particulares no se vea limitada por formalismos o fórmulas exageradas que le imposibiliten el ejercicio de sus derechos …(omissis)…
En este sentido se observa que, ciertamente, consta al folio 6 del expediente administrativo la autorización de fecha 13 de junio de 1996, emitida por el ciudadano Carlos Arturo Paredes Londoño a favor de la ciudadana Carmen Xiomara Suárez Rangel, a los fines de que ésta “realice ante el INDECU cualquier gestión que se desprenda de la denuncia formulada en contra de la empresa URBANIZADORA NUEVA CASARAPA C.A.”; autorización esta que, atendiendo al principio de no formalidad antes aludido, es suficiente para la formulación de la denuncia.
(omissis)….
En atención a lo expuesto, el alegato referido a la falta de representación del ciudadano Carlos Arturo Paredes Londoño en el procedimiento administrativo debe desestimarse. Así se declara”

Así las cosas, de la revisión efectuada por este Tribunal del expediente administrativo de la recurrente, pudo observar que el Recurso Jerárquico en cuestión (folio 65 al folio 75) fue interpuesto por la ciudadana Ninoska Vargas Palceres, titular de la cédula de identidad Nº 10.284.446, quien a su decir se desempeña como Analista de Obligaciones Gubernamentales, actuando en nombre y representación de la sociedad mercantil “ADMINISTRADORA DE SALUD EL PASO, C.A.”, carácter que acreditó con la presentación de una Carta Poder otorgada en forma privada por el ciudadano José Álvarez, titular de la cédula de identidad Nº 24.887.565, en su condición de Presidente de la referida Sociedad Mercantil. (Folio 76).
Considera esta Sentenciadora, que el derecho a acceder libremente a los distintos órganos del Estado y obtener una oportuna respuesta de ellos, tutelado constitucionalmente en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, priva sobre los requisitos meramente formales que puedan ser exigidos por los órganos administrativos, para regular la comparecencia de los administrados, por cuanto dichas normas de carácter legal no pueden ser interpretadas de forma restrictiva, puesto que hacerlo sería restringir en si mismo el derecho constitucional que tienen los ciudadanos de acceder a los órganos de administración, y en si el derecho de obtener una justicia expedita y sin formalismos.
En este sentido, el derecho de acceder libremente a los órganos de administración, está íntimamente relacionado con el debido proceso administrativo y consecuencialmente con el derecho a la defensa de los administrados, ya que la negativa de la admisión de un Recurso ejercido en contra de un acto administrativo que afecta la esfera jurídica del contribuyente, por un formalismo no esencial para la consecución del procedimiento, se traduce en el cercenamiento de la instancia administrativa, lo cual hace ilusoria la posibilidad de obtener una rectificación de la situación jurídica que se reclama infringida. En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior considera procedente la anulación de la resolución recurrida en esta sede judicial. Así se decide.
Vista la declaratoria anterior, el tribunal considera necesario transcribir extracto de la sentencia N ° 00438 del 4 de abril de 2011 de la Sala Político Administrativa, Expediente N° 2010-0422, caso Vanscopy, C. A., el cual está redactado en los siguientes términos:

“…Sin embargo, advierte esta Sala que el Tribunal a quo se limitó a (i) confirmar la Resolución Nro. GRTI/RCE/DJT-ARA-2006-000083-199 de fecha 13 de julio de 2006, en la que se declaró inadmisible el recurso jerárquico y (ii) declarar inoficioso conocer el resto de las pretensiones propuestas por la empresa Vanscopy, C.A.; con lo cual incurrió en una omisión de pronunciamiento de los mencionados alegatos que formaron parte del thema decidendum y que debieron ser tomados en consideración por la recurrida para la estimación o desestimación del recurso contencioso tributario.
En efecto, la sentencia objeto de apelación se pronunció sobre la falta de asistencia de un profesional afín al área tributaria como presupuesto de admisibilidad del recurso jerárquico en vía administrativa y declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente, dejando de considerar el resto de los alegatos de fondo y, en consecuencia, obviando el resto de los argumentos con los que se pretendía obtener la nulidad del acto administrativo sancionatorio dictado por la Administración Tributaria.
Con vista a lo anterior, considera pertinente esta Alzada traer a colación el criterio sentado por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia Nro. 164 de fecha 23 de marzo de 2010, caso: Policlínica Metropolitana, donde estableció lo que a continuación se transcribe:
‘(…) la sentencia objeto de revisión obvió alegatos que formaron parte del thema decidendum, que debieron ser resueltos para la estimación o desestimación del recurso contencioso tributario; sin embargo, el fallo cuestionado sólo procedió a analizar el referido aspecto objetivo del acto con respecto a uno solo de los aspectos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, como fue, la solicitud de aplicación de control difuso sobre las causales de admisibilidad del recurso contencioso tributario, sin considerar los otros argumentos indicados al inicio del presente fallo y que se relacionan con la vulneración de la supuesta condición de no ser contribuyente frente a esta modalidad de tributo, la indebida aplicación de las normas de derecho para la exigencia de las contribuciones especiales, y la impugnación de la multa, la cual, también debió ser objeto de pronunciamiento por parte de la decisión por cuanto comprende un acto administrativo que también fue objeto de impugnación.
El fallo objeto de revisión, a pesar de declarar sin lugar el recurso contencioso tributario, equiparó la falta de asistencia de abogado en vía administrativa como una especie de causal de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario, asimilable a la falta de agotamiento de la vía administrativa no prevista en la ley, sin adentrarse a considerar los demás alegatos de fondo presentados por el recurrente en sede jurisdiccional y obviando todos los fundamentos por los cuales se solicitó la nulidad de los actos que conformaron el procedimiento de determinación tributaria, incluyendo la multa impuesta al recurrente.
Esta Sala observa que la decisión administrativa que versó sobre el recurso jerárquico no se pronunció sobre el fondo del asunto, por lo que en este caso el contribuyente disponía, dada la negativa de la Administración, de una mayor amplitud de la pretensión para la tutela de sus derechos subjetivos en vía judicial como sujeto pasivo de la relación tributaria; medio judicial que puede interponerse sin que se agote la vía administrativa y sin sujetarse a lo decidido por ésta, dadas las disposiciones del Código Orgánico Tributario y de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que eliminaron el agotamiento de la vía gubernativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, normas expresamente invocadas por la jurisprudencia de esa Sala Político Administrativa (S.P.A. núms. 786/2004; 944/2004 y 1609/2004). De forma tal, el jurisdicente puede acudir a cualquier vía, sin que los alegatos presentados en los recursos administrativos constriñan la amplitud de control por parte de la jurisdicción (vid. s.S.C. núm. 957 del 9 de mayo de 2006; caso: Luis Eduardo Moncada Izquierdo) (…)’.
De acuerdo con los parámetros fijados en la sentencia parcialmente transcrita, surge la necesidad de cumplir con las exigencias impuestas por la legislación adjetiva en cuanto al deber del sentenciador de decidir cada alegación realizada en el recurso contencioso tributario hasta resolver la pretensión procesal deducida en juicio; con el objeto de dar cabida al principio de exhaustividad exigido por el ordinal 5 del artículo 243 Código de Procedimiento Civil.
Al ser así, en el caso concreto, concluye esta Sala que el Tribunal a quo incurrió en el vicio de omisión de pronunciamiento, en el sentido que -tal como lo denunció el apoderado de la contribuyente- no resolvió el resto de los alegatos argüidos por la recurrente, con lo cual violó el derecho constitucional a una tutela judicial efectiva y a la defensa, conforme a lo establecido en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la que se declara con lugar la apelación interpuesta por la recurrente y se anula el fallo de instancia. Así se declara…”

Del mismo modo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 23 de marzo de 2010, al revisar la Sentencia Nº 01085 de fecha 19 de junio de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa de ese mismo Tribunal, en un caso similar al de autos, y al respecto señaló que:
“Siendo ello así, los tribunales contenciosos tributarios tienen atribuida la plena jurisdicción para dictar sus pronunciamientos abarcando la totalidad de la pretensión sin limitarse a analizar el control objetivo del acto administrativo, garantizando al justiciable el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tal efecto, se encuentran en la obligación de pronunciarse sobre todas las defensas que, conforme a derecho, interpongan los recurrentes, incluyendo aquéllas que, dada la particularidad de la función jurisdiccional, no hayan sido propuestas en sede administrativa.
En definitiva, el contencioso administrativo y la rama especial del contencioso tributario como actividad jurisdiccional se encuentran determinadas por el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que todas sus decisiones deben estar apegadas al principio de congruencia y exhaustividad de la sentencia, procurando además la justa equiparación entre las pretensiones expuestas por las partes y el fallo que dirima su resolución. Desconocer tal principio originaría que toda decisión estaría inficionada por el vicio de incongruencia al no precisar la debida relación del fallo con la totalidad del thema decidendum; conformándose, en caso de insuficiencia, la denominada incongruencia negativa al no decidirse sobre todo lo alegado y probado por las partes.

En virtud del criterio establecido por la Sala Político Administrativa y por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, este Tribunal pasa a conocer el fondo del asunto, referido a la gravabilidad o no de la partida “comisiones pagadas a vendedores”, con el aporte del 2% contemplado en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, dejando firme el pago por concepto de diferencia de aportes del ½ % correspondiente a las Utilidades anuales pagadas a los trabajadores, y las multas e intereses correspondientes, por cuanto no fue impugnadas por la recurrente. Así se decide.
Ahora, la representación judicial de la recurrente señala que la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto de hecho al atribuirle a comerciantes independientes, que únicamente ofrecen paquetes de salud a su representada, la condición de trabajadores de la empresa, y considerar que las comisiones pagadas de manera eventual a dichos vendedores deben ser gravadas con el aporte del 2% del salario, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE.
Por su parte la representante del ente parafiscal afirma que los pagos efectuados por comisiones reúnen las características de uniformidad, periodicidad y permanencia, y según se evidencia del acta de ajuste identificada con el Nº 0001-08-0123 de fecha 26 de febrero de 2008.
Para decidir esta Sentenciadora considera indispensable analizar el contenido del artículo 10 de la Ley sobre INCE, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 29.115 del 8 de enero de 1970, aplicable ratione temporis a los períodos fiscales revisados, a cuyo tenor se establece:
ARTICULO 10: “El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:
1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.
2. El medio por ciento (1/2 %) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.
…omissis.” (Resaltado del Tribunal).

Del artículo parcialmente transcrito se desprende, que la base imponible para el cálculos de los aportes patronales se corresponde con las partidas sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagada a los trabajadores, tomando para ello el equivalente al 2%, y la base imponible para el cálculo del aporte del trabajador, que es retenido por el patrono, se corresponde con la partida de utilidades anuales recibidas, tomando para ello el equivalente al ½ %.
Al analizar el mencionado artículo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reiterada desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (caso: Makro Comercializadora, S.A.); Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.); N° 00003 del 27 de enero de 2004 (caso: Hilados Flexilón, S.A.); N° 05211 de fecha 27 de julio de 2005 (caso: Damler Chrysler de Venezuela, L.L.C.); N° 05762 de fecha 28 de septiembre de 2005 (caso: Ford Motor de Venezuela, S.A.); N° 01657 del 28 de junio 2006 (caso: Nestlé de Venezuela, S.A.); y más recientemente en la Nº 00836 de fecha 10 de junio de 2009, donde se ha establecido lo siguiente:

“Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½% (…).
Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión `remuneraciones de cualquier especie´, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.
Por otra parte, observa esta Sala que el representante de la contribuyente, en su escrito de contestación a la apelación sostiene que la disposición consagrada en el numeral 1 del artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, encuentra su limitación en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (Gaceta Oficial N° 4.240, Extraordinario del 20 de diciembre de 1990), aplicable en razón de su vigencia temporal al caso bajo examen. Indica, asimismo que la Ley Orgánica del Trabajo ‘restringe la amplísima base imponible de la Ley del INCE (y remuneraciones de cualquier especie) al limitarla a un concepto más definido (al monto del salario normal), de cuyo ámbito escapa los pagos por concepto de utilidades anuales’. Por las anteriores motivaciones, debe observarse lo regulado por el parágrafo segundo del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte por el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, los cuales señalaban:
‘Artículo 133: (omissis)...
Parágrafo Segundo: Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.
Artículo 146: (omissis)...
La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.’
En base a la normativa anterior parcialmente transcrita, el apoderado de la contribuyente aduce que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, el cual debe ser tomado como base para el cálculo de dicha contribución, y que sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación laboral conforme a la Ley Orgánica del Trabajo; en este sentido, debe esta Sala señalar que la presente controversia ha sido planteada con ocasión del gravamen a las utilidades establecido por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; por tal virtud, dicho planteamiento debe ser estudiado desde la perspectiva del cuerpo normativo del referido instituto.
Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.
Cuando el ordinal 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a `remuneraciones de cualquier especie´, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.
Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas”. (Resaltado del Tribunal).

En efecto, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa, las partidas que no son objeto de gravamen con el aporte del 2% establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley sobre INCE de 1970 aplicable ratione temporis, se encuentran constituidas por aquellas que no gocen de las características de ser pagos regulares y permanentes.
En este sentido, corresponde este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la procedencia de la gravabilidad de la partida “Comisiónes a Vendedores”, y al respecto se observa de autos, que la misma se refiere a pagos eventuales realizados a vendedores de planes de salud, dirigidos a cancelar ofertas eventuales de parte de los vendedores, pero sin implicar un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante una jornada ordinaria de trabajo, y tal como quedó evidenciado en autos dichos vendedores no forman parte de la nomina de la empresa, no cumplen con un horario de trabajo y no existe relación de dependencia alguna; en consecuencia el referido pago no puede incluirse dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni bajo la frase de remuneraciones de cualquier especie prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE; por tal motivo esta Juzgadora considera improcedente el reparo efectuado a la sociedad mercantil recurrente por no incluir dichas partidas en el cálculo del aporte del 2% antes mencionado, lo que conlleva a la nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2009-04-53, de fecha 27 de Abril de 2009, únicamente con respecto a este punto. Así mismo NULAS las multas, sanciones e intereses moratorios impuestos por tal concepto. Así se declara.
En base a las consideraciones anteriormente expuestas este Tribunal declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil “ADMINISTRADORA DE SALUD EL PASO, C.A.”. Así se decide.
VII
DECISIÓN
En virtud de los razonamientos antes señalados, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 25 de octubre de 2011, por el abogado Eduardo Morales Medina, ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “ADMINISTRADORA DE SALUD EL PASO, C.A.”, contra la ORDEN Nº DE-2011-06-627 de fecha 01 de junio de 2011, dictada por el Director del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante la cual declaró Inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 30 de junio de 2009, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 283-2009-04-53 de fecha 27 de abril de 2009, mediante la cual de determinó un reparo a cargo de la contribuyente por la cantidad de setenta y dos mil novecientos setenta y cinco bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 72.975,62).
En consecuencia:
PRIMERO: Se ANULA la Resolución Administrativa impugnada respecto a la diferencia de aportes del 2% por la no inclusión de la partida “Comisiones a Vendedores”, así mismo NULAS las multas, sanciones e intereses moratorios impuestos por tal concepto.
SEGUNDO: Queda FIRME el reparo formulado por el ente parafiscal por el monto de treinta y seis bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 36,25) en lo relativo al (½%) de las Utilidades Anuales, conforme a lo previsto en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, así como sus obligaciones accesorias.
TERCERO: Se ORDENA al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), emitir planillas sustitutivas de acuerdo con los términos expuestos en el presente fallo.
COSTAS: No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
La Jueza Superior Titular

Dra. Doris Isabel Gandica Andrade
La Secretaria Accidental

Abg. Abighey Carolína Díaz Gaster

En la fecha de hoy, doce (12) de agosto de dos mil trece (2013), se publicó la anterior Sentencia Definitiva N° PJ0082013000164, a las tres y diez de la tarde (3:10 p.m.).

La Secretaria Accidental

Abg. Abighey Carolína Díaz Gaster

ASUNTO: AP41-U-2011-000479