Exp. 13-3433 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL En fecha 29 de abril de 2013, este Tribunal declaró PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ELI JOSÉ GONZALEZ MEJIAS, portador de la cédula de identidad Nro. 4.731.450, asistido por el abogado RICHARD RENGIFO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 134.056, contra el acto de remoción, de fecha 15 de noviembre de 2012, contenido en el Cartel publicado en el Diario VEA, por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). En fecha 20 de mayo de 2013, la abogada ALEYDA MÉNDEZ DE GUZMÁN, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 11.243, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista INCES, se opuso a la medida cautelar decretada por este Juzgado en fecha 29 de abril de 2013. En fechas 30 de mayo de 2013 y 01 de julio del 2013 se notificó de la referida sentencia a los ciudadanos Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista y Procurador General de la República, respectivamente. Así las cosas, en fecha 02 de julio de 2013, quedó abierta la articulación probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 12 de julio de 2013, venció el lapso probatorio en la presente incidencia. I DE LA OPOSICIÓN La representación judicial de la parte accionada en su escrito de oposición de fecha 20 de mayo de 2013 señaló lo siguiente: Que se opone a la medida decretada “por no existir elementos de convicción de los recaudos que cursan a los autos y que permitan dilucidar el fundamento de la pretensión. En efecto, la cautelar acordada posee un carácter excepcional, pues supone una derogatoria a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que rige el acto administrativo. Por lo que es necesario analizar en profundidad si los elementos cursantes en autos, hacían procedente acordarla”. Con respecto al fumus boni iuris, señala que “con el objeto de concretar la presunción de grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula con el caso concreto; en efecto no señala cual es el derecho constitucional violentado alegando que se encuentra de reposo médico, y no es cierta tal aseveración pues el INCES, nunca tuvo conocimiento de tal hecho, al no haber notificado de ninguna forma, mientras se encontró activo. No encontrándose acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que la sustente, la supuesta presunción, el cual en el presente caso no cursa en autos, pues reitero en los autos solo existen tres reposos que se encuentran vencidos, en la que había de reintegrarse el querellante el 19 de Diciembre de 2012, por 7 días tan solo; correspondiendo a éste, presentar al Juez todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar, siendo éstos los únicos alegatos del querellante para tal justificación de fecha posterior los mismos a su remoción.” Indica que el mismo “consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar el Juez debe analizar los recaudos o elementos presentados por el solicitante, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.” Asimismo arguye “que estos requisitos deben cumplirse, no solo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravas; sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra persona.” En relación al Periculum in Mora, alega que “éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, lo cual comporta la obligación de determinar el derecho que la parte accionante denuncia como infringido, que proceda la medida cautelar innominada, siendo necesario que existan condiciones especificas y concurrentes, como son el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y que esté presente el temor fundado que una de las partes pudiera causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”. Finalmente solicita se “revoque la medida cautelar acordada, debiendo examinar en concreto el sentenciador si el querellante, cumplió los requisitos exigidos de manera concurrente en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro inminente de resultar ilusoria la ejecución de la presente decisión definitiva (periculum in mora); y, tratándose en el presente caso de medidas innominadas, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni)”. II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR De conformidad con lo previsto en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil procede este Tribunal a pronunciarse en relación a la oposición formulada a la medida cautelar de suspensión de efectos acordada en fecha 29 de abril de 2013, y al respecto observa: En relación al alegato señalado por la parte accionada con respecto a que este Tribunal otorgó la medida sin que existieran elementos de convicción de los recaudos que cursan a los autos que permitan a su decir dilucidar el fundamento de la pretensión y sin que dicha medida cumpliera con los requisitos de procedencia, se tiene que la medida cautelar de suspensión de efectos en el contencioso administrativo en general, es dictada cuando existe la presunción grave de la violación o amenaza de violación de un derecho como cumplimiento del requisito del fumus boni iuris, así como el periculum in mora. Asimismo, el Juez esta investido de las más amplias potestades cautelares y puede dictar aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a una situación fáctica concreta, tal como lo establece el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, en relación al periculum in mora, el mismo viene dado como consecuencia de la procedencia del requisito relativo al fumus boni iuris, y en el presente caso la presunción de buen derecho quedó demostrada en los certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cursantes a los folios 09 al 11 del expediente judicial, de los cuales se evidencia que el actor se encontraba de reposo médico para el momento en que fue notificado de su remoción mediante cartel publicado en el Diario Vea de fecha 15 de noviembre de 2012. Así las cosas, se tiene que la finalidad de abrir la articulación probatoria es darle la oportunidad legal a las partes que se vieren afectadas con la medida decretada, de demostrar que la misma no corresponde con la realidad, sin embargo, se observa que en el presente caso los apoderados judiciales de la parte recurrida se limitaron a indicar cuáles eran los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida solicitada, sin realizar actividad probatoria alguna tendiente a desvirtuar las razones por las cuales este Tribunal declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos. En consecuencia este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la oposición planteada y en consecuencia RATIFICA la medida cautelar de suspensión de efectos acordada en fecha 29 de abril de 2013. III DECISIÓN En mérito de la anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: 1- IMPROCEDENTE la oposición formulada por la parte recurrida a la medida cautelar de suspensión de efectos acordada por este Juzgado en fecha 29 de abril de 2013. 2- RATIFICA la medida cautelar de suspensión de efectos acordada, solicitada en la querella interpuesta por el ciudadano ELI JOSÉ GONZÁLEZ MEJÍAS, portador de la cedula de identidad Nro. 4.731.450, debidamente asistido por el abogado RICHARD RENGIFO, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 134.056, contra el acto de remoción, de fecha 15 de noviembre de 2012, contenido en el cartel publicado en el Diario VEA, dictado por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante la cual se ordenó al referido Instituto realice los trámites correspondientes a los fines que se le restituyan al ciudadano ELI JOSÉ GONZÁLEZ MEJÍAS, portador de la cedula de identidad Nro. 4.731.450, su condición de asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como la respectiva Póliza de H.C.M. y demás derechos de asistencia social a la salud. Publíquese, regístrese y notifíquese Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los seis (06) días del mes de agosto de 2013. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. EL JUEZ JOSE GREGORIO SILVA BOCANEY LA SECRETARIA CLAUDIA MOTA VIVAS En el mismo día, siendo las tres y treinta post meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA CLAUDIA MOTA VIVAS EXP. Nro. 13-3433.