TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 203° y 154°

DEMANDANTE: INMOBILIARIA CASA BELLA, S.A., sociedad mercantil inscrita en la Notaría Décima del Circuito de Panamá, en fecha 30 de septiembre de 1998, bajo el N. N-16.967, debidamente apostillado en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Panamá, en fecha 7 de abril de 2006, bajo el N. N-88B GB.
APODERADOS
JUDICIALES: JOSÉ GREGORIO ROMANIELLO y GISELA GALARRAGA, abogados en ejercicio, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 97.265 y 70.975, respectivamente.

DEMANDADA: INVERSIONES B. R. & L. 212, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14 de febrero de 2007, bajo el Nº 94, Tomo 1511-A.
APODERADOS
JUDICIALES: JUAN VICENTE ARDILLA P., DANIEL ARDILLA V., MARCO PEÑALOSA P., JUAN VICENTE ARDILLA V., ISMARY TOVAR ARANGÚREN, KARINA SANPAYO, DANIELA TRÍAS NANCY, ANAMEL RODRÍGUEZ, NESTOR PALACIOS MATHEUS, JOSÉ R. GUILLÉN y ALBERTO J. GUILLÉN CARREÑO, abogados en ejercicio, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 7.491, 86.749, 46.968, 73.419, 116.552, 142.005, 137.216, 77.061, 75.760, 38.605 y 52.552, en ese mismo orden.

JUICIO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO (MEDIDA PREVENTIVA)

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

MATERIA: MERCANTIL

EXPEDIENTE: AC71-R-2012-000100

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada en REENVIO, procedentes de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de haber declarado anulada la sentencia de fecha 2 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde se conoció del recurso de apelación ejercido en fecha 17 de diciembre de 2010, por el abogado JOSÉ GREGORIO ROMANIELLO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, sociedad mercantil INMOBILIARIA CASA BELLA, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que estimó procedente la oposición a la medida preventiva de secuestro, con ocasión del juicio que por resolución de contrato ha incoado la apelante en contra de la parte demandada, sociedad mercantil INVERSIONES B. R. & L. 212, C.A.
La apelación fue oída en el solo efecto devolutivo por el Juzgado a quo, mediante auto de fecha 23 de diciembre de 2010, ordenándose la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, para el sorteo de ley.
Realizada la insaculación y recibidos los autos por el ad quem, en fecha 18 de febrero de 2011, compareció la parte actora, sociedad mercantil INMOBILIARIA CASA BELLA, S.A., y mediante apoderado judicial consignó escrito de conclusiones, en el cual se argumentó: i) La nulidad de la sentencia recurrida por errónea interpretación de las normas que regulan la carga de la prueba y por contradicción en sus motivos; ii) Que, asimismo, el Juzgado a quo procedió a estimar procedente la oposición a la medida preventiva de secuestro en virtud de que la parte actora, INMOBILIARIA CASA BELLA, S.A., no demostraría el peligro en la mora, que, en este caso se traduce en la falta de pago de la parte demandada, INVERSIONES B. R. & L. 212, C.A., lo cual es imposible o inexigible. Siendo, por otro lado, suficiente con demostrar el olor a buen derecho, que, en este caso se traduce en la existencia de la obligación de pagar los cánones mediante el contrato de arrendamiento.
El 18 de febrero de 2011, la parte actora, consignó escrito, y el 21 de febrero de ese mismo año, la parte demandada consigno escrito.

En fecha 1º de abril de 2011, el a quem, admite el de recurso de casación realizado por la parte demandada contra la decisión de fecha 02 de marzo de 2011, ordenando la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Por acta de informe del 2 de febrero de 2011, el Juez Superior Noveno en lo Civil Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, procedió a inhibirse en el presente proceso, remitiendo los autos al Juzgado Superior Distribuidor, quedando asignado para su conocimiento y decisión al Juzgado Superior Tercero den lo Civil Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, quién se abocó a tales efectos en fecha 9 de febrero de 2011, y requirió del Juzgado Superior Noveno, cómputo de los días de despacho transcurridos en dicho tribunal, desde el 24/1/2011, hasta el 31/1/2011 ambos inclusive.

El Juzgado Superior Tercero en lo Civil Mercantil del Tránsito y bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procedió en fecha 2 de marzo de 2011, a dictar sentencia declarando: “… PRIMERO: Se REVOCA la decisión dictada el 15 de diciembre de 2010 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, mercantil, Tránsito y Bancario de a Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, que había declarado con lugar la oposición formulada el 28 de abril de 2010, contra la medida preventiva de secuestro decretada por el referido Tribunal en fecha 28 de enero de 2010, en el juicio que por RESOLCION DE CONCTRATO DE ARRENDAMIENTO sigue INMOBILIARIA CAS ABELLA S.A. e INVERSIONES B.R. & L. 212 C.A., alusivo a un inmueble constituido por un lote de terreno y las edificaciones sobre él construidas, distinguido con el numero 38, ubicado en la Calle Trinidad de las Urbanización las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda; SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR a oposición formulada el 28 de abril de 2010 por la representación judicial de la parte demanda
TERCERO: Se condena en costas respecto a la incidencia a la parte perdidosa de la oposición…”.

Contra dicha sentencia se anunció recurso de casación, en fecha 18 de marzo de 2011.
En fecha 30 de noviembre de 2011, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia declaró casada la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia, se ordenó su reenvío.
Hubo inhibición del Juez del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, Dr. ALEXIS JOSÉ CABRERA.
Realizada, una vez más, la insaculación de causas fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a esta Superioridad, recibiendo las actuaciones en fecha 5 de noviembre de 2012, y se ordenó la notificación de las partes, señalándose que notificadas las partes, se daría inicio a un lapso de cuarenta (40) días de despacho siguientes a esa fecha para dictar sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil.
De esta manera quedó sustanciada y tramitada la incidencia según el procedimiento de segunda instancia.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Procede este Juzgado Superior Segundo a dictar decisión en el presente caso, lo cual hace con sujeción a los razonamientos y consideraciones que de seguidas se exponen:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada en REENVIO, procedentes de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de haber declarado anulada la sentencia de fecha 2 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde se conoció del recurso de apelación ejercido en fecha 17 de diciembre de 2010, por el abogado JOSÉ GREGORIO ROMANIELLO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, sociedad mercantil INMOBILIARIA CASA BELLA, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que estimó procedente la oposición a la medida preventiva de secuestro, con ocasión del juicio que por resolución de contrato ha incoado la apelante en contra de la parte demandada, sociedad mercantil INVERSIONES B. R. & L. 212, C.A. La decisión judicial recurrida, es del siguiente tenor:

“…-II-
Ahora bien, quien aquí decide pasa analizar y decidir el caso planteado en autos, conforme a los términos en que quedó planteada la siguiente incidencia según la síntesis precedentemente realizada, para lo cual corresponde pronunciarse en principio en cuanto a la procedencia o no de la oposición formulada por la parte demandada contra la medida cautelar decretada por este Juzgado, en fecha 28 de Abril de 2010. Se observa que tal OPOSICION fue realizada en fecha 28 de Abril de 2010.
Siendo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil que establece la oportunidad procesal para formular la oposición a la medida preventiva, queda establecido en los siguientes términos: Artículo 602. “Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar” (...)( Negrillas del Tribunal).
El referido artículo aclara cuando comienza a correr el lapso para la oposición, y se elimina toda distinción entre el procedimiento ordinario y el procedimiento breve. En el caso de marras se evidencia que la parte demandada, a través de su representación Judicial, hizo oposición a la medida en cuestión a término, por lo cual quien aquí decide, la considera interpuesta en tiempo hábil. Y ASI SE DECLARA. Corresponde ahora a este Juzgador pronunciarse acerca de la medida cautelar decretada, para lo cual se hace necesario hacer algunas consideraciones con relación al poder cautelar del Juez, y los requisitos necesarios para conceder una medida preventiva.
En este sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone que las medidas preventivas las decretará el Juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de pruebas que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. De dicha disposición se aprecian cuales son los requisitos necesarios, para que sea acordada la medida cautelar, y estos son, fumus boni iuris y periculum in mora. En cuanto al primero de los mencionados su confirmación consiste en la suposición de certeza del derecho invocado, como ha dicho la doctrina: “...basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar...” (Piero Calamandrei, Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984). (Negrillas del Tribunal)
De allí que, el Juez cautelar, está en la obligación de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre el derecho que se reclama.
Con referencia al segundo de los requisitos, periculum in mora, su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia definitiva, y ello constituye el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En el caso de autos, al solicitarse la providencia cautelar y como presunción del derecho que se reclama, el actor invocó el incumplimiento contractual de la parte demandada en cuanto al pago de los cánones de arrendamiento se refiere, lo cual a juicio de quien aquí decide podría constituir la presunción grave del derecho que se reclama, puesto que en efecto, esta situación podría eventualmente, apuntalar un posible desmejoro el patrimonio de la parte actora como arrendador.
Pero en todo caso, aprecia el Tribunal que la medida preventiva decretada se encuentra prevista en nuestro ordenamiento legal en el ordinal Siete (07) del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, el Tribunal podrá decretar, en cualquier estado y grado de la causa el Secuestro de Bienes determinados, razón por la cual se hace necesario mencionar el contenido del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil el cual reza lo siguiente: Articulo 23: “...cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad...” De la norma ut supra transcrito y por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que en materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene amplias facultades para decretar la medida preventiva solicitada y para que una vez que este decretada, suspenderla, pues, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio. Y ASI SE DECLARA. Así pues, observando el caso bajo estudio y valorados los argumentos producidos por las partes intervinientes en la presente incidencia cautelar, este Tribunal observa, que no existe indicio alguno, que demuestre la insolvencia por parte de la empresa demandada, es decir el actor no aporto un medio de prueba de donde se pueda presumir el riesgo manifiesto de quedar ilusoria su en consecuencia, este Juzgado concluye que se evidencia la ausencia de uno de los requisitos fundamentales para el decreto y en este caso para el mantenimiento de las providencias cautelares, que es el periculum in mora, ya que siendo que la parte actora tenía el lapso probatorio de esta incidencia para probar lo alegado, el mismo no trajo prueba alguna que acredite tal derecho y por ende mal pudiera este Juzgado seguir sosteniendo la medida de marras, es por lo anterior y bajo tal fundamento, que quien aquí decide considera, que la Medida Cautelar de Secuestro, dictada en fecha 28 de Enero de 2.010, debe ser revocada por la carencia de uno de sus requisitos principales de procedencia. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE…”.

Así, pues, luego de revisadas las presentes actuaciones procesales, este Juzgado Superior procede a fijar el thema decidendum de la presente incidencia el cual se circunscribe en examinar la fundabilidad o no de la oposición de la parte demandada, sociedad mercantil INVERSIONES B. R. & L. 212, C.A., a la medida preventiva de secuestro solicitada por la parte actora, sociedad mercantil INMOBILIARIA CASA BELLA, S.A., con su demanda de resolución de contrato de arrendamiento por falta de pago de los cánones.
En ese caso, se observa que se demanda la resolución de un contrato de arrendamiento celebrado entre INMOBILIARIA CASA BELLA, S.A., e INVERSIONES B. R. & L. 212, C.A., por falta de pago de los cánones de arrendamiento, siendo solicitada una medida preventiva o cautelar de secuestro, de conformidad con el ordinal 7º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.
Por su parte, el Juzgado a quo procedió a decretar una medida preventiva de secuestro sobre el bien inmueble dado en arrendamiento, el 28 de enero de 2010.
En orden a impugnar el decreto cautelar, INVERSIONES B. R. & L. 212, C.A., procedió a hacer oposición fundamentándose en que, el perículum in mora o peligro en la mora se debe evidenciar de hechos que no sean la simple demora o dilación procesal. Es decir, deben ser hechos que tiendan a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia definitiva, los cuales deberán ser probados.
También señala que el Juzgado a quo no señaló el supuesto de hecho del ordinal 7º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, en que se basó para decretar la medida precautelativa.
Por último, señala que INMOBILIARIA CASA BELLA, S.A., carece de interés jurídico para sostener la presente causa por resolución de contrato de arrendamiento.
Acá cabe, hacer una precisión en torno a “discrecionalidad” con la que dice obrar la primera instancia al decretar la medida preventiva o cautelar de secuestro y después analizar la procedencia de la oposición.
La discrecionalidad de los jueces cuando actúan facultados por el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, sólo implica que podrán actuar sin atenerse a reglas o limitaciones previamente establecidas por el legislador, pero no implica que puedan soslayar el deber constitucional de motivar con lógica y argumentación jurídica sus decisiones (Art. 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y en cambio, decidir a capricho. Esto sería permitir la arbitrariedad del Poder Público (del Judicial), lo que se debe evitar.
Por ende, el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, no avala la posibilidad de decreto o denegación de medidas preventivas o cautelares sin una motivación suficiente de los hechos y del derecho.
Pero además, sólo queda recordar que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (Cfr. SCC-TSJ, Sent. N. ° RC.00407 de fecha 21 de junio de 2005, caso Operadora Colona C.A.), proscribió la “discrecionalidad” de los jueces al momento de otorgar o denegar medidas preventivas o cautelares, cuando señaló:

“…Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.
En efecto, enseña el maestro Piero Calamandrei que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; ‘...esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la tutela cautelar…’. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires-1984, pág. 140).
De igual manera, expresa el autor Jesús Pérez González que ‘...las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...’. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss.).
Asimismo, en relación con el poder cautelar del juez, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha establecido:
‘...puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...’. (Sent. 14/12/04, Caso: Eduardo Parilli Wilhem).”

Esa falta absoluta de motivación, hace nula la sentencia que estimó procedente la oposición a dicha medida preventiva de secuestro, de fecha 15 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia. Por tanto, se declara la nulidad de la sentencia recurrida, de conformidad con los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 243.4 y 244 del Código de Procedimiento Civil, debiendo esta Superioridad en este caso asumir el conocimiento de conformidad con el artículo 209 eiusdem. Y así se decide.
En cuanto a las medidas cautelares, la doctrina ha determinado que se trata de una cuestión de hecho pudiendo los jueces acordar o negar cualquier medida preventiva, con vista y apreciación de los elementos que en la solicitud de dicha medida hayan sido alegados. No obstante, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora), lo que indica que el juez antes de proceder a decretar la medida requerida debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris), lo que se traduce que deben llenarse concurrentemente los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, es decir, si demostrados los requisitos antes indicados, el Juez aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional, negara sin motivo justificado la medida solicitada, incurriría en arbitrariedad.
En este sentido, disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Artículo 588: En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acodar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

Es necesario destacar, que en el decreto de las medidas cautelares, deben concurrir conjuntamente, ciertas condiciones, cuales son:1) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo,2) el periculum in mora, y 3) la prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris).
Podemos observar, que los jueces podrán acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, sólo en caso de existir fundado temor de que una de las partes cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, y para ello, el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar los argumentos. En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.
De lo antes transcrito, se evidencia que el Juez debe constatar al momento de decretar una medida preventiva típica o atípica, los siguientes requisitos de forma concurrente, y son los siguientes:

1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus bonis iuris.
2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora.

Se evidencia, que son dos los requisitos de procedencia de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama, el "humo a buen derecho" (fumus boni iuris), y la presunción grave de qué quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). En el primer caso, el humo, olor, a buen derecho, se relaciona con la presunción grave del derecho que se reclama y esta radica, en la necesidad que se pueda presumir al menos que en el contenido de la futura sentencia definitiva del juicio se reconozca como justificación la procedencia de la medida cautelar, con el dictamen del decreto o ab initio o durante la secuela de proceso de conocimiento.
La otra condición de procedencia (periculum in mora), es el peligro en el retardo, el cual concierne, a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales, que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho. Esta condición de procedencia de la medida, ha quedado comprendida genéricamente en la frase "cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia...". El peligro en la mora, obedece a dos motivos: uno constante y notorio, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente trascurre desde la interposición de la demanda, hasta el libramiento del mandamiento de ejecución; otra causa es, los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Cabría además, en este caso, tener en cuenta la doctrina casacional (Cfr. SCC-TSJ, Sent. N. ° RC.000656 de fecha 30 de noviembre de 2011), establecida en este proceso, por lo cual, siendo vinculante se debe acatar conforme con lo establecido en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, en donde se estableció que:

“…En relación al pronunciamiento del juez en materia cautelar, esta Sala en sentencia N° 171 de fecha 2 de abril de 2009, caso: Sindicato Riga, S.A., contra Hobma Libros, C.A. y otros, con ponencia de la Magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo estableció lo siguiente:
‘…Conforme a lo anterior el juez al pronunciarse sobre alguna medida cautelar debe ceñirse únicamente a los aspectos directamente vinculados con la cautela, es decir, requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados, por lo que en modo alguno puede extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal, desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautela…’.
De la misma manera, en relación al ejercicio de la función cautelar, se ha indicado que ello comporta serios límites para el sentenciador, toda vez que las medidas preventivas sólo proceden si se encuentran llenos los requisitos contenidos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; efectivamente, el pronunciamiento del juez que resuelve una medida de esta naturaleza debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela -requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados exclusivamente con éstos- y de ningún modo puede aludir o valerse de alegatos relacionados con el fondo para definir su procedencia o no. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la esencia cautelar, que excluye cualquier valoración sustitutiva de la misma respecto de la sentencia que decida el mérito de la causa. (Sentencia S.C.C. de fecha 10-05-10, caso Inversiones 2.006, C.A., contra Almacenadora Fral, C.A.).
Así pues, conforme a las anteriores jurisprudencias, el juez en sede cautelar no está facultado para adelantar opinión o criterio respecto a las pretensiones principales de las partes, ya que con ello estaría desnaturalizando el propósito, sentido y razón de las medidas cautelares al sustituir lo peticionado en el libelo, al adelantar la ejecución del fallo. (Sentencia S.C.C. de fecha 5-11-09, caso: Suministros Zuliano Marian, C.A., (SUZUMACA), contra Instituto Zuliano de Ortopedia y Traumatología, C.A., IZOT).
De modo que, el juez de la recurrida no debió pronunciarse a propósito de la incidencia de las medidas cautelares, sobre el incumplimiento de las obligaciones pautadas en el contrato objeto de la pretensión, pues ello constituye una cuestión de fondo que debe ser resuelta en el juicio principal, y que si bien es cierto la medida cautelar se encuentra directamente conectada al proceso principal, ésta en razón de su instrumentalidad debe aguardar la decisión sobre el juicio definitivo.
En consecuencia, el juez de la recurrida al haberse pronunciado sobre argumentaciones aplicables a la sentencia de fondo incurrió en el vicio de incongruencia positiva, lo cual constituye motivo suficiente para casar de oficio el presente fallo, tal y como se hará de manera expresa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide…”

Pues bien, tomando en cuenta la doctrina casacional y sin perjuicio de esas precisiones, se observa que en este caso se trata de una medida preventiva o cautelar de secuestro, establecida en el ordinal 7º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil. Luego, en relación con el cumplimiento del perículum in mora o riesgo en la mora en las medidas preventivas de secuestro, traer a colación el criterio del Dr. Henríquez La Roche, cuando nos señala que:

“…Ahora bien, ocurre, sin embargo, que en las causales de secuestro el peligro de infructuosidad está inserido en el supuesto normativo del ordinal correspondiente -como ocurría en las causales de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado (Art. 372 y 376)-”.
Si la situación de hecho es subsumible a ese ordinal, debe darse por descontada la prueba directa del peligro en la mora, puesto que tal prueba indiciaria está comprendida en la misma tipicidad de la causal: el secuestro del ordinal 1º se decreta sólo cuando <>; el del ordinal 2º, en examen <>; el del 3º, cuando <>; el del ordinal 4º, cuando haya prueba de privación de la legítima del heredero; el del 5º, cuando <>; el del 6º, cuando no medie fianza que garantice el rescate de la cosa litigiosa en su integridad, aunque sea inmueble; el del 7º, <>. La falta de pago ya presupone irresponsabilidad del demandado en la cosa que concierne a la litis.” (Cfr. HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo 3. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. Pág. 157)…”

Por ello, estima esta Superioridad que en estos casos los jueces quedan eximidos de hacer la constatación del perículum in mora o riesgo en la mora, pues, el legislador ya se precipitó a cumplir con dicho deber en cada uno de los supuestos de hecho en que estimó procedente el decreto de la medida preventiva de secuestro (Art. 599 del Código de Procedimiento Civil).
En ese sentido, sólo se debe constatar si el proceso judicial surgido entre INMOBILIARIA CASA BELLA, S.A., e INVERSIONES B. R. & L. 212, C.A., se inscribe en uno de los supuestos de hecho listados en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, para estimar procedente el decreto de la medida preventiva de secuestro. Pero hay más, y es que en este caso además está palmariamente demostrado el perículum in mora o riesgo en la mora, dado que mediante sentencia definitiva dictada por este Juzgado Superior conociendo de la apelación de INMOBILIARIA CASA BELLA, S.A., se estimó procedente la resolución del contrato de arrendamiento celebrado por la apelante con INVERSIONES B. R. & L. 212, C.A.
Así, se observa que, INMOBILIARIA CASA BELLA, S.A. demanda la resolución de un contrato de arrendamiento (consignado con la demanda) de un local comercial celebrado con INVERSIONES B. R. & L. 212, C.A., a quien se imputa el incumplimiento del pago de los cánones de arrendamiento, por lo cual, hace sin más, procedente la medida preventiva de secuestro del bien inmueble dado en arrendamiento, puesto que el caso se inscribe en lo señalado en el ordinal 7º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.
Con la documental fundamental, a saber, el contrato de arrendamiento y la afirmación de mora por parte de INVERSIONES B. R. & L. 212, C.A., en el cumplimiento de sus obligaciones, se acredita el fumus boni iuris u olor a buen derecho.
Por otro lado, mediante sentencia definitiva de fecha 12 de diciembre de 2012, dictada por este Juzgado Superior Segundo, se declaró con lugar la demanda de resolución de contrato de arrendamiento celebrado entre INMOBILIARIA CASA BELLA, S.A., e INVERSIONES B. R. & L. 212, C.A.
Sin que una decisión esté supeditada a la otra (la de fondo a la cautelar, o al revés), se observa que la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2012, dictada por este Juzgado Superior Segundo (aún y cuando no esté definitivamente firme puesto que se anunció recurso de casación) constituye un hecho que apreciado sanamente por cualquier tribunal conduce a hacer más borroso o dudoso el derecho a permanecer ocupando el bien inmueble de INVERSIONES B. R. & L. 212, C.A. (arrendataria), durante el interregno procesal, donde se demanda la resolución de contrato de arrendamiento, con la consecuente entrega del bien inmueble.
Todo ello, apuntala el perículum in mora o riesgo en la mora, al poder establecer de manera verosímil que la dilación procesal obra como medio de cercenamiento o menoscabo del derecho a recuperar el bien inmueble de INMOBILIARIA CASA BELLA, S.A. (arrendadora y propietaria), en virtud del motivo de resolución alegado por INVERSIONES B. R. & L. 212, C.A.
De conformidad con lo señalado, se debe estimar improcedente la oposición a la medida preventiva de secuestro ejercida por INVERSIONES B. R. & L. 212, C.A., quedando vigente el secuestro del bien inmueble dado en arrendamiento, por lo cual, se declara con lugar la apelación ejercida por INMOBILIARIA CASA BELLA, S.A., contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y así se dispondrá de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo judicial. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.-

III
DISPOSITIVO DEL FALLO

PRIMERO: CON LUGAR del recurso de apelación ejercido en fecha 17 de diciembre de 2010, por el abogado JOSÉ GREGORIO ROMANIELLO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, sociedad mercantil INMOBILIARIA CASA BELLA, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que estimó procedente la oposición a la medida preventiva de secuestro decretadas en fecha 28 de enero de 2010, con ocasión del juicio que por resolución de contrato incoó la apelante en contra de la parte demandada, sociedad mercantil INVERSIONES B. R. & L. 212, C.A., la cual queda anulada.

SEGUNDO: SIN LUGAR la oposición ejercida en fecha 28 de abril de 2010, por la representación judicial de la parte demandada.

TERCERO: Se imponen las costas respecto a la incidencia de oposición de la parte demandada.

Por cuanto la presente decisión se dicta fuera de la oportunidad legal prevista para ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias interlocutorias que lleva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. En la ciudad de Caracas, al primer (1º) día del mes de agosto de dos mil trece (2013).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA
En esta misma data, siendo las dos y veinticinco minutos de la tarde (2:25 p.m.), se publicó, se registró y se agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de once (11) folios útiles.

LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA

Expediente Nº AC71-R-2012-000100
AMJ/MCF/Rodolfo