TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº AP71-R-2013-000344/Interlocutoria/Civil
Daño Moral (incidente de fianza cautelar)/Recurso.
Sin Lugar la apelación/Confirma/”D”
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos”, con sus antecedentes.

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: SAMUEL LEVY DUER, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 5.531.465.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALFREDO ALTUVE GADEA, EDUARDO SATURNO MARTORANO, MARY JEAN PAREDES MARSHALL y GERARDO MIGUEL PERNIA VERA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 13.895, 67.966, 69.206 y 118.973, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: RAMIRO SIERRALTA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-3.887.147.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS ROMERO SEQUERA, LEOBARDO SUBERO y MARIA ANGELICA GODOY, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 24.835, 53.042 y 114.002, respectivamente.
MOTIVO: DAÑO MORAL (Objeción de fianza).

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón del recurso de apelación interpuesto en fecha 16.11.2012, por el abogado LEOBARDO SUBERO RODRIGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 31.10.2012, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que consideró suficiente la fianza, hasta por la cantidad de dos millones veinticinco mil bolívares fuertes (Bs.F. 2.025.000,oo) constituida por la empresa PROSEGUROS, S.A., a favor de la parte actora, para responder por los daños y perjuicios que pudieran ser ocasionados por la medida preventiva de embargo solicitada en el juicio de daños y perjuicios, incoado por el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, en contra del ciudadano RAMIRO SIERRALTA y decretó medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada.
Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento del presente asunto a esta alzada, que por auto de fecha 15.04.2013 (f. 201), lo dio por recibido, entrada y fijó los trámites para su instrucción en segunda instancia, conforme lo dispuesto en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 20.05.2013, el abogado LEOBARDO SUBERO RODRÍGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes.
En esa misma fecha, los abogados EDUARDO SATURNO MARTORANO y MARY JEAN MARSHAL, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, consignaron escrito de informes.
Por auto de fecha 15.07.2013, se difirió por treinta (30) días consecutivos la oportunidad para proferir el fallo respectivo.
Estando dentro de dicho lapso, el tribunal pasa a sentenciar bajo las siguientes consideraciones:

III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

Mediante oficio Nº 2013-0154, de fecha 20.03.2013, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de la apelación interpuesta, copias certificadas de las siguientes actuaciones:

• Auto de fecha 18.03.2010, mediante el cual el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abrió cuaderno de medidas, con la finalidad de proveer en relación a las medidas preventivas peticionadas en el juicio de daños y perjuicios, incoado por el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, en contra del ciudadano RAMIRO SIERRALTA.
• Auto de fecha 18.03.2010, dictado por el referido juzgado, mediante el cual exigió la constitución de fianza, para proceder al decreto de la medida de embargo preventiva solicitada, por la cantidad de dos millones veinticinco mil bolívares (Bs.F. 2.025.000,oo), señalando que dicha suma comprende el doble de la cantidad demandada, más las costas procesales calculadas prudencialmente en la cantidad de doscientos veinticinco mil bolívares (Bs.F. 225.000,oo), al veinticinco por ciento (25%) de la suma demandada; asimismo, señaló que dicha fianza debía provenir de una Institución Bancaria o de Compañía de seguros de reconocida solvencia.
• Libelo de demanda de daños morales, presentado en fecha 03.03.2010, por los abogados EDUARDO SATURNO MARTORANO y MARY JEAN MARSHALL, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano SAMUEL LEVY DUER, en contra del ciudadano RAMIRO SIERRALTA.
• Auto de admisión de la demanda, dictado el 12.03.2010, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
• Diligencia de fecha 08.04.2010, mediante la cual la abogada MARY JEAN PAREDES MARSHALL, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consigna contrato de fianza otorgada por la sociedad mercantil denominada PROSEGUROS, S.A., a favor de la parte actora, hasta por la cantidad de dos millones veinticinco mil bolívares fuertes (Bs.F. 2.025.000,oo), para responder por los daños y perjuicios que pudieran ser ocasionados por la medida preventiva de embargo solicitada en el juicio de daños y perjuicios, incoado en contra del ciudadano RAMIRO SIERRALTA.
• Diligencia de fecha 14.04.2010, mediante la cual el abogado LEOBARDO SUBERO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, se dio por citado; y, consignó escrito de impugnación de fianza.
• Diligencia de fecha 27.04.2010, mediante la cual los abogados EDUARDO SATURNO MARTORANO y MARY JEAN MARSHALL, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, consignan escrito de promoción de pruebas del incidente surgido por la impugnación de la fianza, realizada por la parte demandada.
• Auto dictado el 04.05.2010, por el referido juzgado, mediante el cual ordenó abrir articulación probatoria de cuatro (4) días de despacho.
• Escrito presentado en fecha 10.05.2010, por los abogados EDUARDO SATURNO MARTORANO y MARY JEAN MARSHALL, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, donde promueven pruebas en la articulación probatoria.
• Escrito presentado en fecha 10.05.2010, por el abogado LEOBARDO SUBERO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante el cual promueve pruebas en la articulación probatoria.
• Auto dictado en fecha 1º.06.2010, por el tribunal de la causa, mediante el cual acordó auto para mejor proveer y ofició a la Superintendencia de Seguros.
• Decisión dictada el 16.11.2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la medida preventiva de embargo, solicitada por la parte actora en el libelo de demanda.
• Diligencia de fecha 1º.12.2010, mediante la cual la abogada MARY JEAN MARSHALL, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, apeló de la negativa de la medida preventiva.
• Diligencia de fecha 06.12.2010, mediante la cual la abogada MARY JEAN MARSHALL, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, apeló nuevamente de la negativa de la medida preventiva.
• Diligencia de fecha 17.01.2011, mediante la cual la abogada MARY JEAN MARSHALL, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó pronunciamiento sobre la apelación interpuesta.
• Auto de fecha 15.03.2011, mediante el cual el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oyó en el solo efecto devolutivo, la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora y ordenó la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y, oficio de remisión.
• Acta de fecha 21.03.2011, del Juzgado Distribuidor en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual asignó el conocimiento del asunto a este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
• Auto de fecha 28.03.2011, mediante el cual este Juzgado, dio por recibido el asunto, entrada y fijó los trámites para su instrucción en segunda instancia, conforme lo dispuesto en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
• Escrito de informes presentado en fecha 25.04.2011, por los abogados EDUARDO SATURNO MARTORANO y MARY JEAN MARSHALL, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, en el cual acompañaron, instrumento poder que le acredita su representación, libelo de demanda, auto de admisión, auto que ordenó abrir cuaderno de medidas, copia de sentencia dictada el 15.11.2010, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la recusación propuesta por la parte demandada, contra la juez de la causa.
• Auto dictado en fecha 15.06.2011, por este juzgado, mediante el cual difirió la oportunidad para dictar sentencia, por treinta (30) días consecutivos, conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
• Decisión dictada el 15.07.2011, por este juzgado, mediante la cual se declaró con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora; revocó la decisión apelada; ordenó dictar pronunciamiento, con arreglo a los resultados obtenidos de la promoción y evacuación de las pruebas del incidente abierto mediante auto del 04.05.2010, con respecto a la impugnación de la eficacia y suficiencia de la fianza principal y solidaria presentada por la empresa PROSEGUROS, S.A., a favor del ciudadano SAMUEL LEVY DUER. Oficio Nº 2011-270.
• Autos y cómputo de fecha 21.09.2011, dictados por este tribunal, declaratoria de firmeza de la referida decisión, mediante los cuales se ordenó la remisión del asunto al tribunal de origen y oficio Nº 2011-336.
• Decisión dictada el 31.10.2012, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró suficiente la fianza constituida por la empresa PROSEGUROS, S.A., a favor de la parte actora; y, decretó medida preventiva de embargo, sobre bienes propiedad de la parte demandada, en el juicio de daño moral, incoado por el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, en contra del ciudadano RAMIRO SIERRALTA. Oficio Nº 1401-2012 y despacho de comisión al Juzgado Distribuidor de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
• Diligencia de fecha 1º.11.2012, mediante la cual el abogado EDUARDO SATURNO, retiró oficio y comisión para la práctica de la medida preventiva de embargo decretada.
• Diligencia de fecha 16.11.2012, mediante la cual el abogado LEOBARDO SUBERO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, apeló de la decisión que declaró suficiente la fianza y decretó la medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad del demandado.
• Diligencia de fecha 21.11.2012, mediante la cual la ciudadana OLGA GONZÁLEZ DE SIERRALTA, otorga poder apud-acta al abogado CARLOS MATOS ZERPA.
• Escrito presentado en fecha 21.11.2012, por la ciudadana OLGA GONZÁLEZ DE SIERRALTA, en su carácter de cónyuge del ciudadano RAMIRO SIERRALTA, asistida por el abogado CARLOS MATOS ZERPA, mediante el cual se opone a la medida preventiva decretada.
• Diligencia de fecha 29.11.2012, mediante la cual el abogado LEOBARDO SUBERO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, apeló nuevamente de la decisión dictada el 31.10.2012.
• Auto dictado por el Juzgado de la causa, mediante el cual oyó en el solo efecto devolutivo la apelación interpuesta y ordenó la remisión de las copias certificadas que componen el presente asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Relacionado el conjunto de copias certificadas de las actuaciones remitidas, con la finalidad de emitir pronunciamiento en relación a la apelación interpuesta; e instruido el expediente ante esta alzada; este jurisdicente pasa a emitir su fallo, en los términos que siguen:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Se defiere al conocimiento de esta alzada el recurso de apelación interpuesto en fecha 16.11.2012, por el abogado LEOBARDO SUBERO RODRÍGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 31.10.2012, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró suficiente la fianza constituida por la empresa PROSEGUROS, S.A., a favor de la parte actora, ciudadano SAMUEL LEVY DUER, en contra del ciudadano RAMIRO SIERRALTA, para responder de cualquier daño y perjuicio que ocasione la ejecución de la medida, que en la misma decisión se decretó.

*
Fijados los términos del recurso, para resolver se considera previamente los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustentó la decisión recurrida, dictada el 31.10.2012; ello con la finalidad de determinar si fue emitida conforme a derecho, en tal sentido se traen parcialmente al presente fallo:

“…Tanto la procedencia de decretar la medida a través de caucionamiento, como la eficacia y suficiencia de la fianza, prestada por la empresa PROSEGUROS C.A., han sido combatidas por la parte demandada, en el presente caso, ante lo cual este Tribunal, abrió oportunamente la incidencia a que se refiere el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, incluso se dictó un auto para mejor proveer, para recabar información, cuya respuesta no consta en las actas.
…Omissis…
Es de doctrina procesal incompatible, que las medidas cautelares, pueden producirse en un proceso, para garantizar sus resultas, a través de dos orígenes o formas de generación, a saber, la vía de causalidad, y la vía de caucionamiento.
La primera de las señaladas, requiere del cumplimiento de los extremos que le son consustanciales al proceso racional por el que discurre el juzgador, para creer que la medida es necesaria y se justifica; tales extremos son el fumus boni iuris, que no es más que la presunción grave que nace en el juez, luego de un juicio limitado y apenas parcial fundado sobre lo que a esas alturas reposa en los autos, de verosimilitud de la pretensión deducida, de que el derecho reclamado efectivamente existe; y el segundo, el periculum in mora, que también es una presunción, de igual entidad a la anterior, que permite al juez sospechar gravemente que el retardo del proceso y la actitud del demandado, podrán hacer ilusorio lo ejecutorio que eventualmente resulte en el fondo del juicio.
Como podrá verse, pues, se trata de un proceso de raciocinio en el que el juez interactúa con lo aducido y tratado de demostrar hasta esas alturas del proceso, lo cual le arroja un plano de conocimiento parcial, temporal y capaz de ser modificado, pero que en ese momento le genera la necesidad lógica de tomar medidas de aseguramiento que permitan pensar que muy seguramente podrá satisfacerse en el plano material real, el derecho a tutela judicial efectiva de un sujeto del proceso.
Cuando debido a que el juez, no puede tomar esa ruta racional, o habiéndola tomado no encuentra cumplidos los extremos que permitirían que la cautela, exista sin intervención de algún elementos distinto a la razón, el proceso lógico e intelectual; existe la posibilidad, por expresa disposición legal, de que la medida nazca sin el sustento racional del que hemos hablado, siempre que se satisfaga la garantía que conforme a la ley, requiera el juez, de manera que cualquier daño que la práctica de la medida, pueda ocasionar, quede sujeto a ser indemnizado con cargo a dicha garantía.
En este caso ya poco importará si el juez, considera que se cumple alguno de los extremos que se deben estudiar para verificar si la cautela procede por vía de causalidad, porque el caucionamiento sustituye eficazmente la falta de uno o de ambos de dichos extremos, y abre paso a la posibilidad de un decreto cautelar, que no explique motivo alguno sobre el cual se funde la medida, más que el simple hecho de que se haya constituido una garantía eficaz y suficiente.
Así las cosas, en el presente caso, por el solo hecho de haber sido desde un principio exigida por este Tribunal, la constitución de un garantía para el decreto de la cautela pedida, resulta indiscutible que no era menester entrar a dilucidar si en el caso de autos, la pretensión deducida y la conformación de las actas, arroja el cumplimiento de alguno de los extremos requeridos para justificar la vía de causalidad, porque ese no ha sido tema debatido. Lo que interesa, según lo acontecido en los autos, es determinar si en caso de pretensiones como la que aquí se resolverá mediante sentencia de fondo, es posible el decreto de medidas cautelares, y luego, la eficacia o suficiencia de la fianza ofrecida por la demandante, constituida por la empresa PROSEGUROS S.A.- Así se establece.-
Respecto a lo primero, observa esta Juzgadora, que la medida solicitada ha sido una medida de embargo preventivo o provisional, cuyo justificación final se encuentra en el hecho que se aseguren bienes muebles, suficientes como para garantizar la ejecución de una obligación, que está por determinarse, pero que necesariamente tiene que ser de contenido material, debido a que el embargo, asegura bienes que eventualmente se venden en remate, para que su producto pague la condena.
No encuentra este Tribunal, explicación o justificación alguna, que razonablemente permita pensar que es imposible que en un juicio en el que se persigue una indemnización por un supuesto daño moral infligido al demandante, se decrete una medida como el embargo preventivo o provisional; precisamente porque el contenido nuclear de la demanda, de indemnización de daño moral, es el resarcimiento del daño, mediante el pago de una suma dineraria suficiente a criterio judicial, que satisfaga ese petriumdoloris.
En consecuencia, el embargo, por causalidad o caucionamiento, es una cautelar que eventualmente pueda ser aplicada para garantizar lo que resulte de un proceso, que como el de indemnización de daño moral, comportará en caso de prosperar, una condena dineraria. Así se establece.
Ahora bien, establecido lo anterior, para el Tribunal, resta sólo revisar la eficacia y suficiencia de la garantía ofrecida, que en este caso, no guarda relación con adelantamiento alguno de opinión respecto al petriumdoloris, si es que el hecho generador del daño moral hubiere ocurrido (lo cual es materia de fondo), sino con el monto de los eventuales daños que la práctica de la medida pudiera ocasionar, si se decreta y practica por un monto para asegurar lo máximo que ha fijado el demandante como su aspiración.
En ese sentido, se observa, respecto a las observaciones formales hechas a la fianza, que es indiferente que la empresa PROSEGUROS S.A., haya expreso en el texto de la fianza, que la medida solicitada recaerá sobre bienes en posesión del demandado, porque es el Tribunal, si decretase la medida, quien dispondrá la categoría de bienes que podrán ser afectados por ella. A esto se adminicula la circunstancia de que, en materia de medidas preventivas, la jurisprudencia histórica de nuestros Tribunales, y del Supremo Tribunal o Corte, ha sido que la palabra “posesión” en estos casos se refiere a la categoría jurídica, de tener el poder jurídico, sobre la cosa y no solo la detentación material; de manera pues que, dentro del ámbito del proceso cautelar, los bienes en posesión del demandado, que puedan ser afectados por la medida cautelar, son aquellos sobre los que tenga la posesión jurídica, más concretamente, los de su propiedad, y de ahí que sea indiferente por diversas razones, la impugnación que se hizo en ese sentido. Así se resuelve.
En otro orden de ideas, observa el Tribunal que los términos de constitución temporal de la fianza, que han sido discutidos, no tienen error alguno, puesto que efectivamente su vigencia debe ocurrir hasta que el juicio termine, bien por sentencia definitiva y firme, o por algún acto anormal de terminación del mismo; amén de que basta para la eventual ejecución de la misma, el hecho que la fiadora, se sujeta a la jurisdicción del tribunal, como expresamente lo señala en el texto de la garantía. Así se establece.-
Finalmente, fue objetada la suficiencia, al señalarse que la fiadora, no ha acreditado ser una empresa de seguros de reconocida solvencia. Al efecto, no obstante que este Juzgado, tuvo la intención de ahondar en el tema, mediante la expedición del auto para mejor proveer hasta hoy insatisfecho por el destinatario del requerimiento judicial; se observa que el sector asegurador del país, es un sector especialmente regulado, supervisado y controlado por el Estado, y es por ello que salta la presunción, de que toda empresa de seguros, en principio es solvente y puede depositarse en ella la confianza del público, que acude a solicitar sus servicios.
En el caso de especie se alegó, como para desconocer la suficiencia de la garantía, el hecho de que el propio demandante, es el Presidente de la fiadora, pero ello no implica que el patrimonio de uno se confunda con el de la otra, o que esa garantía, se encuentre en una situación de desmejora o de imposibilidad de realización, en caso de llegar a tener que ser ejecutada, porque es el ente supervigilante de la actividad aseguradora, el que mediante licencia permite que se confíe en la empresa que presta la garantía, y que el patrimonio eventualmente comprometido, pueda ser efectivamente satisfecho por ella. Así se establece.-
En fuerza de los anteriores razonamientos, este Tribunal considera que en el presente caso, debe ser aceptada, como en efecto se acepta la fianza constituida por PROSEGUROS S.A. en consecuencia se declara:
PRIMERO: Se considera suficiente la fianza constituida por la empresa PROSEGUROS S.A. Se decreta MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes propiedad del demandado, hasta cubrir la cantidad de DOS MILLONES VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs.F. 2.025.000,00), suma ésta que comprende el doble de la cantidad demandada, es decir la suma de NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. F. 900.000,00), más las costas procesales calculadas prudencialmente por éste Tribunal en la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. F: 225.000,00), suma esta ya incluida en la cantidad anterior y correspondiente al VEINTICINCO POR CIENTO (25%) de la suma líquida demandada. Si la presente medida recae sobre sumas líquidas de dinero, la misma deberá ser practicada hasta por la cantidad de UN MILLON CIENTO VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs.F: 1.125.000,00), la cual corresponde a la cantidad líquida demandada más las costas supra señaladas.
SEGUNDO: Se comisiona amplia y suficientemente a cualquier Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas Preventivas y Ejecutivas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. (Líbrese despacho)
TERCERO: Se condena en costas de la incidencia a la parte demandada…”.

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Con la finalidad de fundamentar el recurso de apelación, la representación judicial de la parte demandada-recurrente, consignó escrito de informes ante esta alzada, en los términos que siguen:

“…Se inicio el presente juicio con ocasión de la demanda por daño moral, que de manera infundada y temeraria intentó Samuel Levy Duer, en contra de mi representado, en la cual la parte actora solicito de manera escuálida y sin argumento fundado alguno, el decretó de la medida de embargo sobre bienes propiedad de mi representado, para lo cual, el Tribunal de la causa ordenó abrir el cuaderno de medidas, en fecha 18 de marzo de 2010, fijando diligentemente mediante auto en esa misma fecha, como condición para el decreto de la susodicha medida, la fijación de una fianza que reuniera las condiciones y requisitos establecidos en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, por la suma de DOS MILLONES VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 2.025.000,oo) que representa el doble de la suma establecida arbitrariamente como indemnización por el demandante por el presunto daño moral, es decir, NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 900.000,oo); mas, las costas procesales prudencialmente calculadas en la suma de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 225.000,oo), como si se tratara de una demanda donde la suma demandada fuera liquida y exigible.
En fecha 14 de abril 2010, con vista a semejante exabrupto, esta representación, luego de que en fecha 8 de abril de 2010, la contraparte consigna un contrato de fianza de la empresa de seguro Proseguros S.A., impugnó mediante escrito fundado el referido contrato de fianza, dada la improcedencia de la misma, toda vez que, al momento del Tribunal acordar la fijación de la fianza ofrecida por la parte actora, a los fines de que se le decretara la medida de embargo solicitada, éste –el Tribunal- expresamente indicó, mediante auto de fecha 18 de marzo de 2010, que debía hacerse de conformidad con lo previsto en el ordinal 1º del artículo 590, es decir, mediante “fianza principal y solidaria de empresas de seguros, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia”. Sin embargo, la abogada de la parte actora consignó para tal fin, una fianza de una empresa de seguros, denominada Proseguros, S.A., (…) la cual, a juicio de esta representación, no reúne los requisitos que para tal efecto exige el ordinal 1º del artículo 590 a pari, como es la solvencia, por que, la reconocida solvencia tiene que ser que no deje la mas mínima duda de que se trata de una empresa de seguros solvente, como es el caso de Seguros Caracas, Seguros Mercantil, etc., es decir, nadie puede dudar que estas empresas como afianzadoras de una obligación sujeta a un hecho futuro e incierto, vayan a dejar de responder por los eventuales daños que pudieran ocasionar la practica de una medida de embargo, como la que se le decretó sobre bienes de mi representado, pero una empresa como Seguros Proseguros, S.A., cuya solvencia no es comprobada, resulta a todas luces una pretensión por parte de la actora descabellada, y menos siendo ciudadano Samuel Levy Duer, quien es parte actora interesada en el presente juicio y a favor de quien se le decretó la medida de embargo sobre bienes de mi representado, el Presidente de la expresa de seguros con que se afianzó la obligación, o sea, Seguros Proseguros, S.A., por DOS MILLONES VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 2.025.000,oo) para responder de los daños que pudiera ocasionar, a mi representado, el decreto y practica de la medida de embargo, la cual a todas luces es improcedente, en razón de que, no podía el Tribunal de la causa decretar la medida sin que antes revisara el Superior decisión mediante la cual declaró la procedencia de la fianza en razón de la apelación que podía haber ejercido esta representación contra la referida decisión que declaro procedente la fianza impugnada, lo cual no hizo el Tribunal, pues éste, -el Tribunal- aceptó la fianza como suficiente y sin perdida de tiempo, decretó la improcedente medida de embargo sobre bienes de mi representado, sin esperar a que esta representación ejerciera los recursos ordinarios a que tiene derecho contra la referida decisión, de fecha 31 de octubre de 2012, para que, luego de que la misma fuera revisada por el Superior, proceder o no a decretar la medida de embargo contra la cual correspondería a esta representación hacer formal oposición.
Además de lo antes señalado, cabe mencionar que en el supuesto negado, que la fianza otorgada y consignada por la parte actora se considerara emitida por una empresa de seguros de reconocida solvencia, resulta improcedente, ya que, en el cuerpo de la misma, se señala expresamente que la fianza se constituye “para responder por los daños y perjuicios que puedan ser ocasionados por la medida de embargo preventivo sobre los bienes muebles en POSESIÓN del ciudadano RAMIRO SIERRALTA”, por lo cual, es evidente que tal señalamiento le da un carácter ilegal a la precitada fianza, por que no se puede decretar medidas sino sobre bienes propios del demandado y al establecer en la fianza que la misma es para garantizar el decreto de la medida de embargo sobre bienes en posesión del demandado esta incurriendo con ello en una flagrante violación sobre bienes de terceros que pudieron estar en posesión de mi representado y resultar afectados por tal circunstancia. De manera que, mal puede pretender la aseguradora responder por el embargo que eventualmente pudiera practicarse sobre bienes muebles propiedad de terceras personas y que se encontraran en posesión de mi poderdante, lo cual hace inaceptable la apócrifa fianza.
Resulta también improcedente la fianza otorgada y en consecuencia la medida de embargo, ya que, según lo indica expresamente el documento de fianza, la misma “se mantendrá en todo su vigor y eficacia desde el momento de su otorgamiento hasta que recaiga sentencia definitivamente y firme que se dé por terminado de cualquier otra forma”, es decir, formas de auto-composición procesal. Esta circunstancia, limita el alcance de la precitada fianza, ya que, existe la presunción, que siendo el actor presidente de la empresa fiadora pensará o está seguro de que resultará vencedor en esta contienda, pero resulta y acontece que el simple hecho de haberse incoado la presente demanda de daño moral, donde evidentemente el objeto es principal el demostrar el hecho generador del daño, lo cual no ha hecho el demandante, lo que no hace procedente la infeliz demanda incoada en contra de mi representado, pues, en el debate probatorio, debe probarse el hecho generador del daño o el conjunto de circunstancias de hecho que generó la aflicción, cuyo petitum doloris se reclama, pudiendo suceder en el presente caso, como en efecto sucederá, que la demanda sea declarada sin lugar, resultando vencedor mi representado, lo cual le generaría otra acción civil de intimación de costas o cualquier otra acción, de manera que estando limitada la fianza, no podría responder la empresa de seguros afianzadora de los daños que con el decreto de la medida pudieran ocasionársele a mi representado, como en efecto se le ocasionó, al presentarse la parte demandante al club Valle Arriba Golf Club y embargar como en efecto embargó la acción propiedad de mi representado y su esposa OLGA GONZALEZ DE SIERRALTA, que no es parte de esta juicio, y una cantidad de dinero que tiene en copropiedad con su esposa en el banco Banesco Banco Universal, tal como se evidencia de los autos.
…Omissis…
Es a raíz, de la decisión dictada por este Tribunal superior, que el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario Circunscripcional, en una sentencia, sin el mas mínimo recato de precaución procesal e imparcialidad, resolvió la impugnación de la fianza presentada por la actora aceptándola y de una vez, sin pérdida de tiempo, decreto la medida de embargo preventiva sobre bienes de mi representado en los términos que se evidencia del contenido de la referida decisión, subvirtiendo el orden legal, cuando decreto la susodicha medida de embargo de una vez, y sin esperar que esta representación apelara de la decisión que resolvió la impugnación de la fianza ofrecida, razón por la cual solicito a este Superioridad ponga orden al proceso reponiendo el proceso al extremo que se revoque la decisión dictada por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en razón que no existían los requisitos de procedencia de la medida cautelar decretada y practicada sobre bienes de mi representado.
No analizó la Juez de Instancia, la fianza bajo los argumentos esgrimidos por esta representación, sino que en una evidente parcialidad procedió sin argumento lógico y factible a declarar suficiente la fianza y decretar la medida de embargo sobre bienes de mi representado que resultó afectando bienes de terceros, como fue la acción del club Valle Arriba Golf Club, propiedad de la esposa de mi representado y dada en prenda a la ciudadana Haydee González de Sierraalta, tal como se evidencia de la oposición formulada al momento de la practica de la medida.
Resulta imposible bajo cualquier argumento, el decretó de la injustificada medida de embargo sobre bienes de mi representado, ya que, la presente acción de daño moral no lo permite, en razón de que la jurisprudencia y doctrina así lo previenen, y en tal respecto, el doctor Simón Jiménez Salas, en su libro del Hecho Ilícito y Daño Moral, establece:
…Omissis…
Queda claro entonces con la doctrina citada, que en los juicio de daño moral, la presunción de buen derecho, como es el fomus boni iuris, constituye el asunto a decidir en el fondo, por cuanto el daño moral demandado por el ciudadano Samuel Levy Duer, en base a una cuantía estimada por él de manera arbitraria de resultar vencedor será finalmente regulada por el órgano jurisdiccional, razón por la cual no puede ser susceptible antes de una eventual sentencia a su favor, si lo procedente es volver las cosas al estado en que se encontraba antes de la perpetración del presunto daño moral, o si por el contrario existirá una presunta compensación para el supuesto actor agraviado, razón por la cual era imposible para el Tribunal de instancia determinar el monto de la fianza, pues no podía establecer como monto para fijar la fianza la suma establecida como cuantía o indemnización por el presunto daño moral causado al actor, ya que, ese monto esta considerado como el quantum del asunto demandado, por lo que, resulta a todas luces improcedente la decisión que aceptó la fianza y decreto la medida de embargo sobre bienes propiedad de mi representado y que afectó bienes de terceros como sucedió en el presente caso.
Por todas las consideraciones antes señaladas, es que en nombre de mi representado, solicito a este Tribunal Superior, declare con lugar la presente apelación y revoque en todas y cada una de sus partes la decisión que “acepto” la defectuosa fianza consignada por la parte actora en los términos que fue presentada y decretó la medida de embargo sobre bienes de mi representado que afecto bienes de terceros como en el presente caso sucedió…”.

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En apoyo a lo expresado por el a-quo, la parte actora, consignó escrito de informes ante esta alzada, en los términos que a continuación se transcriben:

“…Se inició el proceso por demanda intentada por parte de nuestro representado, en contra del ciudadano RAMIRO SIERRALTA, por daño moral los cuales les fueron ocasionados en virtud que el ciudadano RAMIRO SIERRALTA en fecha 24 de Marzo de 2.008, interpuso una querella contra el ciudadano SAMUEL LEVY DUER y su ex cónyuge ciudadana MATRICIA DANIELA ROSLER, por el supuesto delito de defraudación previsto en el ordinal sexto (6to) del artículo 463 del Código Penal, por supuestamente enajenar o gravar un bien como libre a sabiendas de que no lo está, cuando en realidad era que los hechos denunciados por el señor SIERRALTA, se debatían en los Tribunales Civiles, lo que trajo como consecuencia, que se obtuviera como resultado en ese proceso penal que la investigación fuese sobreseída en virtud que los hechos denunciados en la querella no revestían carácter penal.
…Omissis…
Admitido el proceso, esta representación judicial le solicitó al Tribunal de la Causa que fijara cantidad suficiente para prestar fianza, a los fines de obtener una medida preventiva de embargo en el proceso, conforme a los artículos 588 y 590 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el ciudadano RAMIRO SIERRALTA, se encuentra insolvente.
En fecha 18 de marzo de 2.010, el Tribunal de la Causa, mediante auto fijo la suma de BOLIVARES DOS MILLONES VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES CON 00/100 (Bs.F. 2.025.000,oo) para proceder al decreto de la medida de embargo solicitada, suma esta que comprendía el doble de la cantidad demandada, mas las costas procesales.
En fecha 08 de abril de 2010, esta representación judicial, consignó el contrato de fianza judicial otorgada por la Compañía de Seguros PROSEGUROS, S.A., sociedad mercantil inscrita bajo el No. 106 en el libro de Registro Empresas de Seguros llevados por la Superintendencia de Seguros del Ministerio de Finanzas, constituida según documento originalmente inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 02, Tomo 145-A-Pro., el 25 de Septiembre de 1.992.
Dicha fianza se constituyó a favor de nuestro representado SAMUEL LEVY DUER, por la cantidad de de BOLIVARES DOS MILLONES VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES CON 00/100 (Bs.F. 2.025.000,oo), señalándose que dicha fianza se mantendrá vigente hasta tanto se termine el proceso con sentencia definitivamente firme.
En fecha 14 de Abril de 2.010, el ciudadano RAMIRO SIERRALTA, procedió a impugnar la fianza prestada, argumentando entre otras cosas, que la empresa PROSEGUROS S.A., no llenaba los extremos de ley, como compañía de seguros toda vez que no era una empresa de reconocida solvencia.
Luego del tramitar la incidencia de impugnación a la fianza presentada en este proceso, la misma terminó con sentencia definitivamente firme que declaro que la fianza presentada era valida y suficiente.
…Omissis…
En fecha 31 de Octubre de 2012, el Tribunal de la Causa, luego de recibir las resultas del incidencia de la impugnación a la fianza presentada, la cual declaró suficiente la fianza y cuya decisión quedo definitivamente firme, procedió a decretar medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad del señor RAMIRO SIERRALTA hasta la cantidad de BOLIVARES DOS MILLONES VEINTICINCO MIL EXACTOS (Bs. 2.025.000,oo) que comprendía el doble de la cantidad demandada mas las costas y hasta la cantidad de BOLIVARES UN MILLON CIENTO VEINTICINCO MIL (Bs. 1.125.000) si se efectuase sobre cantidades líquidas de dinero.
…Omissis…
Ahora bien, en primer lugar queremos referirnos sobre la procedencia del decreto de la medida practicada en este caso.
Como sabemos los requisitos para el decreto de una medida preventiva son:
1- El Buen Derecho en que se fundamenta la demanda o la presunción grave del derecho que se reclama;
2- La posibilidad que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Por otro lado, el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
…Omissis…
Vemos pues como el legislador en este artículo estableció un mecanismo para el decreto de cautelares cuando no se encuentren llenos los extremos de ley, haciendo procedente el decreto de la medida solicitada por la parte, ya que esta se obliga a caucionar o prestar fianza suficiente de acuerdo al monto de la demanda.
Este supuesto, no distingue la acción que sea objeto del proceso, solo hace mención de que no se encuentran llenos los extremos del ley para el decreto de la medida.
En el caso de autos, esta representación judicial, le solicitó al Juez de la Causa monto para prestar fianza, desde el inicio del proceso, ya que por ser una acción que persigue el resarcimiento de daños morales, que son subjetivos a la apreciación del juez, era evidente que se hacia necesario la fianza o caución.
Luego de que el Tribunal fijara el monto para prestar la fianza, esta representación presento la fianza de Proseguros, S.A., por la cantidad señalada por el Tribunal de la Causa.
En segundo lugar, los fundamentos formulados por la parte demandada en su posición a la práctica de la medida, no son suficientes para revocar la medida de embargo practicada en el proceso.
Por una parte, pretende la parte demandada hacer ver que la acción del club sobre la cual recayó parte del embargo practicado, no es un bien mueble.
En tal sentido, señala el artículo 533 del Código Civil, que los bienes muebles son: (…) las acciones o cuotas de participación en sociedades civiles y de comercio (…).
Por otro lado, pretende fundamentar la oposición en el hecho que sobre la acción en comento, existe una prenda que garantiza un préstamo. Sin que esta actuación pretenda convalidar el supuesto préstamo, este hecho no impide bajo ninguna circunstancia que el bien pueda ser embargado. En ese sentido, nuestro ordenamiento Jurídico permite inclusive que un mismo bien pueda ser embargado en varias oportunidades.
El embargo practicado sobre la acción del club valle arriba, en nada perjudica a la parte demandada ya que esta medida no le impide el derecho al goce, uso y disfrute de la referida acción. Por el contrario garantiza de alguna manera las resultas del proceso, ya que ha quedado claro luego de la practica de la medida que la parte demandada no tiene otros bienes con los cuales se pueda garantizar las resultas de este proceso.
…Omissis…
Por todo lo anteriormente expuesto, pedimos respetuosamente del Tribunal, se sirva ratificar el embargo practicado en este proceso y declare Sin Lugar la oposición formulada, con expresa condenatoria en costas…”.

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Establecidos los límites del recurso, con vista al memorial de la parte demandada-recurrente y lo establecido por el juzgador de primer grado, corresponde determinar si la decisión recurrida, se encuentra ajustada a derecho, al haber declarado valida y suficiente la fianza otorgada por la sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A., hasta por la cantidad de dos millones veinticinco mil bolívares (Bs.F. 2.025.000,oo), para responder por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución de la medida preventiva de embargo que se decretó en esa misma decisión, en el juicio de daño moral, incoado por el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, en contra del ciudadano RAMIRO SIERRALTA; ello, por cuanto fue alegado por la parte demandada, que dicha fianza, no cumple con las exigencias establecidas en el ordinal 1º del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, es decir, ser fianza principal y solidaria de empresa de seguros de comprobada solvencia, además de encontrarse limitada hasta la sentencia definitivamente firme que resuelva el conflicto de intereses ventilado en el juicio principal o por cualquier otro acto que comporte la terminación del mismo; de igual modo expresa que la fianza otorgada resulta improcedente, en caso que la medida hubiese causado daños y perjuicio, por cuanto el demandante, ciudadano SAMUEL LEVY DUER, es el presidente de la compañía de seguros que se constituyó en su fiadora; también impugna la fianza otorgada, en razón que lo fue para responder por los daños y perjuicios que puedan ser ocasionados por la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles en posesión del demandado, lo cual le da un carácter ilegal, ya que no se pueden decretar medidas sino sobre bienes propios del demandado y al establecerse en la misma que es para garantizar el decreto de medida sobre bienes muebles en posesión del demandado, con lo cual pudieran ser afectados bienes de terceros que pudieran estar en posesión del demandado por cualquier circunstancia.
Por otra parte, la parte demandada, expresó que en los juicio de daño moral, no procede el decreto de medida preventiva de embargo, ya que el monto por el cual se encuentran estimados los mismos, es fijado arbitrariamente por el demandante; lo que corresponde al juez en definitiva, establecer si los daños morales fueron causados y el quantum de los mismos, por lo que, de acordarse medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad del demandado, se estaría dando por sentada la ocurrencia de los daños morales reclamados, lo cual es materia de fondo; y, se estaría haciendo solidariamente responsable el juez, en caso que la medida cautelar causare daños y perjuicios a la persona contra quien obra, de lo cual no podría eximirse, ni con la constitución de fianza de la prevista en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil; al no ser liquida y exigible la suma reclamada por los daños morales.
En los escritos de informes presentados por las partes ante esta alzada, se trajeron argumentos de hechos y derecho que atañen al thema decidendum establecido y que motivaron, tanto la impugnación de la fianza como su defensa. Asimismo en el sentido, expuesto, la parte demandada-recurrente, manifestó que el juzgador de primer grado, no debió decretar la medida cautelar, hasta tanto hubiere quedado definitivamente firme la decisión que admitió la fianza otorgada por la empresa de seguros PROSEGUROS, S.A.. La parte demandada, expresó que la medida preventiva practicada sobre la acción de Valle Arriba Golf Club, fue producto de una evidente parcialidad, sin argumento lógico y factible, afectando bienes de terceros, ya que la misma fue dada en prenda a la ciudadana Haydee González de Sierraalta, tercera ajena al proceso; aunado de pertenecer a la comunidad conyugal que existe entre el demandado y la ciudadana Olga González de Sierraalta, siendo que ésta última no es parte en el presente proceso, al igual que la suma de dinero embargada que se encuentra depositada en la entidad financiera Banesco, Banco Universal.

I
Establecido lo anterior, se pasa al pronunciamiento en relación a los parámetros que debió tomar el juzgador de primer grado para determinar la validez y eficacia de la fianza otorgada por la sociedad mercantil seguros PROSEGUROS, S.A., a favor del demandante, para responder por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar el decreto y su ejecución de la medida preventiva de embargo, en el juicio de daños morales, incoado por el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, en contra del ciudadano RAMIRO SIERRALTA.

En relación a ello, el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle.
Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:
1º Fianza principal y solidaria de empresas de seguros, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia…”.

Conforme la disposición parcialmente transcrita, se evidencia que el órgano jurisdiccional puede decretar medida preventiva de embargo de bienes muebles o prohibición de enajenar y gravar de inmuebles, sin estar llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuando la parte peticionante de la cautelar, constituya garantía suficiente, de las establecidas en dicha norma, entre las cuales esta la fianza principal y solidaria de empresa de seguro, institución bancaria o establecimiento mercantil se reconocida solvencia. Así pues, conforme lo dispuesto en el artículo 1827 del Código Civil, el fiador debe reunir determinadas cualidades, las cuales establece el artículo 1810 eiusdem, que prevé:

“El obligado a dar fiador debe dar por tal a personas que reúnan las cualidades siguientes:
1º- Que sea capaz de obligarse y que no goce de ningún fuero privilegiado.
2º- Que esté sometido o que se someta la jurisdicción de los tribunales que conocerían del cumplimiento de la obligación principal.
3º- Que posea bienes suficientes para responder de la obligación, pero no se tomarán en consideración los bienes embargados o los litigiosos, no los que estén situados fuera del territorio de la República”.

Así pues, además de las cualidades transcritas, la fianza otorgada por empresa de seguro, debe sujetarse a los requisitos legales previstos en la Ley que la regula, por lo cual, el artículo 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, dispone:

“Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos:
a) los modelos de documentos utilizables para los diversos tipos de afianzamiento deberán ser aprobados previamente por la Superintendencia de Seguros. Las empresas aseguradoras no podrán introducir modificaciones de ninguna índole en dichos modelos sin el consentimiento del mencionado organismo;
b) En el documento por el cual se expida la fianza, deberá dejarse constancia expresa de la Resolución por la cual la Junta Directiva de la empresa de que se trate aprobó su otorgamiento;
c) El documento debe contener condiciones tales que establezca la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento del plazo que no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo.
Parágrafo Único: Toda fianza otorgada por compañías de seguro deberá ser determinada en cuanto al monto máximo y a su duración”.

En el presente caso, la parte demandada impugnó la fianza otorgada por la empresa seguros PROSEGUROS, S.A., para responder por los daños y perjuicios que pudiera causar la práctica de medida de embargo preventivo, alegando que la afianzadora no gozaba de la reconocida solvencia exigida en el ordinal 1º del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil; con ello, invirtió la carga probatoria, debiendo entonces probar la presunta insolvencia de la afianzadora, para lo cual produjo impresiones de páginas web, correspondientes a noticias24.com; aporrea.org; econometrika.blogspot.com; abn.info.ve; las cuales constan en autos en copias; sin embargo, las mismas carecen de valor probatorio, pues, no pueden asimilarse a las pruebas documentales válidas según nuestro ordenamiento jurídico, ni constituyen una presunción de la insolvencia de la afianzadora. No yerra el juzgador a-quo, al establecer que la sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A., es una empresa de seguros, inscrita por ante la Superintendencia de Seguros, por ello, goza de la presunción de solvencia, pues es una persona jurídica que se encuentra bajo la supervisión del Estado; y de la cual, la parte demandada no logró demostrar su insolvencia, al traer a los autos facsímiles de argumentos de páginas web extraídas de Internet, pues debió atacar los balances contables traídos a los autos, que ratifican su confiabilidad que mantiene una sociedad mercantil regida por la Ley especial de Seguros. Así se establece.
En cuanto al argumento que la fianza fue otorgada para “responder por los daños y perjuicios que puedan ser ocasionados por la medida de embargo preventivo sobre los bienes muebles en posesión del ciudadano RAMIRO SIERRALTA…”, y por tanto, la misma pudiera afectar bienes pertenecientes a terceros ajenos al proceso que se encuentren en poder del demandado. Observa este jurisdicente, que es principio en nuestro ordenamiento jurídico, que en materia de bienes muebles, la posesión vale título, salvo aquellos bienes muebles que por su especial naturaleza, se encuentran sometidos a un régimen especial de registro; entonces poco importa si la fianza otorgada por la empresa PROSEGUROS, S.A., señala que la misma es para responder por los daños y perjuicios que pudiese ocasionar la medida preventiva sobre los bienes muebles en posesión del demandado, pues, la verdadera esencia de la fianza otorgada es la protección del embargo de bienes propiedad del demandado, en los posibles daños y perjuicios por las limitaciones en la propiedad de sus bienes y que es el sentido lógico del afianzamiento a favor de la parte afectada. En definitiva, del documento de fianza, se desprende que dicha protección recae sobre los posibles daños y perjuicios ocasionados al demandado en caso de limitación en la propiedad de sus bienes, ocasionados por la improcedencia de la pretensión actoral o el decaimiento del juicio que la sustenta; o en todo caso los daños causados por la medida sobre bienes en su posesión que afecten su esfera particular. Así se establece.
En cuanto a la improcedencia de la fianza otorgada, porque se encuentra limitada en el tiempo, hasta que recaiga sentencia definitivamente firme o se dé por terminado el proceso por cualquier otra forma, observa este jurisdicente, que conforme al parágrafo único del artículo 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, la fianza, cualquiera que ésta sea, otorgada por una empresa de seguros, no puede quedar indefinida en cuanto al monto y al tiempo; por ello, basta que ocurra el hecho futuro e incierto amparado por la fianza, durante su vigencia, para que pueda hacerse efectiva la misma; mas cuanto en las condiciones generales de ésta, se estableció en el artículo 3, que el vencimiento del plazo del contrato, no extingue la responsabilidad de la compañía para con el acreedor, si la exigibilidad de la fianza hubiere ocurrido durante la vigencia de la misma. Es decir, que conforme a la interpretación de la norma adjetiva que regula la actividad especial, adminiculadas con el condicionado general, se tiene que no podía la afianzadora dejar abierta indefinidamente en el tiempo la fianza otorgada y, siempre que se hayan causado daños y perjuicios por la ejecución de la medida dentro del proceso, la parte afectada de los posibles daños, tiene la posibilidad de ejercer las acciones correspondientes para hacer efectiva la fianza; por lo que, la fianza otorgada, en este aspecto cumple a cabalidad con las exigencias legales que la hacen válida y eficaz. Así se establece.
Con respecto a la improcedencia de la fianza otorgada por la empresa PROSEGUROS, S.A., en razón de ser el demandante, ciudadano SAMUEL LEVY DUER, el presidente de la afianzadora, observa este jurisdicente, que el hecho que el demandante ocupe un cargo administrativo y forme parte del sustrato personal de la empresa afianzadora, no quiere decir que su personalidad pudiera llegarse a confundir con ésta, pues se trata de personas totalmente distintas, con caracteres, deberes, obligaciones y personalidad jurídica distintas entre si. En el caso de autos, estamos en presencia de una demanda personal del ciudadano SAMUEL LEVY DUER, en contra del ciudadano RAMIRO SIERRALTA, en donde una persona jurídica distinta, con capacidad contractual, distinta del actor, otorga una fianza para que se proceda al decreto de una medida cautelar; por lo que, se considera irrelevante a los efectos de establecer la validez y eficacia de la fianza otorgada por la sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A., el hecho que el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, sea su presidente. Así se establece.
En cuanto al argumento de la previa firmeza de la decisión que declaró terminado el incidente surgido con motivo de la impugnación de la fianza, observa este jurisdicente que la misma no es necesaria, toda vez, que pueden coexistir ambas decisiones paralelas en el proceso, toda vez, que el medio de impugnación de la decisión sobre la objeción a la fianza, se tramita en su efecto devolutivo y no suspensivo; lo que conlleva a la validez de la ejecución de la cautela, que en todo caso, es el medio procesal precautelativo por excelencia para asegurar la posible ejecución de la decisión definitiva, el cual, aun cuando no se haya incorporado al proceso al receptor de la cautela, ésta se puede practicar y cumplir su finalidad. En razón de ello, y dada su naturaleza cautelar y de protección, no debe suspenderse su ejecución a la espera de la decisión de la objeción a la fianza otorgada. Así se establece.
El artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, establece la viabilidad de decreto de medida preventiva de embargo o la prohibición de enajenar y gravar, aún cuando no se encuentren llenos los extremos exigidos en el artículo 585 eiusdem. Es decir, dicha norma establece que aun cuando no se encuentren satisfechos dichos requisitos, la medida cautelar puede ser decretada, siempre que se garanticen los posibles daños y perjuicios que pudiera ocasionar. Siendo así, una vez ofrecida y constituida la fianza o la caución y se haya verificado su validez y eficacia, no es menester analizar y determinar la satisfacción de los extremos del artículo 585 del código adjetivo civil, es decir, no es menester establecer la verificación del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo o peligro de inejecución de la sentencia; ni la prueba del derecho que se reclama o ese olor al buen derecho reclamado, denominados en la doctrina como el periculum in mora y el fumus boni iuris. Así, estando constituida la garantía en cuestión, obvia el pronunciamiento del juez sobre dichos requisitos, limitándolo al examen sobre la validez y eficacia de la contracautela y, examinado eso, lo procedente es el decreto de la medida preventiva, ello por ser consecuencia directa del contenido del artículo analizado. Así se establece.
Debe señalarse al finalizar la verificación de las objeciones en contra de la fianza constituida, que en la misma decisión atacada, se decretó la medida cautelar; lo que ofrece un medio de impugnación que posterga el recurso de apelación en su contra, es decir, al decreto de la medida, puede hacer oposición la parte afectada y de la decisión que la resuelva, legitima o nace el recurso de apelación. En el caso bajo estudio, se apeló de la decisión que declaró válida y suficiente la fianza, recurso que se resuelve mediante esta decisión; pero también se ataca el decreto de la medida que, por tener oposición, posterga el recurso de apelación y hace este medio de ataque intempestivo inadmisible. Así expresamente se decide.
Por último, en cuanto al alegato esgrimido por la recurrente sobre la medida de embargo recaída sobre la acción del Valle Arriba Golf Club, toda vez que sobre la misma pesa garantía prendaria a favor de la ciudadana HAYDEE GONZÁLEZ DE SIERRAALTA, este jurisdicente observa, que ello es materia de la posible oposición a la medida que ejerza dicha ciudadana; no de la presente decisión, la cual solo trata sobre la validez, eficacia y suficiencia de la fianza otorgada y del decreto de la medida preventiva de embargo; no correspondiendo en esta decisión, verificar si sobre dicho bien puede o no recaer la referida cautela; igual sucede con el alegato relativo a que los bienes embargados, no son propiedad del demandado, sino de la comunidad conyugal existente entre él y la ciudadana OLGA GONZÁLEZ DE SIERRAALTA; pues los mismos, deberán ser resueltos en la decisión que dirima, como anteriormente se expresó, la posible oposición a la medida, donde se determinará la viabilidad de los bienes embargados para garantizar las resultas del proceso, lo cual no es materia sometida a la revisión de este jurisdicente; en razón de ello, deben desecharse todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por el recurrente e impugnante de la fianza; y, declararse sin lugar la apelación interpuesta en fecha 16.11.2012, por el abogado LEOBARDO SUBERO RODRÍGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 31.10.2012, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se declara válida, eficaz y suficiente la fianza otorgada por la sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A., para garantizar los posibles daños y perjuicios que pudiera ocasionar la medida preventiva de embargo decretada en el juicio de daño moral, incoado por el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, en contra del ciudadano RAMIRO SIERRALTA. En razón de ello, debe declararse inadmisible la apelación en contra de la medida preventiva de embargo decretada sobre bienes propiedad de la parte demandada, sin prejuzgamiento sobre el mérito de la misma, se confirma la decisión apelada. Así formalmente se decide.

V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta en fecha 16.11.2012, por el abogado LEOBARDO SUBERO RODRÍGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 31.10.2012, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,
SEGUNDO: VALIDA, EFICAZ Y SUFICIENTE, la fianza otorgada por la sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A., hasta por la cantidad de dos millones veinticinco mil bolívares (Bs.F. 2.025.000,oo), para garantizar los posibles daños y perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución de la medida preventiva de embargo decretada en el juicio de daño moral, incoado por el ciudadano SAMUEL LEVY DUER, en contra del ciudadano RAMIRO SIERRALTA.
TERCERO: INADMISIBLE, el recurso de apelación en contra de la medida preventiva de embargo decretada sobre bienes propiedad de la parte demandada.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la recurrente.
Queda CONFIRMADA la decisión apelada.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2013, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.-
Publíquese, regístrese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cinco (05) días del mes de agosto del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA ACC.,

EDER JESUS SOLARTE MOLINA.
Abg. MAYRA L. RAMÍREZ SUÁREZ
Exp. Nº AP71-R-2013-000344.
Definitiva/Civil/Recurso
Daño Moral/Sin Lugar Apelación/Confirma/”D”
EJSM/MLRS/carg.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once antes meridiem (11:00 A.M.). Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. MAYRA L. RAMÍREZ SUÁREZ