TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria
Exp. 2008-337

En fecha 12 de marzo de 2008, fue consignado ante el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribuidor de los Órganos Contenciosos Administrativos de dicha Región, recurso contencioso administrativo funcionarial, ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por el ciudadano César Ríos Guilarte, titular de la cédula de identidad N° V- 9.452.453, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.457, actuando en su propio nombre y representación, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.

Previa distribución de causas efectuada en fecha 13 de marzo de 2008, dicho recurso fue asignado a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 14 del mismo mes y año y quedando signada con el número 2008-337.

En fecha 25 de marzo de 2008, este Tribunal Superior dictó sentencia N° 2008-049, mediante la cual declaró Inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 26 de marzo de 2008, la parte querellante apeló de la sentencia dictada por este Tribunal Superior.

En fecha 03 de abril de 2008, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual oyó en un solo efecto la apelación ejercida por la parte querellante y ordenó la remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines que la Corte designada previa distribución de causas, conociera el recurso de apelación interpuesto.

Posteriormente, en fecha 08 de diciembre de 2011, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia N° 2011-1920, mediante la cual revocó la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 25 de marzo de 2008 y ordenó a este Tribunal “revisar el resto de las causales de inadmisibilidad, y de ser procedente, admita, sustancie y decida el presente recurso contencioso administrativo funcionarial”.

En fecha 20 de junio de 2012, la Jueza Geraldine López Blanco se abocó al conocimiento de la presente causa.

Mediante sentencia interlocutoria Nº 2013-034, de fecha 19 de febrero de 2013, este Tribunal Superior se declaró competente para conocer la causa y admitió el presente recurso ordenando la citación y notificaciones de ley.

En fecha 10 de julio de 2013, el ciudadano César Ríos Guilarte, antes identificado, actuando en propio nombre y representación, consignó escrito de reforma de la presente causa, constante de siete (07) folios útiles y dieciséis (16) folios anexos.

En fecha 17 de julio de 2013, fue admitido el escrito de reforma, ordenando al efecto la citación y notificaciones de ley.

Mediante auto de fecha 26 de julio de 2013, se dio apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte querellante en la presente causa, lo cual hace en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 10 de julio de 2013, el ciudadano César Ríos Guilarte, actuando en su propio nombre y representación, consignó reforma del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base a los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Indicó, que “(…) Laboré durante seis (6) años y tres (3) meses en la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, desde el dieciséis (16) de mayo de dos mil uno (2001), hasta el once (11) de septiembre de dos mil siete (2007), en cuya fecha fui notificado por el ciudadano DIMAS M. BLANCO, quien se desempeñó como Director de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento en la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, del contenido de la Resolución DP - 2007 - 142, documento mediante el cual fui retirado del cargo desempeñado (Defensor Auxiliar), el referido acto administrativo es inconstitucional e ilegal, es nulo (…)”.

Agregó que “(…) a través del acto administrativo en cuestión (Resolución DP — 2007 — 142) me informaron que la Resolución número DP — 2003 — 035, dictada en fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil tres (2003), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.380, de fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil tres (2003), contentiva de las normas de personal de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 6, numeral 6, se incluyó con la categoría de confianza el cargo de Defensor Auxiliar; en relación a este aspecto, es necesario manifestar que cuando ingresé a trabajar en la prenombrada institución defensorial (16/05/2001) el cargo de Defensor Auxiliar no tenía tal carácter (Cargo de Confianza) con el desempeño del cargo de Defensor Auxiliar la Defensoría del Pueblo creó derechos subjetivos a mi favor; por interpretación en contrario del Artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no me pueden retirar del cargo sin un procedimiento disciplinario previo, en tal sentido, considero que se vulneró el debido proceso, el derecho a la defensa y la estabilidad laboral, figuras jurídicas establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el (sic) la Ley de Estatuto de la Función Pública (…)”. En tal sentido, indicó que el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala que son nulos los actos administrativos cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal y que el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala que todo acto administrativo inconstitucional es nulo.

Indicó que la Resolución impugnada no puede transgredir normas constitucionales, ni legales por ser estas últimas de mayor jerarquía jurídica.

Manifestó que ninguna normal laboral puede aplicarse de forma retroactiva en perjuicio del trabajador, porque ello vulneraría los principios establecidos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Puntualizó que la “(…) Resolución DP — 2007 — 142, no fue debidamente motivada, no especifica (sic) las causas que produjeron el acto administrativo de retiro, requisito y formalidad necesarios para su valides (sic) y eficacia. Artículos 9, 14, 18, numeral 5, y 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Expresó que si “(…) hay alguna denuncia en mi contra la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela debió notificarme la apertura de la investigación disciplinaria, a fin de esgrimir mis alegatos (DERECHO DE DEFENSA Y DEBIDO PROCESO). Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

Agregó que la “(…) Defensoría del Pueblo no me otorgó el mes de disponibilidad ni realizó las gestiones de reubicación (…)”.

Solicitó la nulidad y consecuente suspensión de efectos de la Resolución Nº DP-2007-142 que se ordene su reincorporación al cargo de Defensor Auxiliar adscrito a la Defensoría Delegada del Pueblo del estado Sucre, la cancelación de los salarios dejados de percibir, así como la cancelación de los montos adeudados por los siguientes conceptos: Aguinaldos, bonos vacacionales, vacaciones, bono de productividad, prima de profesionalización, prima por hogar, prima por hijo, bono de transporte, prima de antigüedad y cualquier otro concepto que haya creado la Defensoría del Pueblo durante el tiempo que el querellante ha estado fuera del organismo; la cancelación de los aportes correspondientes al paro forzoso, las cotizaciones al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, importes de ahorro habitacional, contribuciones de caja de ahorro y fideicomiso a las instituciones correspondientes desde su retiro hasta que sea normalizada su situación jurídica y finalmente, estima la presente demanda en la cantidad de Novecientos Mil Bolívares (Bs. 900.000,00).

La parte actora además solicitó medida cautelar innominada de suspensión de efectos en los siguientes términos: “Requiero que el tribunal Contencioso Administrativo suspenda los efectos del acto administrativo de retiro (Resolución DP -2007-142)”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo este Órgano Jurisdiccional competente para conocer de la presente querella ejercida conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, tal como se desprende de la sentencia Nº 2013-034, de fecha 19 de febrero de 2013, pasa a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar sobre la base de las siguientes consideraciones:

II.1- De la solicitud cautelar

II.1.1- De los documentos consignados junto con la reforma del escrito libelar:

En tal sentido, procede este Tribunal a verificar los documentos producidos por la parte solicitante junto a su escrito libelar, cursantes al presente cuaderno de medidas:

- Copia simple de la Resolución Nº DP-2007-142, emanada del Despacho del Defensor del Pueblo, de fecha 04 de septiembre de 2007, la cual resolvió retirar y no declarar en situación de disponibilidad al hoy querellante, que cursa del folio siete (07) al ocho (08).
- Copia simple del Oficio Nº DP/DFDS-030-2007, de fecha 04 de septiembre de 2007, emanado de la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento de la Defensoría del Pueblo, mediante el cual se le notifica al querellante su retiro del cargo de Defensor Auxiliar, cursante del folio nueve (09) al once (11).
- Copia simple del Recurso de Reconsideración interpuesto por el hoy querellante ante la Dirección Ejecutiva de la Defensoría del Pueblo en fecha 18 de septiembre de 2007, que riela del folio doce (12) al folio trece (13).
- Copia simple de los Antecedentes de Servicio del ciudadano César Ríos Aguilarte, antes identificado, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo, que riela al folio catorce (14).
- Copia simple de los recibos de pago correspondientes a la primera quincena del mes de agosto del año 2001, a la segunda quincena del mes de enero del año 2002, a la primera y segunda quincena del mes de mayo del año 2002, a la primera y segunda quincena del mes de junio del año 2002, a la primera quincena del mes de julio del año 2002, a la segunda quincena del mes de noviembre del año 2002, a la segunda quincena del mes de diciembre del año 2002, a la primera quincena del mes de enero del año 2003, a la segunda quincena del mes de febrero del año 2003, a la primera y segunda quincena del mes de abril del año 2003, a la primera quincena del mes de junio del año 2003, que rielan del folio setenta y tres (73) al ochenta y tres (83).
- Originales de los boletos de viaje vía terrestre, contratados entre el querellante y las sociedades mercantiles Rodovias de Venezuela, C.A. y Terprivenca C.A. desde la ciudad de Cumaná a Caracas y de la ciudad de Caracas a Cumaná, cursante de los folios ochenta y cuatro (84) al ochenta y siete (87).
- Copia simple de la tarjeta de Servicios del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre del ciudadano César Ríos Guilarte, antes identificado, cursante al folio ochenta y ocho (88).

De lo anteriormente trascrito, se desprende en forma preliminar lo siguiente:

Que en fecha 04 de septiembre de 2007, fue dictada Resolución DP-2007-142, suscrita por el ciudadano Germán José Mundaraín Hernández, en su condición de Defensor del Pueblo, mediante la cual resolvió retirar y no declarar en situación de disponibilidad al hoy querellante del cargo de Defensor Auxiliar adscrito a la Defensoría Delegada del estado Sucre de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela y notificada mediante oficio Nº DP/DFDS-030-2007 de fecha 04 de septiembre de 2007, suscrito por el Director de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento Encargado de la Defensoría del Pueblo, contra la cual en fecha 18 de septiembre de 2007, el querellante ejerció recurso de reconsideración ante la Dirección Ejecutiva de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela y además recurrida en sede jurisdiccional en fecha 12 de marzo de 2008.

Que el hoy querellante, tenía una relación de empleo con la Defensoría del Pueblo, con el cargo de Defensor Auxiliar.

Que mediante Providencia Administrativa Nº 408, suscrita por el Presidente Encargado de la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), de fecha 18 de julio de 2011, se acordó la rescisión unilateral del contrato de obra Nº SU08-0133.

II.1.2- De la medida cautelar innominada

Se observa de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la parte quejosa solicita medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DP-2007-142, emanada del Despacho del Defensor de la Defensoría del Pueblo, de fecha 04 de septiembre de 2007.

No obstante, debe señalarse que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, contiene los requisitos de procedencia de las medidas cautelares y establece en su artículo 104 lo siguiente:

“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Resaltado de este Tribunal).

De la norma trascrita ut supra se desprende la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio.

En este orden, respecto a la medida solicitada cabe invocar los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicados de forma supletoria de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales establecen los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, los cuales disponen:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. (Resaltado de este Tribunal)

De los artículos trascritos ut supra, se evidencia la regla de supletoriedad en razón de la aplicación de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil; en este sentido, ha sido constante la jurisprudencia patria en afirmar que la procedencia de toda medida cautelar innominada está sujeta a la concurrencia de tres (03) requisitos a saber, i) que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), ii) que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y iii) que se evidencie el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

En tal sentido, este Tribunal observa que la parte demandante solicitó medida cautelar, con el objeto de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo en la Resolución Nº DP-2007-142, emanada del Despacho del Defensor de la Defensoría del Pueblo, de fecha 04 de septiembre de 2007, mediante el cual se resolvió retirar al querellante del cargo de Defensor Auxiliar, adscrito a la Defensoría Delegada del estado Sucre, de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela.

No obstante, esta juzgadora observa que el querellante no hizo alusión, ni fundamentó los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada; sin embargo, al analizar las documentales que cursan a los autos y a los fines de verificar la procedencia del fumus bonis iuris, se desprende de manera preliminar, que el ciudadano César Salvador Ríos Guilarte, titular de la cédula de identidad Nº V-9.452.453, mantuvo una relación de empleo público con la Defensoría del Pueblo, en el cargo de Defensor Auxiliar y que en fecha 04 de septiembre de 2007 fue dictada Resolución DP-2007-142 suscrita por el ciudadano Germán José Mundaraín Hernández, en su condición de Defensor del Pueblo y notificada al querellante en fecha 11 de septiembre de 2007, en la cual se resolvió retirarlo de su cargo, presuntamente en virtud que el cargo ejercido por el querellante, esto es, el cargo de Defensor Auxiliar es de libre nombramiento y remoción por ser calificado como de confianza; ahora bien, este Tribunal Superior debe señalar que no basta la simple solicitud de una medida cautelar para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente la necesidad de acordarla de forma inmediata, sino que el solicitante de la misma, tiene la carga de acreditar ante el Juez los alegatos y medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico, a los fines de demostrar la existencia del derecho que se alude como vulnerado.

En razón de lo anteriormente expuesto y visto que de las pruebas documentales consigandas en la causa, no se logró crear al menos la convicción en esta fase preliminar, que se haya vulnerado derechos del querellante de tal forma que sea necesario un decreto cautelar, este Órgano Jurisdiccional considerar que no se configura el extremo legal del fumus boni iuris. Así se decide.

Visto que no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación a los requisitos del periculum in mora y el periculum in damni por cuanto la concurrencia de todos es determinante para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DP-2007-142, emanada del Despacho del Defensor de la Defensoría del Pueblo, de fecha 04 de septiembre de 2007, mediante el cual se resolvió retirar al querellante del cargo de Defensor Auxiliar, adscrito a la Defensoría Delegada del estado Sucre, de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital le resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos solicitada por ciudadano CÉSAR RÍOS GUILARTE, titular de la cédula de identidad N° V- 9.452.453, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.457, actuando en su propio nombre y representación, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, en virtud del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DP-2007-142, emanada del Despacho del Defensor de la Defensoría del Pueblo, de fecha 04 de septiembre de 2007, mediante el cual se resolvió retirar al querellante del cargo de Defensor Auxiliar, adscrito a la Defensoría Delegada del estado Sucre, de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, notifíquese a la ciudadana Defensora del Pueblo.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los cinco (05) días del mes de agosto del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA,
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA.
En esta misma fecha, siendo la _________________ meridiem (______________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA

Exp. Nº 2008-337/GLB/CV/NGP