TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. Nro. 1948-11
En fecha 7 de diciembre de 2011, el abogado Tomás Antonio Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 45.397, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana JOULYS MERCEDES ÁVILA GUÁRATE, titular de la cédula de identidad Nro. 12.163.332, consignó ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal Distribuidor, recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 7557 de fecha 2 de septiembre de 2011, y 7689 de fecha 16 de noviembre de 2011, ambas suscritas por la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL.
Previa distribución efectuada el 8 de diciembre de 2011, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, la cual fue recibida el 9 del mismo mes y año.
Por auto de fecha 20 de diciembre de 2011, este Órgano Jurisdiccional admitió la querella funcionarial y ordenó la citación del Procurador General de la República, y la notificación de la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social.
El 15 de marzo de 2012, el abogado Alí Alberto Gamboa García, en su condición de Juez Temporal de este Órgano Jurisdiccional, se abocó al conocimiento de la presente causa, otorgando un lapso de cinco (3) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho de recusación de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por auto de fecha 30 de abril de 2012, se ordenó librar los oficios respectivos a los fines de notificar a las partes de la admisión del presente recurso, las cuales fueron consignadas en el presente expediente por el Alguacil de este Tribunal en fecha 12 de diciembre de 2012.
El 30 de enero de 2013, la abogada Vanessa Matamoros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 170.255, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de contestación a la querella.
El 18 de febrero de 2013, se fijó la audiencia preliminar para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las once de la mañana (11:00 a.m.), de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar en fecha 26 del mismo mes y año. Una vez expuestos los términos en los que quedó planteada la litis, ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio, declarando este Tribunal abierto dicho lapso, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por auto de fecha 20 de marzo de 2013, este Órgano Jurisdiccional se pronunció con respecto a la admisión de las pruebas promovidas por la parte querellante.
En fecha 25 de abril de 2013, se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguiente, a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar el 6 de mayo de 2013. Se dejó constancia que se publicaría el dispositivo del fallo en un lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 eiusdem.
El 15 de mayo de 2013, este Tribunal ordenó la publicación del dispositivo del fallo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, con el texto íntegro de la sentencia.
El 25 de julio de 2013, la abogada Fanny Mayerling Specht V. se abocó al conocimiento de la presente causa como Juez Suplente, en virtud del disfrute del periodo vacacional otorgado al abogado Juez Alí Alberto Gamboa García, en su carácter de Juez Temporal de este Tribunal desde el 17 de julio de 2013 al 13 de agosto de 2013, ambas fechas inclusive.
Realizado el estudio de las actas procesales pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El representante judicial de la querellante fundamentó su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó que su representada ingresó al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social en fecha 24 de abril de 2005, ejerciendo el cargo de “Procurador de Trabajadores”, adscrita a la “Procuraduría de Trabajadores en el Estado Miranda II sede Tienda Honda”.
Señaló que en la misma fecha fue a signada al cargo de Inspectora del Trabajo Jefe (E), el cual ejerció hasta el 7 de septiembre de 2011, cuando fue notificada de su remoción del referido cargo mediante la Resolución Nro. 7557 de fecha 2 de septiembre del mismo año, sin que posteriormente la Administración dictara el acto administrativo de retiro correspondiente, razón por la cual no le fue otorgado el lapso de un (1) mes de disponibilidad para las gestiones reubicatorias.
Afirmó que “(…) todo este proceso de remoción y destitución de los cargos ya aludidos, se materializó sin que la ciudadana JOULYS M. ÁVILA GUÁRATE tuviese acceso a las Actas que conforman el Expediente Administrativo, tuviese la oportunidad de ser oída con las garantías establecidas en nuestra Carta Fundamental; pudiese expresar sus alegatos y promover las pruebas que ella considerara pertinentes (…) Todo lo cual constituye una irrefragable violación del debido proceso previsto en el artículo 49 de nuestra Carta Magna (…)”.
Adujo que posteriormente, en fecha 16 de noviembre de 2011, la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social dictó Resolución Nro. 7689 mediante la cual procedió a removerla del cargo de “Procurador de Trabajadores”.
Denunció que los actos impugnados se encuentran afectados de nulidad absoluta por considerar que adolecen de los siguientes vicios:

1.- Violación al debido proceso y al derecho a la defensa por prescindencia del procedimiento legalmente establecido.

Aduce que a su representada no se le notificó de manera previa sobre la apertura y sustanciación de un expediente o procedimiento en su contra, razón por la cual, -a su juicio- la Administración actuó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo, considera que fueron vulnerados los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece el procedimiento disciplinario de destitución.
2.- Inmotivación.

Sostiene que los actos impugnados no hacen mención de los motivos o causas que le dieron lugar, en contravención a lo establecido en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece como requisito indispensable para la validez de los actos administrativos “Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieran sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”.

3.- Falso supuesto de hecho y de derecho.

Afirma que la Administración fundamentó su decisión en hechos que no ocurrieron, incidiendo directamente en la esfera de los derechos subjetivos y particulares de su representada y afectando la causa de los actos impugnados, por lo que considera que tal situación genera la anulabilidad del acto recurrido.

4.- Incumplimiento de las gestiones reubicatorias.

Denuncia que la Administración no cumplió con las formalidades esenciales al dictar el mencionado acto, toda vez que no realizó las gestiones reubicatorias, razón por la que solicita sea declarada la nulidad absoluta de los actos impugnados.
Con fundamento en los razonamientos expuestos, la parte actora solicitó que se declare con lugar la presente querella funcionarial, y en consecuencia, i) la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 7557 de fecha 2 de septiembre de 2011, mediante el cual se le removió del cargo de Inspector del Trabajo Jefe; ii) la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 7689 de fecha 16 de noviembre de 2011, mediante el cual se le removió del cargo de “Procurador de Trabajadores”; iii) ordene su reincorporación a los cargos que ostentaba para la fecha “de su ilegal remoción (destitución)”, o a otro cargo de de igual o superior jerarquía; iv) ordene el pago de los sueldos dejados de percibir, así como todos los beneficios socioeconómicos (aumentos de sueldo, bono vacacional, aguinaldos y cesta tickets) desde la fecha “de su ilegal remoción (destitución)”, hasta la fecha de ejecución de la sentencia; v) ordene se compute como servicio activo a los efectos del cálculo de su antigüedad, el lapso transcurrido entre “su ilegal remoción (destitución)” y la fecha de la sentencia que ordene su reincorporación al órgano querellado.

II
DE LA CONTESTACIÓN

La representación en juicio del órgano querellado, negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los alegatos expuestos por la parte actora en los siguientes términos:
Que en el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no se requiere efectuar un procedimiento previo para retirarlos, toda vez que en el caso concreto la recurrente se desempeñó ejerciendo las funciones asignadas a los cargos de “Inspector del Trabajo Jefe” y “Procurador de Trabajadores”, el cual es considerado de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 26 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo.
Que “(…) el acto impugnado contiene la decisión administrativa de remoción de la funcionaria y fue dictada en ejercicio de las potestades propias para la administración de personal, y no en ejercicio de potestades disciplinarias. Así, la voluntad del órgano en este caso, quedó validamente adoptada con la decisión de la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad, actuando en función administrativa (…)”.
Que la parte recurrente erró al alegar los vicios de inmotivación y falso supuesto simultáneamente, toda vez que los mismos se excluyen entre sí, razón por la cual considera la parte querellada que este Tribunal debe desechar el vicio de inmotivación.
Que es falso que el órgano que representa haya incurrido en el vicio de falso supuesto, en virtud que -a su juicio- quedó demostrado que la ciudadana Joulys M. Ávila Guárate, antes identificada, realizaba funciones que catalogaban los cargos que ejercía como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, razón por la cual considera que los actos impugnados se encuentran ajustados a derecho.
Con fundamento en los alegatos anteriormente expuestos, la parte querellada solicitó se declare sin lugar la presente querella interpuesta en contra del Concejo Municipal del municipio Libertador.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previa lectura de las actas procesales y tomando en consideración los alegatos expuestos por ambas partes, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones:
La presente querella se circunscribe en la pretensión de nulidad de la parte actora, ejercida contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 7557 de fecha 2 de septiembre de 2011, y 7689 de fecha 16 de noviembre de 2011, ambas suscritas por la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social.
En este sentido, la parte querellante alega como vicios de nulidad absoluta del referido acto i) la violación del derecho al debido proceso y a la defensa por prescindencia del procedimiento legalmente establecido; ii) la inmotivación; iii) el falso supuesto de hecho y de derecho y iv) el incumplimiento de las gestiones reubicatorias.

1- De la violación del derecho al debido proceso y a la defensa por prescindencia del procedimiento legalmente establecido.

La parte querellante adujo que a su representada no se le notificó de manera previa, sobre la apertura y sustanciación de un expediente o procedimiento en su contra, razón por la cual, -a su juicio- la Administración actuó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo, considera que fueron vulnerados los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece el procedimiento disciplinario de destitución.
Sobre este particular, debe precisar este Tribunal que el derecho al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo.
En tal sentido, la violación del debido proceso se encuentra íntimamente ligada a la vulneración del derecho a la defensa del administrado, cuando el interesado: i) no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, ii) se le impide su participación, iii) se le impide el ejercicio de sus derechos, o iv) se le prohíbe realizar las actividades probatorias que considere necesarias para salvaguardar sus derechos e intereses.
De esta manera, el debido proceso no se limita a que el acto administrativo que afecta al administrado haya sido dictado luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le hayan otorgado, tales como el derecho de alegar y de promover pruebas, entre otros.
Así, cuando la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y ello trae como consecuencia que se atenúe sustancialmente las garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que culmine el procedimiento debe ser declarado nulo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 1421 de fecha 6 de junio de 2006 caso: Ángel Mendoza Figueroa).
Con respecto al procedimiento legalmente establecido, el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente:

“Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.”.(Resaltado de este Tribunal).

El numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, antes transcrito, prevé la nulidad del acto administrativo bien i) cuando este hubiese sido dictado por autoridades manifiestamente incompetentes o ii) cuando este haya sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
En este orden de ideas, cabe destacar que tal como se señaló supra, el supuesto a que se refiere dicha norma se encuentra vinculado al derecho constitucional del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “-el cual abarca el derecho a la defensa- como un derecho exigible en todo procedimiento administrativo y jurisdiccional, dirigido a garantizar el particular ejercicio de todos los mecanismos que le proporciona el ordenamiento jurídico para la defensa de sus derechos e intereses”. (Vid. sentencia Sala Político Administrativa Nro. 00615 del 5 de junio de 2012).
De esta manera, este derecho constitucional comprende, entre otras garantías del administrado, su notificación sobre el inicio del procedimiento, el acceso al expediente, la presentación de alegatos, y de ser oído; la asistencia del abogado durante la tramitación del procedimiento; la promoción, control e impugnación de los medios probatorios que correspondan; la obtención de una decisión expresa motivada y, finalmente, el derecho a ser informado sobre los medios que tiene a su alcance y la oportunidad para ejercerlos. (Vid. entre otras, sentencias de la Sala Político Administrativa Nros. 00053 del 18 de enero de 2007 y 01097 del 22 de julio de 2009).
En conexión con lo expuesto, este Tribunal considera necesario precisar que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, se refiere a los casos en los que “no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado”. (Vid. sentencias de la Sala Político Administrativa Nros. 00092, 02780 y 00382 de fechas 19 de enero y 7 de diciembre de 2006 y 27 de marzo de 2008, respectivamente).
En este mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que “cualquier irregularidad en el procedimiento administrativo no acarrea la nulidad del acto administrativo dictado, sino que ésta se produce sólo cuando la prescindencia del procedimiento sea total y absoluta y en aquellos casos en que la irregularidad denunciada haya vulnerado el derecho a la defensa del administrado”. (Vid. sentencia Nro. 00054 del 21 de enero de 2009).
Al circunscribir el análisis anterior al caso concreto, se observa que el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:
“Artículo 78.- El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.
2. Por pérdida de la nacionalidad.
3. Por interdicción civil.
4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.
5. Por reducción de personal (…).
6. Por estar incurso en causal de destitución.
7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.
(…)”.

Asimismo, los artículos 19, 20 y 21 eiusdem refieren lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
“Artículo 20.- Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza”.
Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

En este mismo orden de ideas, el artículo 26 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social señala:
“Artículo 26.- Se declaran de confianza y, por tanto, serán de libre selección y remoción, los cargos del Ministerio del Trabajo que, por la índole de sus funciones, comprendan actividades de inspección del trabajo, vigilancia y fiscalización de las condiciones de trabajo y de seguridad social e industrial, así como la potestad de imponer sanciones. Dichos cargos son aquellos cuyos códigos, grados y denominaciones se discriminan a continuación:
(…) Inspector del Trabajo Jefe.
(…omissis…)
(…) Procurador de Trabajadores.
(…omissis…)”.

De los artículos anteriormente transcritos, se observa que en principio, el referido artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las situaciones específicas en que procede el retiro de la Administración Pública.
De igual manera, el artículo 19 eiusdem que es la norma de aplicación genérica de los cargos de carrera y de los de libre nombramiento y remoción, el artículo 20 del mencionado cuerpo normativo, enumeran los cargos considerados de libre nombramiento y remoción por ser estos i) de alto nivel o ii) de confianza, y finalmente el artículo 21 hace un análisis mas extenso de los cargos de confianza señalando que estos serán aquellos que requieran de un alto grado de confidencialidad en los diferentes despachos.
Asimismo, se desprende del artículo 26 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, que los cargos de “Inspector del Trabajo Jefe” y “Procurador de Trabajadores”, se encuentran catalogados como de confianza y, por tanto, “de libre selección y remoción”, por la índole de sus funciones.
En el caso de autos, se observa de la lectura de los actos administrativos impugnados (folios 28 del expediente judicial y 208 del expediente administrativo), que la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social procedió a remover a la querellante de los cargos de “Inspector del Trabajo Jefe” y “Procurador de Trabajadores” por considerarlos de libre nombramiento y remoción.
En referencia a la naturaleza de los actos administrativos de remoción y retiro, resulta necesario precisar quien aquí decide, que para que estos se configuren y surtan sus efectos, solo basta con la simple manifestación de voluntad de la Administración notificada al funcionario, en razón de la condición de confianza y de libre nombramiento y remoción, quien al ingresar a la Administración sin cumplir con el requisito del concurso público, no se encuentra amparado por la estabilidad en el cargo que ocupa por no ser funcionario de carrera.
De esta manera, en el presente caso, se observa de la lectura del escrito libelar, que la parte actora confunde la “remoción” con la “destitución”, constituyendo esta última la consecuencia derivada de una investigación administrativa disciplinaria en contra del funcionario, por considerar que éste cometió alguna falta que genera una sanción.
En este sentido, del análisis de las pruebas que corren insertas a los autos, se desprende que la Administración procedió a remover a la querellante por considerar que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción, por lo que de conformidad con lo ya explanado en la presente decisión, no era necesario dar inicio a un procedimiento previo, toda vez que la parte actora no fue objeto de investigación administrativa alguna.
Establecido lo anterior, resulta forzoso para quien aquí decide desestimar la denuncia realizada por la parte querellante en referencia a la violación del derecho al debido proceso y a la defensa por el incumplimiento del procedimiento legalmente establecido. Así se decide.

2- De la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto.

En su escrito libelar, la parte actora alegó como vicio de nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados, la inmotivación del mismo, en razón de que -a su juicio- la Administración no señaló las causas o razones en que se fundamentó para tomar su decisión, dejando a su representada en estado de indefensión.
Al mismo tiempo, la parte querellante denunció que el acto administrativo impugnado se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que la Administración fundamentó su decisión en hechos falsos y no probados durante el procedimiento llevado en vía administrativa.
De lo antes indicado este Tribunal observa que se alegó en forma conjunta el vicio de falso supuesto y el vicio de inmotivación, los cuales de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia son excluyentes entre sí, ya que el primero de ellos alude a la omisión en el acto administrativo de los argumentos de hecho y de derecho en los cuales se basó la Administración para dictarlo, y el segundo se refiere a la apreciación errada de los hechos, razón por la cual, mal podría alegarse la ausencia de argumentos en el acto administrativo y al mismo tiempo denunciar una apreciación errada de los mismos.
Así, la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nros. 169 y 474 de fechas 14 de febrero de 2008 y 23 de abril de 2008, respectivamente).
Se desprende del fallo parcialmente transcrito, que la posibilidad de la existencia simultánea de los vicios de falso supuesto e inmotivación es admisible o viable, siempre y cuando los argumentos respecto al último de los vicios antes mencionados, no se refieran a la omisión de las razones que fundamentan el acto, sino que deben estar dirigidos a dar una motivación contradictoria o ininteligible; es decir, cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante.
Ahora bien, con respecto a la exigencia de la motivación del acto administrativo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han interpretado en forma pacífica y reiterada que ésta consiste en la indicación de las diferentes razones que la Administración ha tenido en cuenta para manifestar su voluntad, razón por la cual el referido vicio se constituiría con la falta de fundamentos y no cuando los mismos sólo son escasos; dado que la motivación se encuentra vinculada con la defensa de los administrados y con la posibilidad de que la autoridad judicial pueda revisar su legalidad. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 46 de fecha 17 de enero de 2007, caso: Federación Farmacéutica Venezolana).
Circunscribiendo lo anterior al caso concreto, de la lectura de los alegatos esgrimidos por la parte actora en su escrito libelar, se desprende en el caso que nos ocupa lo señalado por la parte querellante no va dirigido a manifestar que los fundamentos de la motivación del acto impugnado hayan sido incomprensibles, confusos o discordantes, sino que tal argumento, va referido al hecho de que dicha motivación no existió, debido a que el acto no señaló “los motivos, causas o hechos que dieron lugar a los actos administrativos”, razón por la cual, tal alegato va dirigido a la inmotivación absoluta del acto.
En razón de lo antes expuesto, considera este Órgano Jurisdiccional que existe una contradicción al alegarse ambos vicios (inmotivación y falso supuesto), toda vez que al fundamentar la Administración incorrectamente el acto, ya sea por errar en la norma aplicada o por basar su decisión en falsos hechos, efectivamente está motivando el acto, pudiendo hablarse únicamente de falso supuesto. En consecuencia, se desestima el alegato de inmotivación del acto administrativo impugnado. Así se declara.

3.- Del vicio de falso supuesto de hecho.

Afirmó la parte querellante, que la Administración fundamentó su decisión en hechos que no ocurrieron, incidiendo directamente en la esfera de los derechos subjetivos y particulares de su representada y afectando la causa de los actos impugnados, a saber i) la Resolución Nro. 7557 de fecha 2 de septiembre de 2011; y ii) la Resolución Nro. 7689 de fecha 16 de noviembre de 2011, ambas emanadas del Despacho de la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.
Con relación al vicio de falso supuesto, se ha establecido que éste puede manifestarse de dos maneras: como falso supuesto de hecho y como falso supuesto de derecho, manifestándose el primero de ellos cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El segundo caso se configura cuando los hechos que dieron origen a la decisión administrativa efectivamente existen y se corresponden con lo acontecido, pero la Administración al dictar el acto fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente, incidiendo en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
Sobre el vicio de falso supuesto de hecho, ha precisado la Sala Político Administrativa que este se produce cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, afectando la causa del acto administrativo y acarreando su nulidad. (Vid. Sentencia Nro. 00504 del 30 de abril de 2008, caso: Jairo Addin Orozco Correa y José Joaquín Bermúdez Cuberos).
Por otra parte, el falso supuesto de derecho se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, lo cual acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 00371 de fecha 24 de abril de 2012, caso: Banesco Banco Universal, C.A).
Precisado lo anterior, tomando en consideración que la parte accionante denunció que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, este Tribunal pasará a examinar si los supuestos fácticos del acto administrativo se corresponden con las circunstancias probadas en el presente expediente.

i) De la Resolución Nro. 7557 de fecha 2 de septiembre de 2011, suscrita por la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.

La parte querellante denunció que la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social procedió a removerla del cargo de “Inspector del Trabajo Jefe”, del cual se encontraba como “Encargada”.
Ahora bien, a los fines de determinar la legalidad del acto de remoción contenido en la Resolución Nro. 7557 de fecha 2 de septiembre de 2011, suscrito por la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, considera necesario este Tribunal precisar que la “Encargaduría” es la situación administrativa mediante la cual el funcionario asume el ejercicio de un determinado cargo dentro de la Administración Pública pero sin la titularidad expresa del mismo, pues, se trata en todo caso de un nombramiento por un período de tiempo determinado, para el desarrollo por parte del funcionario de las atribuciones y funciones inherentes al cargo, pero sin detentar la condición de titular del cargo en cuestión. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2010-213, de fecha 22 de febrero de 2010, caso: Carmen Teresa Goicochea).
Así, bajo la figura de la “Encargaduría” el funcionario asume la realización de una labor, en sustitución de otro, desempeñando de manera temporal las funciones inherentes a un cargo similar o superior al que anteriormente ejercía, y una vez culminada la encargaduría tiene derecho a ser reincorporado nuevamente al cargo que desempeñaba como titular.
Señalado lo anterior, de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial, se desprenden las siguientes pruebas:
• Folio 29. Oficio Nro. 796 de fecha 22 de abril de 2005, suscrito por la Directora General Sectorial de Personal (E) del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, dirigido a la ciudadana Joulys M. Ávila Guárate, antes identificada, mediante el cual se le notificó su ingreso al cargo de “Procurador de Trabajador (Grado 99)”.
• Folio 24. Oficio Nro. 4250 de fecha 10 de octubre de 2007, suscrito por la Directora de la Oficina de Personal del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo el Trabajo y Seguridad Social y dirigido a la Procuraduría de Trabajadores, mediante el cual se les hizo saber lo siguiente:
“(…) la funcionaria JOULYS M. ÁVILA G., (…), quien actualmente ocupa el cargo de PROCURADOR DE TRABAJADOR, (…), en la Procuraduría de Trabajadores en el Estado Miranda II sede Tienda Honda, adscrito a la Dirección de Coordinación de Procuradurías de Trabajadores, dependiente de esa Procuraduría General, ocupa por Encargaduría el cargo de INSPECTOR DEL TRABAJO JEFE (E), (…), adscrito a la Inspectoría del Trabajo en el Municipio Libertador Sur, dependiente de la Coordinación de la Zona Capital.
Dicha encargaduría tiene vigencia a partir del 09 del (sic) julio de 2007 (…)”. (Resaltado de la Administración).

• Folio 25. Punto de Cuenta Nro. 3416, de fecha 5 de octubre de 2007, mediante el cual se sometió a consideración la “Encargaduría” de la ciudadana Joulys M. Ávila Guárate, antes identificada, en el cargo de Inspector del Trabajo Jefe (Encargada), adscrito a la Inspectoría del Trabajo en el Municipio Libertador Sur, dependiente de la Coordinación de la Zona Capital, con vigencia a partir del 9 de julio de 2007, la cual fue autorizada por el Ministro del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social.
• Folio 28. Resolución Nro. 7557 de fecha 2 de septiembre de 2011, suscrita por la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, mediante la cual procedió a remover a la querellante en los siguientes términos:
“(…) procedo a Remover a partir de la fecha de su notificación a la ciudadana JOULYS MERCEDES ÁVILA GUÁRATE, (…), en el cargo de Inspector del Trabajo Jefe, (…), en la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, en el Distrito Capital, dependiente de la Coordinación Zona Metropolitana, cargo que ostenta según Resolución Nº 7418, de fecha 25 de abril de 2005 (…).
He girado Instrucciones pertinentes, a fin de que se proceda al trámite del pago correspondiente, por los conceptos de la prestación de antigüedad y demás prestaciones sociales que pudieren corresponderle (…)”. (Resaltado de la Administración).

De los mencionados elementos probatorios se evidencia lo siguiente: i) que la querellante era titular del cargo de “Procurador de Trabajadores” desde el 22 de abril de 2005, fecha en que le fue notificado su ingreso; ii) que la querellante fue autorizada para ejercer el cargo de “Inspector del Trabajo Jefe” como Encargada desde el 5 de octubre de 2007; iii) que la querellante fue removida del cargo de “Inspector del Trabajo Jefe” (Encargada) en fecha 2 de septiembre de 2011; iv) que en el mismo acto de remoción se procedió a retirar a la querellante, toda vez que la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social afirmó haber girado las instrucciones para la procedencia del pago de las prestaciones sociales.
Verificado lo anterior, y tomando en consideración la naturaleza de la figura de la “Encargaduría”, en la cual el funcionario asume el ejercicio de un determinado cargo dentro de la Administración Pública pero sin la titularidad expresa del mismo, observa este Tribunal que la Administración erró al pretender remover y retirar a la ciudadana Joulys M. Ávila Guárate, antes identificada, del cargo de “Inspector del Trabajo Jefe” (Encargada), del cual no era titular, configurándose de esta manera el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la parte actora. Así se decide.

Visto lo precedentemente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 7557 de fecha 2 de septiembre de 2011, suscrita por la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social. Así se decide.

ii) De la Resolución Nro. 7689 de fecha 16 de noviembre de 2011, suscrita por la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.

La parte actora alegó que la Administración fundamentó el acto impugnado en hechos falsos, afectando de esta manera la causa del mismo, y generando en consecuencia su nulidad.
En este sentido, se observa que el acto administrativo impugnado es del tenor siguiente:
“(…) procedo a Remover a partir de su notificación a la ciudadana Joulys Mercedes Ávila Guárate, (…), del cargo de Procurador de Trabajadores, (…), adscrita a la Dirección de Coordinación de Procuradurías de Trabajadores, dependiente de la Dirección General de Procuraduría Nacional de Trabajadores, cargo que ostenta según punto de cuenta Nº 660, de fecha 24 de abril de 2005, el cual se declara de confianza, de acuerdo al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 26 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social (…)”.(Resaltado de la Administración).

Del acto antes transcrito, se observa que la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social procedió a remover a la querellante del cargo de “Procurador de Trabajadores”, fundamentando su decisión en los artículos 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 26 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, catalogando al referido cargo como de confianza.
Con respecto a los cargos de confianza, se observa que en la presente decisión fueron analizados los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen que los cargos son considerados de libre nombramiento y remoción, haciendo un análisis de los cargos de confianza y señalando que estos serán aquellos que requieran de un alto grado de confidencialidad en los diferentes despachos.
Asimismo, se señaló que el artículo 26 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, establece que el cargo de “Procurador de Trabajadores”, se encuentra catalogado como de confianza y, por tanto, “de libre selección y remoción”, por la índole de sus funciones.
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional considera necesario destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha establecido que según el caso, podría ser posible determinar la naturaleza de un cargo mediante la evaluación de las funciones asignadas, resultando un medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejen las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño).
Respecto a las funciones ejercidas por el funcionario que ocupa el cargo de “Procurador de Trabajadores” se observa que corre inserto a los folios 122 al 124 del expediente judicial, Manual Descriptivo mediante el cual se pudo evidenciar que entre las tareas ejercidas por éste se encuentran las siguientes: i) representar a los trabajadores como defensor de sus derechos laborales; ii) realizar y revisar cálculos, poderes legales y proyectos de demandas preparados en la Dirección General de Procuraduría Nacional de Trabajadores; iii) evacuar consultas orales o escritas formuladas por los Trabajadores, respecto a la interpretación de la Ley del Trabajo y su Reglamento; iv) atender los reclamos formulados por los trabajadores ante la Procuraduría del Trabajo en relación a casos no conciliados ante la Inspectoría del Trabajo; v) redactar y firmar toda la documentación de tipo legal y administrativa ingresada a la Procuraduría de Trabajadores.
Visto lo anterior, se desprende que el cargo de “Procurador de Trabajadores”, tiene entre sus funciones representar judicialmente y/o asistir jurídicamente a título gratuito a los trabajadores. Aunado a ello, se observa que redacta y firma toda la documentación de tipo legal y administrativa, todo lo cual denota asistencia y asesoramiento, así como también confidencialidad por la titularidad y ejercicio del cargo, es decir, connota funciones de alto grado de confidencialidad.
Adicionalmente, se destaca que el cargo de “Procurador del Trabajo”, por tener entre sus funciones analizar e interpretar los reglamentos internos de las empresas, contratos de trabajos individuales y colectivos propuestos por los trabajadores y organizaciones sindicales, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que ejerce el funcionario investido de tal facultad, siendo un cargo que revela un alto grado de confianza. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2009-998 de fecha 4 de junio de 2009 caso: Ana Rosa Pedraza de Rey).
Además de ello, el cargo de “Procurador de Trabajadores” se encontraba catalogado como de confianza y por tanto “de libre nombramiento y remoción” conforme a lo establecido en el artículo 26 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.
En este orden de ideas, verificado como ha sido que las funciones que ejercía la ciudadana Joulys M. Ávila Guárate, antes identificada, en el ejercicio del cargo de “Procurador de Trabajadores”, se encontraban dirigidas a la asistencia y asesoría laboral, así como al análisis e interpretación de documentos, y visto el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, donde se estableció que el mencionado cargo connota funciones de alto grado de confidencialidad, este Tribunal de conformidad con las pruebas aportadas al proceso y acogiendo el criterio de nuestra Alzada, así como lo establecido en la normativa legal antes mencionada, considera que el cargo de “Procurador de Trabajadores” es un cargo de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la querellante se encontraba sujeta a la posibilidad de ser removida del cargo que ocupaba. Así se decide.

Con fundamento a lo anteriormente expuesto, al no verificarse que la Administración se fundamentara en hechos falsos o inexistentes o los hubiere apreciado o valorado erróneamente, y verificado que tales hechos fueron subsumidos correctamente en el supuesto normativo previsto en los artículos 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 26 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, resulta forzoso para este Tribunal desestimar la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho efectuada por la parte actora y declarar ajustada a derecho la Resolución Nro. 7689 de fecha 16 de noviembre de 2011, suscrita por la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social mediante la cual se procedió a remover a la funcionaria del cargo de “Procurador de Trabajadores”. Así se declara.

4.- Incumplimiento de las gestiones reubicatorias.

Finalmente, la parte querellante denunció que la Administración no cumplió con las formalidades esenciales al dictar los actos impugnados, toda vez que no realizó las gestiones reubicatorias, razón por la que solicitó sea declarada su nulidad absoluta.
En referencia a las gestiones reubicatorias, los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aún vigente, señalan lo siguiente:
“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.

“Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.

De los artículos transcritos se infiere lo siguiente: i) que la disponibilidad es la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; ii) que durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración.
De lo anterior, se desprende que las gestiones reubicatorias proceden única y exclusivamente cuando el funcionario objeto de remoción ostenta la condición de funcionario de carrera, entendiéndose como tal a los funcionarios que han ingresado a la Administración Pública producto del concurso público al que hace alusión el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, se observa que habiéndose declarado como de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción el cargo de “Procurador de Trabajadores”, y tomando en consideración que no se desprende prueba alguna que hiciera presumir a quien aquí decide que la accionante ostentaba la condición de funcionario de carrera, concluye este Tribunal que tales gestiones reubicatorias no le eran aplicables a la querellante. Así se decide.

En consecuencia de lo anterior, se desecha la denuncia de la omisión de las gestiones reubicatorias alegada por la parte actora. Así se declara.

En relación a lo antes mencionado y vista la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nro. 7557 de fecha 2 de septiembre de 2011, suscrito por la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social mediante la cual se removió a la querellante del cargo de “Procurador de Trabajadores”, este Órgano Jurisdiccional ordena al órgano querellado, pague a favor de la ciudadana Joulys M. Ávila Guárate, antes identificada, los sueldos dejados de percibir de forma integral, desde el 7 de septiembre 2011, (fecha de notificación del referido acto) hasta el 23 de noviembre de 2011, fecha de notificación del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 7689 de fecha 16 de noviembre de 2011, por la cual fue removida del cargo de “Procurador de Trabajadores”, siendo esta ajustada a derecho. Así se declara.

En relación al pago de los llamados “cesta ticket”, se observa que para ser acreedora de los mismos, es necesaria la efectiva prestación del servicio, ya que los mismos se generan cuando el funcionario está en servicio activo del cargo, razón por la cual se declara improcedente dicha solicitud. Así se decide.

En referencia a la solicitud del pago de los aumentos salariales, bono vacacional y aguinaldos, debe precisar este Tribunal que la solicitud realizada por la parte accionante resultó genérica e indeterminada, razón por la cual se desestima la misma, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

Finalmente, se ordena al órgano querellado compute como servicio activo a los efectos del cálculo de la antigüedad de la querellante, el lapso comprendido desde el 7 de septiembre 2011, hasta el 23 de noviembre de 2011. Así se decide.

Con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho antes expresados, este Tribunal declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Tomás Antonio Pérez, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Joulys M. Ávila Guárate, antes identificada, contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 7557 de fecha 2 de septiembre de 2011, y 7689 de fecha 16 de noviembre de 2011, ambas suscritas por la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Tomás Antonio Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 45.397, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana JOULYS MERCEDES ÁVILA GUÁRATE, titular de la cédula de identidad Nro. 12.163.332, contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 7557 de fecha 2 de septiembre de 2011, y 7689 de fecha 16 de noviembre de 2011, ambas suscritas por la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.
En consecuencia:
1.- Se DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 7557 de fecha 2 de septiembre de 2011, suscrita por la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social.
2.- Se DECLARA ajustado a derecho del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 7689 de fecha 16 de noviembre de 2011, suscrita por la Ministra del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.
3.-Se ORDENA al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social pague a favor de la ciudadana Joulys M. Ávila Guárate, antes identificada, los sueldos dejados de percibir de forma integral, desde el 7 de septiembre 2011, (fecha de notificación de la Resolución Nro. 7557.) hasta el 23 de noviembre de 2011, fecha de notificación de la Resolución Nro. 7689 de fecha 16 de noviembre de 2011.
4.- Se ORDENA al órgano querellado compute como servicio activo a los efectos del cálculo de la antigüedad de la querellante, el lapso comprendido desde el 7 de septiembre 2011, hasta el 23 de noviembre de 2011.
5.- Se NIEGA la solicitud de pago de los “cesta tickets”, bono vacacional, aumento de sueldo y aguinaldos en los términos establecidos en la presente decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZ SUPLENTE,

FANNY MAYERLING SPECHT V.
LA SECRETARIA,

YOIDEE NADALES

En esta misma fecha, siendo las dos post meridiem (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nro. -2013.

LA SECRETARIA,

YOIDEE NADALES
*Exp: 1948-11