REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA En el juicio que por reclamación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, sigue el ciudadano YASEF DAVID GUERRERO GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 18.425.070., representado judicialmente por los abogados Yelene Fernández y Antonio Barreto, contra la sociedad mercantil POLICLINICA DE MARACAY C.A, inscrita ante originalmente ante Registro de Comercio llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 20/03/1970, tomo único 122; representada judicialmente por los abogados Roxana Iciarte y Ángel Aldana, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, dictó sentencia definitiva en fecha 03 de junio de 2013, mediante la cual declaró con lugar la demanda. Contra la anterior decisión, fue ejercido por ambas partes, recurso de apelación. Recibido el expediente del Juzgado a quo, se fijó oportunidad para la audiencia, celebrada la misma y dictado el pronunciamiento del fallo oral, se pasa a reproducir el mismo, en los siguientes términos: I DEL LIBELO Y DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA Alega la accionante en el libelo de demanda, lo siguiente. Que, fue contratado en fecha 01 de marzo de 2010, teniendo el cargo de Medico, quien fue despedido injustificadamente en fecha 01 de enero de 2012, siendo su tiempo de servicio 1 año y 10 meses ininterrumpidos, devengando para el momento del citado hecho un sueldo de Bs. 8.000 mensual. Que, el ingreso del accionante se realizo bajo la figura de un contrato a tiempo indeterminado, y en fecha 1 de enero de 2011, la demandada le hace firmar un contrato por tiempo determinado, haciendo presumir la existencia de una prestación de servicio profesional, a los fines de desvirtuar la relación laboral. Que, la demandada le descontaba de su sueldo, el Impuesto al valor Agregado, hecho imponible nunca generado por el actor en razón de que jamás llego a realizar factura alguna que generar dicho impuesto, evidenciándose un descuento indebido. Que, asimismo le descontaban por paciente atendido un porcentaje, dependiendo de la situación, es decir, cuando se trataba de pacientes asegurados atendidos por emergencia, por tal atención se le pagaba la cantidad de Bs. 220 y deducían Bs. 59,40 equivalente al 27%, si eran pacientes que no tenían seguro le pagaban el monto de Bs. 220 pero se descontaban Bs. 37,40, correspondiente al 17%, si el paciente estaba hospitalizado y tenía el accionante que subir a piso le pagaban Bs. 65 deducían el monto de Bs. 17,55 correspondiente al 247%, aduciendo la demandad que estas deducciones se aplicaban por presuntos gastos administrativos, que en ningún momento fueron justificados ni soportados: la suma de los conceptos pagados, efectuadas las deducciones antes explicadas, arrojaban el monto de Bs. 8.000 mensual aproximadamente. Que en cuanto a la naturaleza de la contraprestación, el salario devengado es fijo, disfrazado por comisiones por pacientes, hechas las ilegales deducciones relativas al cobro indebido del IVA y presuntos gastos administrativos, para enmascarar el pago de la contraprestación. Que siendo infructuosas las actuaciones para un arreglo y pago amigable y extrajudicial, por concepto de prestaciones sociales que le corresponden al accionante es por lo que se acude a demandar a la Policlínica Maracay, a que convenga o en su defecto sea condenada por el tribunal a pagar los siguientes conceptos: Que, el salario verdaderamente devengado era de Bs. 12.121,21 y no de Bs. 8.000,00, como pretendía simular la demandada, siendo que el total deducido de un 34% del salario devengado representa la cantidad de Bs. 4.121,21. Reclama: Antigüedad: Bs. 54.422,18. Indemnización por Despido Injustificado: Bs. 25.781,40. Indemnización por Sustitución de Preaviso: Bs. 19.336,05. Vacaciones completas: Bs. 11.832,74. Bono vacacional completo: Bs. 5.871,88. Utilidades Completas: Bs. 11.121,00. Intereses de prestaciones sociales: Bs.3.442,01. Intereses por mora: Bs. 1.980,00. Asimismo, se reclama el reintegro de lo descontado indebidamente, es decir el porcentaje que le deducían por IVA y gastos administrativos, los cuales corresponden a la cantidad de Bs. 90.666,62. Total: Bs. 222.453,88. Asimismo, demandan las costas, estimadas prudencialmente por este tribunal. Solicitan se aplique la corrección monetaria o indexación judicial, e intereses de mora. Solicitan que la presente demanda sea declara con lugar, con los demás pronunciamientos de ley. Alega la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda lo siguiente: Niega, que el accionante haya prestado servicios para la accionada como medico desde el 01 de marzo de 2010 y que haya sido despedido injustificadamente el 01 de enero de 2012; ya que el actor se desempeñaba como profesional médico contratado, desarrollando una labor independiente, no exclusiva, no se encontraba a la orden, subordinación y disposición de la accionada. En lo anterior se fundamenta para rechazar los conceptos y cantidades reclamadas. Solicita, se declare sin lugar la demanda. La parte demandada no compareció a la audiencia de juicio. II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Ahora bien, a los fines de decidir la presente causa, esta Alzada considera necesario traer a colación decisión dictada por la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal, donde estableció: “El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que en el día y hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, las partes o sus apoderados judiciales, deberán concurrir para exponer oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, sin permitir la alegación de nuevos hechos. De igual forma dispone que, si el demandado no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, y el Juez debe sentenciar la causa en forma oral con base en dicha confesión, la cual reducirá en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 810 de fecha 18 de abril de 2006, con motivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al interpretar la confesión ficta prevista en el artículo 151 eiusdem, estableció lo siguiente: Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta que la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos. Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria. A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba. En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos. Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia. En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso. (Resaltado de la Sala). De acuerdo con el criterio expresado, cuando la parte demandada no comparezca, a la audiencia de juicio, el Juez debe decidir la causa de inmediato y en forma oral, atendiendo a la confesión ficta del demandado, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante y tomando en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta ese momento consten en autos, o dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a la audiencia oral, cuando el Juez se haya acogido a la previsión prevista en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, caso en el cual deberá dejar expresa constancia de esa circunstancia, a fin de que las partes puedan, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, interponer los recursos a que hubiere lugar, conforme a lo manifestado por esta Sala en sentencia N° 0248 en fecha 4 de abril de 2005. La Sala Constitucional en el mencionado fallo no hizo ninguna salvedad cuando se refirió a los argumentos y pruebas que consten autos, luego deben analizarse el libelo, la contestación a la demanda y las pruebas de las partes. La confesión ficta del demandado a que se refiere el fallo en cuestión no implica que haya que dar la razón al demandante, sino que no debe obviarse la incomparecencia del demandado a la audiencia de juicio, oportunidad procesal en la que las partes deben exponer oralmente sus argumentos, se evacuan y controlan las pruebas; y, el Juez puede hacer uso de la declaración de parte prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que implica la confesión de los hechos ante la incomparecencia y la imposibilidad de hacer la prueba de los hechos alegados en la contestación a la demanda. Así, en modo alguno la señalada confesión ficta significa –pues la Sala Constitucional no hace reserva de ello- que no deban analizarse las defensas perentorias como en este caso la prescripción de la acción considerando que se admiten o confiesan hechos y no el derecho. Ello es así hasta el punto que esta Sala en sentencia N°. 0319 de fecha 25 de abril de 2005, caso Rafael Martínez Jiménez contra Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., señaló que la prescripción de la acción debe considerarse como opuesta cuando la parte demandada la presente indistintamente en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar o en el acto de contestación de la demanda.” (Sentencia de fecha 06 de mayo de 2008, juicio incoado por MIGUEL ANTONIO ROMERO PERDOMO, contra la sociedad mercantil MMC AUTOMOTRIZ, S.A.). Verificado lo anterior, esta Alzada pasa a revisar el cúmulo probatorio aportado por cada una de las partes, en la audiencia preliminar –artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo- analizando las que se encuentran agregadas a los autos que hayan sido debidamente admitidas y evacuadas antes de la audiencia de juicio, así como las practicadas y evacuadas al momento de celebrarse la audiencia oral de juicio, de ser el caso, ello para determinar que la pretensión del actor se encuentra ajustada a derecho, pues de lo contrario, no podrá estimarse a pesar de que haya operado la confesión del demandado. Determinado lo anterior, pasa esta Alzada analizar las pruebas aportadas por las partes. La parte accionante produjo. 1) En cuanto a la documental marcada “A”, contentiva de contrato celebrado entre el actor y la demandada, cursa a los folios 2 y 3 de la pieza Separada marcada “1”. Sin observaciones de la parte demandada en virtud de su incomparecencia a la audiencia de juicio. Este Tribunal le confiere pleno valor probatorio a la referida documental, como demostrativa de la relación existente entre las partes, el cargo desempeñado, la duración del mismo, las funciones a ejercer, así como la determinación de que tanto el horario y pago eran establecidos por la Junta Directiva de la clínica, el suministro de los equipos y herramientas por parte de la empresa y la supervisión de la misma en labor realizada por el accionante. Así se decide. 2) En cuanto a las documentales marcadas “B”, cuatro recibos de pago con sus respectivas relaciones de liquidación de honorarios, riela a los folios 4 al 18 del de la pieza contentiva del anexo de pruebas 1. Este Tribunal le confiere pleno valor probatorio, como demostrativo de las cantidades pagadas por la accionada a favor del hoy actor. Así se decide. 3) Marcado “C”, constancia, inserta al folio 19 de la pieza contentiva del anexo de pruebas 1; al no ser impugnada, se le confiere valor probatorio como demostrativo que el demandante percibía Bs.8.000,00 mensual aproximadamente. Así se declara. 4) En cuanto a las documentales marcado “D”, contentivas de relaciones de honorarios y servicios de terceros, cursante a los folios 20 al 50 de la pieza contentiva del anexo de pruebas 1. Este Tribunal le confiere valor probatorio como demostrativo de la relación existente entre las partes, así como las cantidades pagadas al actor por los servicios prestados. Así se establece. 5) En relación a la documental marcado “E”, contentiva del plan de guardia de residente, cursa en el folio 51, promovido a los efectos de demostrar que el trabajador termino sus labores el 01 de enero de 2012, al no ser impugnada se le confiere valor probatorio, demostrándose que el actor prestó servicios el día 01/01/2012. Así se declara. 6) Marcado “F”, cinco copias del libro de morbilidad, desde el folio 53 al 57, promovido a los efectos de demostrar los registros de ingreso de los pacientes a la clínica, se demuestra que la relación de trabajo llego hasta el 01 de enero de 2012, se le confiere valor probatorio, demostrándose que el actor prestó servicios hasta el día 01/12/2012. Así se declara. 7) Marcado “G”, comunicado para los médicos residentes, (folio 58 del anexo de prueba 1). Al no ser impugnada se le confiere valor probatorio, demostrándose los instructivos indicados por la accionada a los médicos residente, dentro de los cuales se encuentra el hoy accionante. Así se declara. 8) Exhibición: Se verifica que las documentales que fue solicitada exhibición, ya fueron valoradas, por lo cual, se ratifica lo antes expuesto. Así se declara. 9) En relación a la información requerida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Se verifica que corre inserto al folio 87 del expediente, comunicación de fecha 02 de abril de 2013 emanada del sector de Tributos Internos Maracay del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual informan a este tribunal lo siguiente: “(…) de la revisión efectuada a nuestros sistemas se pudo evidenciar que el contribuyente JASEF DAVID GUERRERO GARCIA, Nº Rif V- 184250701, en las fechas indicadas en el oficio no ha hecho declaración del Impuesto al Valor Agregado. Por otra parte, en cuanto al Contribuyente POLICLINICA MARACAY, C.A. Rif J-07510252-5 no ha realizado retención alguna al Ciudadano arriba mencionado. (…)”; confiriéndole esta Alzada valor probatorio. Así se declara. La parte accionada produjo. 1) Marcado “1 y 2”, Contrato de Prestación de Servicios, riela desde el folio 2 al 3 y 7 al 8 del anexo de pruebas n° 2. Se verifica que ya fue valorado, ratificándose lo antes expuesto. Así se declara. 2) En cuanto a la documental marcado “3”, relación de facturas a favor del actor, insertos desde el folio 09 al 21 del anexo de pruebas N° 2. Se verifica que fueron impugnadas, por no tener firma ni sello. Se verifica que no emanan del actor, por lo cual, no se le confiere valor probatorio. Así se declara. 3) Marcado “4”, documentales contentivas de declaración y pago del impuesto al valor agregado, se constata desde el folio 22 al 110 del anexo de pruebas N° 2; se verifica que fueron impugnados, y al no emanar del actor no se le confiere valor probatorio alguno, toda vez que las mismas efectivamente carecen de sello y firma. Así se declara. 4) En cuanto a las documentales marcado “5 y 6”, contentivas de copias de recibos de pago, desde el folio 111 al 116 y 120 al 121 del anexo de pruebas N° 2. Se verifica que no emanan del actor, por lo cual, no se les confiere valor probatorio. Así se declara. 5) En cuanto a las documentales marcado “7”, cursante a los folios 222 al 278 del anexo de pruebas n° Se constata que fueron impugnadas por la parte actora, en tal sentido, se observa que la rielan hasta el folio 266 muchas no contienen firman y las testantes son presentadas en copia al carbón. En relación a las cursantes desde el folio 267 al 278, no contienen ni firma ni sello. En razón de todo lo anterior, no se les confiere valor probatorio. Así se declara. 6) En relación a la información peticionada: a) Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestación en Dinero. Se verifica que corre insertos a los folios 70 y 73 del expediente, comunicación emanada del ente requerido donde informa: “(…) En revisión efectuada en nuestro sistema se pudo evidenciar que el ciudadano YESEF DAVID GUERRERO GARCIA titular de la cedula de Identidad No. 18.425.070, se encuentra Inscrito como personal en la Empresa SAS HOSP. JOSE M. BENITEZ, Numero Patronal A1-98-5535-4, con fecha de ingreso 01/10/2009, con estatus ACTIVO, según cuenta individual anexa. Igualmente se verifico que el ciudadano YESEF DAVID GUERRERO GARCIA titular de la cedula de Identidad No. 18.425.070, no aparece como personal de la empresa POLICLINICA MARACAY, C.A. (…)”; confiriéndole esta Alzada valor probatorio. Así se declara. b) En relación a la información peticionada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat); no hay nada que valorar, debido a que no llego respuesta. Así se declara. 7) En relación a la prueba de testigos, no hay nada que valorar, ya que nadie se presentó a rendir declaración. Así se declara. Determinado lo anterior, constata esta Alzada que la parte demandada, en la audiencia celebrada ante este Tribunal, sostiene que a pesar de no haber comparecido a la audiencia de juicio de las pruebas cursantes a los autos se demuestra que la relación que existió no fue de carácter laboral. Ahora bien, en el caso bajo estudio se desprenden como hechos incontrovertibles, que el actor prestó un servicio profesional para la demandada, los cuales dado el alcance de la presente controversia resultan elementos relevantes para escudriñar la verdadera naturaleza de la relación jurídica existente entre las partes. Ante tales supuestos, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justica, ha señalado reiteradamente que le corresponde a la parte demandada la carga de probar el o los hechos relativo a la existencia de una relación distinta a la laboral, en virtud de haber admitido la prestación de un servicio personal aun y cuando no la calificó como laboral, en el presente asunto en la contestación de la demanda y en la audiencia de apelación, operando con ello la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, y para ello la demandada debe asumir una actitud diligente dentro del proceso, aportando elementos suficientes que logren desvirtuar dicha presunción, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba. Asimismo, la Sala de Casación Social de más Alto Tribunal de la República, ha consagrado dentro de la doctrina imperante las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no en presencia de una relación laboral, es decir, cuándo una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, las cuales deben ser consideradas al momento de ejercer su actividad jurisdiccional para poder así indagar y escudriñar la verdad material que dimana de los hechos suscitados. Para ello, la referida Sala en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, bajo el siguiente tenor: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...” Entiende esta Alzada, que de los medios probatorios aportados al proceso por las partes se extraen las siguientes consideraciones: 1) Que, la accionada celebro contrato con el accionante, donde éste se obligaba a prestar sus servicios como médico en las instalaciones de la demandada, consistente en atender pacientes en el área de emergencia de la demandada. 2) Mediante el contrato antes indicado, la accionada se obligaba a suministrar todo el material que requirió el accionante para prestar sus servicios como médico. 3) El pago que recibía el demandante, lo tramitaba ante las oficinas administrativas de la accionada. 4) Que, otorgo constancia en fecha 17/11/2011, donde indica que el actor ejerce su profesión de médico residente en esa institución, y que percibe Bs.8.000,00, denominándolos honorarios. Así se declara. Así las cosas, para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél. Con relación a estos elementos, en primer lugar, es menester señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo disponía aplicable ratione temporis, que para los efectos legales, se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios, “cualquiera fuere su denominación o método de cálculo”. En segundo lugar, aparece la subordinación como el elemento más peculiar de la relación de trabajo y ésta debe entenderse, conforme a la opinión de la doctrina, como una situación particular de dependencia jurídica del trabajador frente al patrono. En tercer lugar, tal y como lo ha establecido la Sala de Casación Social, respecto a la ajenidad, como elemento característico del vínculo laboral “que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral”. Ha puntualizado la Sala de Casación Social que existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal -trabajador- se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto -ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida -remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro. Este principio -la ajenidad- es el de mayor significación a la hora de discutir la trascendencia de los conceptos que se reclaman y la procedencia de los mismos, todos vinculados a la naturaleza de cada uno de los sujetos de la relación de trabajo, es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales está la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen tres (3) características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo. Del cúmulo probatorio valorado ut supra, y en aplicación de la doctrina de la Sala de Casación Social, esta Superioridad respecto a la ajenidad como elemento definitorio de las relaciones de trabajo, se observa que el resultado de la actividad realizada por el actor, se incorporó al patrimonio de la empresa hoy accionada, por cuanto las actividades realizadas lo fueron en pro de la demandada, asumiendo ella los riesgos del proceso productivo, mediante el pago de una retribución mensual que denominó la accionada “pago por honorarios”; pero que a criterio de esta Alzada y en consideración de lo demostrado en autos, se considera salario. Así se declara. De igual manera observa este Tribunal que el ciudadano Yasef David Guerrero García, estaba subordinado a las directrices impartidas por la empresa accionada, como se evidencia de la documental que riela al folio 58 del anexo de pruebas 1, por lo que, esta Superioridad en aplicación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, establece el carácter laboral del servicio prestado por el accionante para la entidad de trabajo, sociedad mercantil Policlínica Maracay, C.A. Así se decide. Vista la determinación anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre cada uno de los conceptos peticionados en el escrito libelar: En cuanto a la solicitud de lo que fue denominado por la parte actora como “Reintegro de Salario”, fundamentado en el hecho de que la demandada le descontaba de los pagos realizados un porcentaje por impuesto al valor agregado y gastos administrativos. A los fines de decidir, sobre el presente punto, y que fuera solicitado su revisión ante esta Alzada, se observa: El artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, contiene una amplia descripción de lo que debía de incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o “por causa de su labor”, como señala el sentenciador de la recurrida recogiendo la expresión legal; pero quien, no obstante esa declaración, a renglón seguido interpreta erróneamente que ello se refiere a que el beneficio o provecho respectivo, para conformar parte del salario, tendría que estar destinado exclusivamente para la realización de esa labor, lo cual es erróneo. Se observa que el reintegro solicitado nunca fue percibido por el trabajador, ya que fue enterado a la Administración Tributaria Nacional; en tal sentido, en el presente asunto no puede considerarse dichas sumas como formando parte del salario y en consecuencia resultan improcedente la petición realizada por el demandante. Así se declara. En cuanto al salario percibido, se verifica que con la documental que riela al folio 19 del anexo de pruebas 1, se demostró que el actor percibió la cantidad de Bs.8.000,00 mensuales durante la existencia de la relación laboral. Así se decide. En cuanto a la fecha de ingreso se verifica que no es un hecho controvertido en el presente asunto que la relación, ya establecida como laboral comenzó el día 01 de marzo de 2010, y fue demostrado que la misma finalizó el día 01 de enero de 2012. En cuanto a la forma de terminación de la relación laboral, se observa que la accionada no demostró que hubiese terminado en forma distinta la despido injustificado, en tal sentido, se tiene como admitido que la relación laboral finalizó por despido injustificado y como supra se estableció el día 01 de enero de 2012. Así se decide. En cuanto a las utilidades las mismas se declaran procedentes, y para su cuantificación se toma en consideración el número de días indicados por el actor, es decir, 15 días por año, que se corresponde con las previsiones del artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, siendo su cálculo el siguiente: Periodo Días Salario Diario Monto Debido 2010 12,5 266,66 3.333,25 2011 15 266,66 3.999,90 Total Bs. 7.333,15. Siendo la cantidad antes cuantificada la que esta Alzada acuerda por concepto de utilidades fraccionadas del periodo 2010 y utilidades del periodo del año 2011. Así se declara. En relación a las vacaciones y bono vacacional son procedentes conforme a las previsiones de los artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 aplicable ratione temporis, siendo su cálculo: Concepto Periodo Días Salario Diario Monto Debido Vacaciones 2010-2011 15 266,66 3.999,90 Bono Vacacional 2010-2011 7 266,66 1.866,62 Vacaciones Fraccionadas 2011-2012 13,33 266,66 3.554,58 Bono Vacacional Fraccionados 2011-2012 6,66 266,66 1.775,96 Total Bs.11.197,05. Siendo la cantidad antes cuantificada la que esta Alzada acuerda por concepto de vacaciones y bono vacacional y vacaciones y bono vacacional fraccionados. Así se declara. En cuanto al concepto prestación de antigüedad, se determina: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 aplicable ratione temporis, le corresponden al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses. En razón de que el demandante ingresó en la empresa demandada el 01 de marzo de 2010 y culminó el 01 de enero de 2012, en consecuencia, el accionante tiene una antigüedad de un (1) año, y diez (10) meses, por lo tanto le corresponde un total de 107 días, conforme al ya citado artículo 108 ejusdem en su encabezamiento, primer aparte y parágrafo primero literal c), cuyo cálculo debe efectuarse con base al salario integral mensual devengado por el trabajador en el mes correspondiente, en los términos siguientes: Mes y Año Salario Diario Alícuota Diaria de Utilidades Alícuota de Bono Vacacional Salario Base de Calculo Días Monto Jul-10 266,66 11,11 5,19 282,96 5 1.414,78 Ago-10 266,66 11,11 5,19 282,96 5 1.414,78 Sep-10 266,66 11,11 5,19 282,96 5 1.414,78 Oct-10 266,66 11,11 5,19 282,96 5 1.414,78 Nov-10 266,66 11,11 5,19 282,96 5 1.414,78 Dic-10 266,66 11,11 5,19 282,96 5 1.414,78 Ene-11 266,66 11,11 5,19 282,96 5 1.414,78 Feb-11 266,66 11,11 5,19 282,96 5 1.414,78 Mar-11 266,66 11,11 5,19 282,96 5 1.414,78 Abr-11 266,66 11,11 5,93 283,70 5 1.418,48 May-11 266,66 11,11 5,93 283,70 5 1.418,48 Jun-11 266,66 11,11 5,93 283,70 5 1.418,48 Jul-11 266,66 11,11 5,93 283,70 5 1.418,48 Ago-11 266,66 11,11 5,93 283,70 5 1.418,48 Sep-11 266,66 11,11 5,93 283,70 5 1.418,48 Oct-11 266,66 11,11 5,93 283,70 5 1.418,48 Nov-11 266,66 11,11 5,93 283,70 5 1.418,48 Dic-11 266,66 11,11 5,93 283,70 5 1.418,48 Ene-12 266,66 11,11 5,93 283,70 5 1.418,48 Total Bs. 26.917,85. A la suma antes cuantificada debe adicionársele la cantidad de siete (7) días conformes a las previsiones del encabezamiento y parágrafo primero del artículo 108 ejusdem; siendo su cálculo el siguiente: Salario Integral Días Monto 283,70 7 1.985,90 Sumadas las cantidades antes cuantificadas arroja a favor del demandante por concepto de prestación de antigüedad de Bs.28.903,75, Así se decide. En cuanto a las indemnizaciones prevista en el artículo 125 de de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 aplicable ratione temporis, se observa que supra se estableció que la relación finalizó por despido injustificado, en ese sentido, es procedente la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva de preaviso, en los términos siguientes: Concepto Días Salario Integral Monto Indemnización por despido 60 283,70 17.022,00 Indemnización Sustitutiva de Preaviso 45 283,70 12.766,50 Total Bs. 29.788,50 Siendo la cantidad antes cuantificadas, la que esta Alzada acuerda por conceptos de las indemnizaciones in comento. Así se declara. En cuanto a la suma peticionada por guardia no cancelada, verifica este Tribunal que fue demostrado que el accionante prestó servicio el día 01 de enero de 2012, día establecido conforme a la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento como día feriado. Visto lo anterior, se observa que el artículo 154 ejusdem, establece: “Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.” Así las cosas, y siendo que el accionante percibió como salario la suma de Bs. 266,66 diarios, le corresponde por ese día laborado la cantidad de Bs.666,65, conforme a la norma antes transcrita. Así se decide. Sumadas las cantidades antes acordadas, arroja un total a favor del demandante por la suma de ciento cuatro mil ochocientos seis bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs.104.806,95), que es la suma que esta Alzada acuerda por los conceptos antes determinados. Así se declara. En cuanto a los intereses generados sobre la prestación de antigüedad, los mismos serán cuantificados por experticia complementaria del fallo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el experto utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada uno de los periodos, conforme a lo dispuesto en el artículo 108, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione termporis, para lo cual se considerará el tiempo de duración de la relación laboral y el salario determinado supra. Así se establece. En lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de las sumas condenadas, son acordados, en ese sentido, los mismos serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal. 2º) Para la cuantificación el experto utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, 3º) La cuantificación de los intereses moratorios se realizará a partir del 02 de enero de 2012 hasta la fecha de ejecución del presente fallo. 4º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. Así se decide. En cuanto a la corrección monetaria, este Tribunal al igual que el Juzgado a quo considera que es procedente; sin embargo se acuerda de la manera siguiente: a) sobre la suma acordada por prestación de antigüedad y los intereses generados la misma desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta su pago efectivo y por los demás conceptos condenados, desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de su pago efectivo, excluyendo en ambos supuestos únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2°) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen al Índice de Precios al Consumidor, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. III D E C I S I Ó N Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la decisión dictada en fecha 03 de junio de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juico del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, y en consecuencia SE MODIFICA la anterior decisión. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de interpuesta por el ciudadano YASEF DAVID GUERRERO GARCÍA, ya identificado, contra la sociedad mercantil POLICLINICA MARACAY, C.A., ya identificada, y en consecuencia SE CONDENA, a la sociedad mercantil antes indicada a cancelar al demandante la suma determina en la motiva del presente fallo. TERCERO: Al no haber vencimiento total, no hay condenatoria en costas. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las presentes actuaciones al Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines legales consiguientes. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 01 días del mes de agosto de 2013. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación. El Juez Superior, _____________________ JOHN HAMZE SOSA La Secretaria, ______________________________¬¬¬¬¬___ MARIANA CARIDAD QUINTER En esta misma fecha, siendo 11:00 a.m., se publicó y registró la anterior sentencia. La Secretaria, ____________________________¬¬¬¬¬____ MARIANA CARIDAD QUINTERO Asunto N° DP11-R-2013-000210. JHS/mcq.