TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Maturín, Dieciséis 16 de Diciembre de 2.013

203° y 154°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

PARTE DEMANDANTE: ciudadano MOUNIR ODABACHI HAYEK, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-19.204.877, y de este domicilio.-

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ciudadana LUISA MERCEDES DIAZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.299.483, Abogada en ejercicio inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 83.897, y de este domicilio.-

PARTE DEMANDADA: ciudadano NESTOR CELESTINO CENTENO AGUILAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nro. V-2.440.263 y de este domicilio.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: SIN APODERADOS DEBIDAMENTE CONSTITUIDOS.-

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.-

EXPEDIENTE Nº 010027.-

Conoce este Tribunal con motivo de la apelación ejercida en fecha 28 de Mayo del año 2.013, por la abogada en ejercicio LUISA MERCEDES DIAZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en contra del auto de fecha 20 de Mayo del año 2.013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.-

Esta Superioridad en fecha 26 de Septiembre de 2.013 le dio entrada al presente expediente y fijó el décimo (10) día para que las partes presentare sus conclusiones escritas de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, habiendo sido presentada por la parte demandante. Se abrió el lapso de ocho días para que las partes formulen las observaciones, sin haber sido presentadas; por auto de fecha 05 de Diciembre de 2013 se difirió la sentencia por un lapso de Diez (10) días, concluido el referido lapso, la causa entra en estado de Sentencia, lo cual este Tribunal hace en base a las siguientes consideraciones:

ÚNICO

En fecha 20 de Mayo de 2.013, el Tribunal de la causa mediante auto emitió decisión sobre la Medida Cautelar Innominada solicitada por la parte demandante, inserta en el folio cinco (05) del presente expediente en el cual señaló: “… en dicho escrito solicita Medida Cautelar innominada de nombramiento de un Veedor Judicial, en el sentido de que éste vigile e informe al Tribunal sobre las actividades comerciales de la empresa L’ AQUILA SUITE APARTA HOTEL, C.A., ubicado en la orilla o margen izquierdo de la hoy avenida Alirio Ugarte Pelayo, vía la encrucijada de la ciudad de Maturín del Estado Monagas. Este Tribunal en base a esta medida solicitada, considera que al decretar dicha medida sería inmiscuirse en la Suprema voluntad de los accionistas, y como quiera que las medidas deben ser decretadas con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y realizado el estudio exhaustivo por el ciudadano Juez, declara que dicha solicitud no reúne los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y por ende los requisitos del Parágrafo Primero del Artículo 588 eiusdem; por consiguiente, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, niega decretar las medidas solicitadas. Y así se decide…” (Subrayado del Tribunal a quo)

En sus conclusiones la recurrente señaló lo siguiente: “…Ahora bien ciudadano Juez, en base al escrito de solicitud de medidas presentado en representación de la parte actora en fecha 23 de Abril de 2013, que riela en folio 01 de esta causa señalada con número 10027, debe esta alzada realizar el análisis de las pruebas insertas en actas, con el propósito de determinar sí en esta oportunidad están cumplidos los tres (03) requisitos necesarios para que procediera el decreto de la cautelar innominada peticionada en representación de la parte actora/recurrente, la cual fue negada por el A quo, esto es, el fumus boni juris, periculum in mora y el periculum in damni; EN LA FORMA SIGUIENTE: DEL FUMUS BONI IURIS… En tal sentido, se evidencia de actas que demostré este requisito, con los documentos consignados junto con el libelo de demanda, muy específicamente con los siguientes documentos: a.-) Riela folio 8 al 16 y su Vlto, Escrito Libelar; b.-) Riela folio 17 y 18, CONTRATO PRIVADO celebrado en fecha 04-12-2007 y CONTRATO Autenticado por ante Notaría Pública Primera, en fecha 13-12-2012, respectivamente; C.-) Riela folios 35 al 142 Copia certificada del Expediente emanado del Registro Mercantil contentivo de Acta de Constitución y subsiguientes Actas de Asambleas Extraordinarias debidamente celebradas correspondiente de la Sociedad Mercantil L’ AQUILA SUITE APARTA HOTEL, C.A., y d.-) riela en folios 22 al 34 como anexo identificado letra “D”, Documento Compra venta del EL FONDO DE COMERCIO L´AQUILA SUITE APARTA HOTEL, C.A., y Edificio HESECA, que es por ello, que con estas documentales ya descritas, se constata la existencia de la presunción del derecho reclamado, como condición de procedibilidad de la acción propuesta, tal como fue señalado por este Tribunal en su AUTO DE ADMISIÓN dictado en fecha 18-12-2012.- DEL PERICULUM IN MORA… En cuanto a este requisito, actuando como parte actora/recurrente y solicitante de la medida innominada bajo análisis, considero acreditado “en primer lugar” con el CONTRATO PRIVADO celebrado en fecha 04-12-2007 aunado a la copia certificada del Expediente emanado del Registro Mercantil contentivo de Acta de Asamblea de la Mercantil AQUILA SUITE APARTA HOTEL, C.A., consignada conjuntamente con el libelo de demanda, y “en segundo lugar” la conducta vertida por el ciudadano NESTOR CELESTINO CENTENO AGUILAR… donde una vez pactada la negociación conjuntamente con mi representado, este en lugar de involucrarlo como socio de la empresa involucró a un tercero, así se evidencia del Acta de Asamblea extraordinaria celebrada, en fecha: En fecha 13 de Diciembre de año 2007, corre inserta folios 69 al 95 y su Vlto posterior a la celebración del referido CONTRATO PRIVADO en fecha 04-1-2-2007, sin la presencia ni autorización expresa de mi representado Mounir Odabachi Hayek, derecho que considero adquirido por el Aporte de la cantidad DE TRESCIENTOS CHENTA MILLONES BOLIVARES (Bs. 380.000.000,00) (antes de la reconvención monetaria) que diera al recurrido demandado Néstor Centeno, en fecha 4-12-2007, para la adquisición del fondo de Comercio (Bien Mueble) y el Edificio denominado Heseca (Bien Inmueble) así se evidencia de contrato privado antes mencionado. De todas y cada una de las Actas de Asambleas extraordinarias celebradas, se observa las amplias facultades y atribuciones que se da NESTOR CELESTINO CENTENO AGUILAR, antes identificado, como PRESIDENTE de EL FONDO DE COMERCIO L´AQUILA SUITE APARTA HOTEL, C.A., de donde emerge entonces sin duda alguna el riesgo manifestó de que quede ilusoria la ejecución del fallo… DEL PERICULUM IN DAMNI… configurándose en caso que nos ocupa con las siguientes actuaciones realizadas que más adelante señalaré por el ciudadano NESTOR CELESTINO CENTENO AGUILAR, recurrido/demandado por motivo de Cumplimiento de Contrato, pone en peligro todo el patrimonio personal de mi representado ciudadano Mounir Odabachi Hayek: ACTUACIÓN NUMERO UNO: En fecha (26) de Noviembre de 2007, Sin autorización Expresa ni escrita, ni verbal, se constituye solo él como UNICO PROPIETARIO del el Bien Mueble Fondo de Comercio L’ AQUILA SUITE APARTA HOTEL, C.A., y un Bien Inmueble, identificado por un edificio denominado “HESECA”… ACTUACIÓN NUMERO DOS: En fecha 13 de Diciembre de 2007: fue celebrada la 1° Acta de Asamblea Extraordinaria quedando debidamente Inscrita ante el Registro Mercantil de esta Circunscripción del Estado Monagas, bajo Nº 45, Tomo A-11; en fecha 07-01-2008, celebrada “Acta de Asamblea Extraordinaria N° 2”, Inscrita ante el Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial, bajo el Nº 32, Tomo A; en fecha 07-07-2010, celebrada “Acta de Asamblea Extraordinaria N° 3”, Inscrita ante el Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial, bajo el Nº 11, Tomo 30-A, y en fecha 02-07-2012, “Acta de Asamblea Extraordinaria N° 4”, Inscrita ante el Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial, bajo el Nº 24, Tomo 47-A, Sin autorización expresa ni escrita, ni verbal, solo él se constituye como socio acreditándose el carácter de PRESIDENTE con las más amplias facultades de la empresa FONDO DE COMERCIO L´AQUILA SUITE HOTEL, C.A.; siendo que por documento CONTRATO PRIVADO celebrado en fecha 04 de Diciembre 2007, mi representado APORTÓ la cantidad de (Bs. 380.000.000,00) para adquirir conjuntamente con su hermano Pierre Cudabachi (…) y el demandado/recurrido, Néstor Centeno, (antes identificado), el Bien Mueble fondo de comercio FONDO DE COMERCIO L´AQUILA SUITE APARTA HOTEL, C.A., y un BIEN INMUEBLE, identificado por UN EDIFICIO denominado “HESECA” (…) Actitud del recurrido, distinta a la que asumió en el CONTRATO PRIVADO tantas veces reiterado en este escrito…”

Al respecto, resulta útil para esta Superioridad destacar la naturaleza y características de las medidas preventivas o cautelares; en tal sentido, el jurista patrio RAFAEL ORTIZ ORTIZ en su obra Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, indica: “Las medidas innominadas son medidas preventivas de naturaleza cautelar no expresamente determinadas en cuanto a su contenido en la ley, producto del poder cautelar general del Juez, que a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias, o que sean pertinentes a su prudente arbitrio para evitar una lesión actual y concreta o para evitar su continuación cuando la misma se presente de manera continua, todo ello con la finalidad no solo de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra.” Igualmente señala que: “La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución o la efectividad de la sentencia dictada (…)”.-

En este sentido, en relación a la tutela jurisdiccional cautelar se precisa señalar que el Código de Procedimiento Civil prevé en sus artículos 585 y 588, los requisitos necesarios para el decreto de las denominadas medidas cautelares innominadas o atípicas, y a tal efecto disponen los mencionados artículos, lo siguiente:
“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (…)” “Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

De allí que, la emisión o el decreto de una medida cautelar innominada, está determinada por el cumplimiento de los dos extremos ordinarios de toda medida cautelar previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y a uno extraordinario establecido en el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem. Así pues la Sala de Casación de Civil, en Sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2010, caso Inversiones Beaisa, C.A. interpreta los referidos artículos, señalando lo siguiente:
“…Ahora bien, el encabezamiento del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil señala, que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa. Más adelante, dicho artículo establece en su parágrafo primero, que el tribunal podrá acordar "las providencias cautelares que considere adecuadas" (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra". Esta última expresión sugiere la idea de la existencia de una demanda intentada y admitida, de un litigio en curso. La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris. 3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni. La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto. Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante…”

De dicho criterio jurisprudencial se infiere que el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho y que también deben evaluarse aquellas posibles circunstancias capaces de poner de manifiesto la infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada, es decir, el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho, (fumus boni iuris y periculum in mora); y adicionalmente que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad (periculum in damni).

En relación al primero de los extremos, es decir, la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), este Juzgador aprecia que la parte actora, ha incoado una demanda por cumplimiento de contrato con ocasión de un contrato privado de opción a compra venta inserto en autos al folio diecisiete (17), celebrado con la parte demandada ciudadano Néstor Celestino Centeno Aguilar, por el cual el segundo se comprometió frente a el primero a realizar los documentos de propiedad con las cuotas partes correspondientes de los demandantes por la adquisición del fondo de comercio L’ AQUILA SUITE y el Edificio HESECA. Por ende, acreditado en autos el mencionado contrato, nace el indicio o la sensación del buen derecho invocado por la parte demandante, y en consecuencia, se tiene por cumplido el primero de los extremos legales. Y así se declara.-

En lo relativo al segundo de los extremos, esto es, el peligro en la tardanza o demora (periculum in mora), debe señalarse que en la práctica es evidente que el retardo de los procesos judiciales constituye una de sus caras, el peligro o temor no debe presumirse por la sola tardanza judicial, sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio. En este orden de ideas, la parte demandada ciudadano NESTOR CELESTINO CENTENO AGUILAR con una supuesta conducta vertida no ha honrado y cumplido cabalmente el Contrato supuestamente celebrado, y además hace mención que una vez adquirido esos bienes sólo por el demandado, se constituye como presidente de EL FONDO DE COMERCIO L´AQUILA SUITE APARTA HOTEL, C.A., por medio de un Acta de Asamblea Extraordinaria, sin incluir al demandante, por lo que se podría generar una presunción grave de incumplimiento por parte de la demandada, presunción que en criterio de este Sentenciador, sin prejuzgar el fondo del asunto, justifica el peligro en la mora. Y así se declara.-

En cuanto al último de los requisitos, el peligro inminente de daño grave o lesión de difícil reparación que una de las partes pueda ocasionar a la otra (periculum in damni), constituye este requisito el extremo determinante para la procedencia del nombramiento de un veedor judicial. A tales efectos, la parte actora pretende acreditarlo sólo por una serie de actuaciones de la parte demandada sin que conste en autos prueba fehaciente de anomalías o irregularidades en la administración del demandado como presidente del fondo de comercio L´AQUILA SUITE APARTA HOTEL, C.A. que pudiese dilapidar en contra del demandante. Así, al no haberse probado una posible malversación en el manejo y administración del fondo de comercio L´AQUILA SUITE APARTA HOTEL, C.A., no nace en criterio de esta Superioridad, el temor o riesgo de lesión grave o de difícil reparación; aunado a ello, este Juzgador comparte el criterio jurídico expresado por el a quo, en el cual indica que al decretar dicha medida sería inmiscuirse en la Suprema voluntad de los accionistas. En relación a ello, las Compañías o Sociedades disfrutan de un régimen de control como lo es la Asamblea de Accionistas y el Control que ejerce el Comisario sobre las actividades de la administración y que pueden ser denunciados a través de éstos por las presuntas irregularidades que se presenten en la administración. Y así se declara.-

En atención a lo supra expuesto, quien aquí decide considera que la solicitud de la Medida Innominada peticionada por la parte actora, consistente en la designación de un veedor judicial, no ha de prosperar, en razón de no cumplir los extremos previstos en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, quedando en ese sentido confirmada la decisión recurrida. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos que anteceden este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, con apego a los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio LUISA MERCEDES DIAZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante en el presente juicio, en contra del auto de fecha 20 de Mayo del año 2.013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. En consecuencia se CONFIRMA el auto apelado en todas y cada una de sus partes.-

Se condena en costas a la parte recurrente de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.-

Publíquese, regístrese, déjese copia y cúmplase.-

Dado, firmado y sellado en la Sala del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. 203º Años de la Independencia y 154º de la Federación.-
EL JUEZ PROVISORIO,

Abg. JOSÉ TÓMAS BARRIOS MEDINA.-

LA SECRETARIA,

Abg. NEYBIS RAMONICINI.-

En esta misma fecha siendo las 03:20 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión. Conste:

LA SECRETARIA,

Abg. NEYBIS RAMONICINI.-

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Exp. 010027.-