TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 9420

Mediante escrito presentado en fecha 3 de octubre de 2013, la ciudadana BLANCA ISABEL GONZÁLEZ MORALES, titular de la cédula de identidad Nº 18.754.660, asistida por el abogado EDUARDO MEJÍAS RENGIFO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.075, interpuso por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, querella funcionarial, en contra de la “… Resolución Nº DC-033-2013, contenida en el Oficio Nº DGTH-1327-2013, de fecha 17 de septiembre de 2013…”, dictada por el CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS.

Asignado por distribución el recurso a este Juzgado Superior, consta en nota de Secretaría que riela al folio 26, que en fecha 4 de octubre de 2013, se le dio entrada al mismo, formándose expediente bajo el número 9420.

Por decisión de fecha 9 de octubre de 2013, se admitió la querella y se ordenó practicar las notificaciones de Ley.

En fecha 22 de octubre de 2013, compareció la ciudadana BLANCA ISABEL GONZÁLEZ MORALES, plenamente identificada, asistida de abogado, consignó escrito de alegatos, anexos y otorgó poder apud-acta a los Abogados EDUARDO ANTONIO MEJÍAS LOCANTORE y EDUARDO ANTONIO MEJÍAS RENGIFO.
Mediante escrito de fecha 5 de noviembre de 2013, el abogado EDUARDO MEJÍAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 27.075, solicitó “…se dicte medida cautelar a tenor de lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. Subrayado del Tribunal.

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente procede este Juzgado Superior a resolver la medida cautelar suspensión de efectos solicitada, para lo cual observa:

Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales señalamos son del tenor siguiente:

“Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. - Subrayado de este Tribunal -

En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos indicar que la tutela cautelar procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente prima facie resulte presumible que la pretensión procesal principal será decidida o resultará favorable; significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, tales como: la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego -principio de proporcionalidad- y de procedencia de toda medida cautelar.

Así, debe efectuarse un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem, para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derechos de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.

Consecuentemente, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

De igual forma, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de dichos requisitos, la medida resulta admisible.

En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo que, con el decreto de las medidas cautelares se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. Para su decreto se afirma, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias números 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005).

Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia, que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio, está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada entre ellos García de Enterría en su obra la Batalla por las Medidas Cautelares, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:

El representante de la parte actora, aduce que en fecha 16 de septiembre de 2005, su representada comenzó a prestar servicios personales en el Órgano querellado, ocupando el cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la “…Dirección de Administración y Finanzas…”, ésto, hasta el día “…20 de septiembre de 2013…”, fecha en la cual a su decir, fue removida del cargo antes mencionado por ser éste, de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alega, que su representada se encuentra en estado de gravidez, que tal situación fue informada al Órgano querellado en fecha 9 de octubre de 2013, motivo por el cual, denuncia la violación en el presente caso, de los derechos constitucionales contenidos en los artículos 75 y 76 de la Carta Magna, los cuales prevén la garantía a la protección integral de la maternidad y la familia, así como la violación del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por último, mediante escrito de fecha 5 de noviembre de 2013, solicitó que se decrete a favor de su representada, medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo demandado, por considerar que en el presente caso, se encuentran satisfechos los extremos de Ley. A los fines de sustentar su pretensión, consignó constancia de embarazo expedida en fecha 21 de octubre de 2013, por el Doctor Francisco Mosqueda, Obstetra-Ginecólogo, adscrito a la Dirección General de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales donde “… hace constar que la Señora Blanca González, C.I. 18.754.660, acudió a la primera consulta de prenatal en el Hospital José María Vargas (…) demuestra embarazo de 8 semanas mas 6 días…” e Informe Obstétrico de Primer Trimestre, de fecha 15 de octubre de 2013, expedido por el Doctor Roberto Infante, ecografista integral, donde se lee en las conclusiones “…embarazo de 8-9 semanas por ecografía…” , de la hoy querellante -BLANCA GONZÁLEZ-.

Ahora bien, en el presente caso, de los hechos descritos, del contenido del acto administrativo impugnado y de los recaudos producidos -folios 36 y 37-, a criterio de quien decide, se deriva el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, referido al fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción -como categoría mínima probatoria- de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que al culminar el iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie que el acto contra el cual se recurre se presume fue dictado violentándose presuntamente la garantía a la protección integral de la maternidad y la familia consagrada en los artículos 75 y 76 Constitucionales, vicio que pudiese eventualmente afectarlo de nulidad. Así se decide.

Respecto al periculum in mora el segundo requisito de procedencia de la mencionada medida cautelar, denominado por la doctrina periculum in mora, esta referido al hecho concreto de que cuando no se decreta la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio, no podría ejecutarse, por cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos.

Este último requisito, en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos debe estar referido a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado o de cualquier otro sujeto destinatario del mismo, y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de él se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito que se dicte en el presente caso, ante la eventual ejecución del acto impugnado, el cual pudiese ocasionarle a la parte actora daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, entre éstos, la dificultad de realizarse y continuar con su control prenatal y postnatal.

Por otra parte se observa, que en el presente caso la suspensión de los efectos del acto per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad; que existe una adecuada ponderación de la medida, en relación con los efectos que la misma comporta para el solicitante y que los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, no afectarán más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la Administración.

Por los motivos expuestos, efectuado como ha sido por este Juzgador, el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que la presente medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, por supuesto, con efecto provisional, debe ser acordada por este Tribunal, independientemente de que en el juicio que se lleva a cabo -querella-, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola es suficiente para acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Consecuentemente, se SUSPENDEN durante toda la vigencia del presente juicio, los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DC-033-2013, notificada mediante Oficio Nº DGTH-1327-2013, de fecha 17 de septiembre de 2013, dictada por el CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, mediante la cual se removió del cargo de Asistente Administrativo I, a la ciudadana BLANCA ISABEL GONZÁLEZ MORALES, titular de la cédula de identidad Nº 18.754.660. Así se decide.

Considera este Jurisdicente oportuno señalar, que la anterior declaración no constituye un prejuzgamiento previo al fondo, o sobre la decisión definitiva de la controversia, por cuanto en el iter procesal las partes podrán desvirtuar el criterio por el cual se declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

Asimismo, se ORDENA la reactivación de la actora en sus funciones ordinarias con goce de sueldo, con el otorgamiento de todos los beneficios socioeconómicos que se generen a partir de la efectiva reincorporación, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el abogado EDUARO MEJÍAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.075, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana BLANCA ISABEL GONZÁLEZ MORALES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.754.660, parte actora, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DC-033-2013, notificada mediante Oficio Nº DGTH-1327-2013, de fecha 17 de septiembre de 2013, dictada por el CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS.
SEGUNDO: Se SUSPENDEN durante toda la vigencia del presente juicio, los efectos del acto administrativo, contenido en la Resolución Nº DC-033-2013, notificada mediante Oficio Nº DGTH-1327-2013, de fecha 17 de septiembre de 2013, dictada por el CONTRALOR DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS.

TERCERO: Se ORDENA la reactivación de la actora en sus funciones ordinarias con goce de sueldo y el otorgamiento de todos los beneficios socioeconómicos que se generen a partir de la efectiva reincorporación, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
EL JUEZ,

HÉCTOR SALCEDO LÓPEZ

EL SECRETARIO ACC.,

RODRIGO SAN JUAN QUIÑONES

En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .

EL SECRETARIO ACC.,

RODRIGO SAN JUAN QUIÑONES
Exp. Nº 9420
HLS/kae.-