TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

**Sentencia Definitiva
Exp. 2013-1933

En fecha 04 de marzo de 2013, el abogado Ovidio Carrero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 187.270, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana LILIANA YANNETT ARRECHEDERA MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº V-6.511.667, consignó ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, que incoase contra INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 056-11-2012 de fecha 09 de noviembre de 2012, suscrita por Manuel Enrique Fuerelos Rey, en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre, la cual acordó su destitución del cargo de Oficial Agregada.

Previa distribución de causas, efectuada el día 05 del mismo mes y año, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida en fecha 11 del mismo mes y año, quedando signada bajo el Nº 2013-1933.

En fecha 14 de marzo de 2013, este Tribunal mediante auto admitió la presente querella y se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado.

Luego de ello en fecha 24 de abril de 2013, la parte querellante consignó escrito de reformulación

Posteriormente, el día 29 de abril del presente año este Tribunal admitió la reformulación presentada.

En fecha 26 de junio de 2013, la representación judicial de la parte querellada consignó escrito de contestación.

En fecha 15 de julio de 2013, se llevó a cabo la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 19 de julio de 2013, la parte actora promovió escrito de pruebas y en fecha 23 de ese mismo mes y año la parte querellada consignó escrito de promoción de pruebas.

Luego de ello, en fecha 01 de agosto de 2013, este Tribunal se pronunció sobre las pruebas promovidas por la parte querellante.

En fecha 24 de septiembre de 2013, se celebró la audiencia definitiva, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante y la incomparecencia de la parte querellada y que el dispositivo del fallo se publicaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, en virtud de la complejidad del caso.

Posteriormente el día 01 de octubre de 2013, este Tribunal dejó constancia que el dispositivo del fallo se realizaría conjuntamente con la sentencia definitiva.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante auto de admisión de fecha 29 de abril de 2013, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, de seguidas pasa a pronunciarse sobre el fondo con base a las siguientes consideraciones:

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Que comenzó a prestar servicios en el Instituto querellado en fecha 10 de marzo de 1995, siendo su último cargo de Oficial Agregada.

Que su representada fue destituida por haber incurrido en los supuestos establecidos en el artículo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, así como el Código de Conducta para los Funcionarios Civiles y Militares que cumplan con funciones Policiales en el ámbito Nacional, Estadal y Municipal.

Que según Oficio N° PMS/DRHH/2011, de fecha 9 de septiembre de 2011 la Directora de la Coordinación de Recursos Humanos del Instituto querellado solicitó al Director Nacional de Rehabilitación y Salud del Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional para la Evaluación de Discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que se practicara la evaluación de incapacidad residual.

Que luego de ello el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad del Instituto de Seguros Sociales, mediante Oficio N° DNR-CN-2109/12-PB, de fecha 28 de febrero de 2012, estableció que su representada había perdido una capacidad para trabajar del 5% y se sugería el reintegro laboral, siendo el ente querellado notificado en fecha 12 de abril de 2012.

Que la administración inició la averiguación en fecha 01 de junio de 2012, en virtud de “…las comunicaciones suscritas por la prenombrada Directora (E) de la Coordinación de Recursos Humanos antes referida, signadas con el Nro. PMS/CRHH/1260/05/2012, de fecha 21/05/2012, recibida por el nombrado funcionario policial el 31/05/2012, (…) del Informe suscrito por el Funcionario Supervisor Agregado Vargas Lenin, adscrito al Departamento de Pre-empleo, de fecha 04/05/2012, recibida por la Dirección de Recursos Humanos, en fecha 17/05/2012 (…) mediante el cual indica que en los días 20 de abril de 2012 y 04 de mayo de 2012, intentaron “(…) dar respuesta al oficio emanado por la Coordinación de Recursos Humanos, signado con el N° PMS/CRRHH/946/04/2012, de fecha 20/04/2012, el cual es dirigido a la ciudadana ARRECHEDERA LILIANA YANNETT, (..)”. Es importante destacar, (…) que no solo la comunicación N° PMS/CRRHH/946/04/2012, no se encuentra inserta en el expediente administrativo, sino que no consta en el expediente ninguna diligencia realizada el 20 de abril de 2012…”

Que en fecha 07 de junio de 2012, su representada se apersonó a la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto querellado, siendo notificada del resultado de la Evaluación de Incapacidad Residual, así como también fue notificada de la averiguación administrativa.

Que en esa misma fecha su representada presentó varios certificados de incapacidad emitido por el Instituto de Seguros Sociales desde el 07 al 12 de mayo de 2012 desde el 14 al 24 de mayo de 2012 y del 25 de mayo al 14 de junio de 2012, tales certificados fueron autenticados por la Directora de la Unidad Nacional de Salud Mental.

Denunció la configuración del vicio de falso supuesto por cuanto la administración incurrió en una errada apreciación de los hechos y calificación de los mismos y agregó que la administración “caen (sic) en contradicciones ya que señala reiteradamente que mi poderdante fue notificada el 28/02/2012, evidenciándose que no pudo ser notificada en esa fecha porque el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, se da por enterado del resultado de la evaluación en fecha 12/04/2012 y más aun por enterado del resultado de la evaluación en fecha 12/04/2012 y más en fecha 07/06/2012 es cuando se da por notificada de los resultados y de la averiguación administrativa en su contra….”.

Que en el acta de sesión N° 014-2012, del Consejo Disciplinario de la Policía en fecha 08 de noviembre de 2012 “…se demuestra que hubo una flagrante violación del debido proceso y el derecho a la defensa, como se evidencia en el contenido integro (sic) del acta, dicha asamblea no valora los hechos, ni las pruebas de mi mandante; no demuestra, ni desvirtúa las pruebas, en este sentido no posee un análisis detallado de los hechos ni posee equidad en la valoración de los mismos, se limita en afirmar que se cumplió con los requisitos exigidos…”.

Explicó que su representada posee una condición especial, por cuanto el esposo de ésta fue asesinado prestando servicios en el municipio querellado, para robarle su arma de reglamento lo que trajo como consecuencia que la dejara viuda y con tres hijos, por ello solicitó que se tomará en cuenta tal situación.

Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 056-11-2012 de fecha 09 de noviembre de 2012, por cuanto la administración “no puede imputarle a mi mandante, la obligación de reintegrarse en fecha 29 de febrero de 2012, ya que ella estaba en espera de que fuera notificada de los resultados de la evaluación por parte del Instituto, no fue ella quien la solicitó, fue el Instituto Autónomo, quien lo inició, observándose negligencia, desinterés y despreocupación en la recepción de los resultados, cuando casi cuarenta y cinco (45) días después de su emisión, ésta se dio por notificada de los resultados, así bien es absurdo sustentar que mi representada abandonara su puesto de trabajo en el lapso que el instituto desconocía los resultados…”

Asimismo, solicitó la reincorporación a su cargo o a uno de igual o superior jerarquía para el cual se encuentre capacitada que se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir y los demás conceptos socioeconómicos dejados de percibir.

La parte querellada fundamentó su contestación bajo los siguientes argumentos:

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada, el abogado Hugo Alfredo Ferrer Pacheco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 93.241, en su carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, negó, rechazó y contradijo lo alegado por el querellante en su escrito libelar, bajo los siguientes argumentos:

Que en fecha 01 de junio de 2012 la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto acordó la apertura de la averiguación administrativa de carácter disciplinario.

Explicó que el acto administrativo que hoy se impugna es producto de que “el Director de la policía de sucre (sic) en las actuaciones respectivas señalo (sic) “… una vez realizadas todas las investigaciones, en razón de los elementos de convicción reunidos por la Oficina de Control de Actuaciones Policiales se inicio (sic) el procedimiento disciplinario de destitución de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 101 de la Ley del Estatuto de la Función policial (sic) y el articulo (sic) 18 de la resolución (sic) N° 333 publicada en Gaceta Oficial de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela Nº 39.824 de fecha 20/12/2011, emanada del Ministerio del Poder Popular Para (sic) las Relaciones Interiores y Justicia, a tal efecto se procedió a la formulación de cargos a la oficial agregada ARRECHEDERA MENDOZA LILIANA YANETT CI.I. V-6511.66 (sic) por considerarla transgresora del articulo (sic) 97 numeral 7° (sic) la Ley del Estatuto de la Función Policial, siendo remitida la causa en fecha 17/10/2012, a la Coordinación de Consultoría Jurídica de este organismo a objeto que esta presentara el proyecto de recomendación correspondiente concluyendo la pre nombrada (sic) PROCEDENTE la imposición de la medida de DESTITUCIÓN (…) el Consejo Disciplinario de Policía quienes luego de realizar la correspondiente revisión estudio y análisis del expediente de conformidad con lo establecido en los artículos 81 y 82, numeral 1° y del 10 del Estatuto de la Función Policial en concordancia con col (sic) los artículos 25 y 26, primera (sic) aparte de la resolución (sic) 136 (…) y articulo (sic) 333 arriba mencionada ambas emanadas de (sic) Ministerio del poder Popular para la Relaciones Interiores Y (sic) Justicia, decidieron por votación unánime aprobar el proyecto de recomendación presentado por la Coordinación de Consultoría Jurídica de la Institución con relación a la destitución de la funcionaria oficial agregada…”

Señaló que se efectuaron todos los procedimientos contenidos en las normas, que se levantó las actas para tal fin, agregó que en sede administrativa se abrieron los lapsos probatorios correspondientes y se efectúo la recopilación del acervo probatorio a los fines de instruir el expediente administrativo y darle el acceso a la parte interesada para que efectuara sus descargos.

Finalmente solicitó sea declarada Sin Lugar la presente querella funcionarial.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 056-11-2012 de fecha 09 de noviembre de 2012, suscrita por Manuel Enrique Fuerelos Rey, en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre, la cual que acordó su destitución.

En efecto, recuerda este Juzgado que la parte querellante, a los efectos de enervar la validez del acto administrativo cuestionado, denunció el vicio de falso supuesto, por cuanto la administración no valoró los hechos, ni las pruebas de su representado, aunado a que incurrió en una errada apreciación en virtud que “caen (sic) en contradicciones ya que señala reiteradamente que mi poderdante fue notificada el 28/02/2012, evidenciándose que no pudo ser notificada en esa fecha porque el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, se da por enterado del resultado de la evaluación en fecha 12/04/2012 y más aun por enterado del resultado de la evaluación en fecha 12/04/2012 y más en fecha 07/06/2012 es cuando se da por notificada de los resultados y de la averiguación administrativa en su contra….”, observa igualmente que bajo similares argumentos, la parte recurrente denunció , la trasgresión del derecho a la defensa y al debido proceso en virtud de ello, pasa esta sentenciadora a resolverlo de manera conjunta:

Establecido lo anterior, y tras la revisión del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 056-11-2012 de fecha 09 de noviembre de 2012, dictada por el Director Presidente del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre, se evidencia que la hoy querellante fue destituida del cargo de Oficial Agregada adscrita al referido Instituto, por cuanto se encontraba en la causal de destitución contenida en el artículo 97, numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, que dispone lo siguiente:”…Son causales de aplicación de la medida de destitución (…) Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos o abandono del trabajo…”.

De la norma parcialmente citada se observa que las inasistencias injustificada en un lapso de 3 días hábiles en un curso de 30 días continuos es una causal de una medida disciplinaria que se encuentra tipificada en la Ley del Estatuto de la Función Policial, cuya aplicación implica la terminación de la relación de empleo por parte de la Administración, ante la comprobación del supuesto de hecho arriba mencionado.

Así pues, se observa del aludido acto administrativo que cursa en copia certificada al folio 93 del expediente administrativo lo siguiente:

“…que se probó en autos que no se presentó a sus labores desde el día 29 de febrero de 2012, fecha en la cual debía reincorporarse a sus funciones, hasta el día 06 de mayo de 2012, es decir se ausentó por sesenta y ocho (68) días aproximadamente; sin presentar ante la División de Bienestar y Seguridad Social o la Coordinación de Recursos Humanos justificativo que avale su inasistencia, pues en fecha 28 de febrero de 2012 la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, mediante oficio numero (sic) DRN-CN-2109-12-PB suscrito por el Dr. Marvin Flores, Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, certificó como diagnostico de incapacidad “Cervicobraquialgia, Lumbagia” con pérdida de su capacidad para el trabajo de cinco por ciento (5%) sugiriendo el reintegro laboral…”

De lo anterior, se observa que en fecha 28 de febrero de 2012 la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual certificó como diagnostico de incapacidad “Cervicobraquialgia, Lumbagia” con pérdida de su capacidad para el trabajo de 5%, al respecto debe quien decide realizar unas consideraciones previas al respecto:

El artículo 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vigente en la actualidad, establece que en los casos de enfermedad de larga duración el organismo deberá solicitar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o del Servicio Médico de la institución o de una Junta Médica, el examen del funcionario para determinar la evolución de su enfermedad y la prórroga del permiso.

En virtud de ello, es la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el órgano que detenta la facultad de evaluar el grado de incapacidad que presente el funcionario o trabajador todo ello para que se declare procedente o no tramitación de la pensión de invalidez, en tal sentido, la referida evaluación inicia a través de la Forma 14-08 y culmina con un acto administrativo que determina el porcentaje –grado- de incapacidad del trabajador por lo que dependiendo del grado, la referida Comisión sugiere el reintegro a las labores o la tramitación de la pensión de invalidez.

Respecto a la Forma 14-08 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia 2013-172 de fecha 07 de febrero de 2013 (Caso: José Cupertino Alcántara Millán, Vs. El Instituto Nacional de Canalizaciones)

“…se desprende que la Forma 14-08 funge como un requisito fundamental para proceder a la evaluación de incapacidad de un determinado funcionario, cuando este se encuentre dentro de las causales establecidas en la normativa, y ello sea previamente acordado por su médico tratante y por el funcionario competente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, asimismo, se establece que dicho formato no representa en sí mismo la procedencia o determinación de incapacidad; sin embargo, una vez emitida esta, se entiende que el sujeto queda a la espera de la evaluación definitiva de la Comisión Evaluadora, la cual emitirá la decisión final en cuanto a la incapacidad o al reintegro del funcionario, ya sea en su puesto de trabajo u otro con condiciones más acordes, y por consiguiente, durante dicho período no debe el trabajador consignar más reposos por la misma causa.
Ello así, evidencia esta Corte que si bien la “forma 14-08” no representa la determinación de la incapacidad del trabajador, sí funge como un reposo único que se extiende hasta tanto la Comisión Evaluadora dictamine sobre la procedencia o no de la incapacidad. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

De lo anterior se desprende que cuando el funcionario solicite ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la Forma 14-08, se entiende que el ciudadano se encuentra a la espera de el resultado de la evaluación definitiva por parte de la Comisión de Evaluación, al ser así, la referida planilla funge como un reposo único hasta el momento en que la Comisión realice la evaluación definitiva y notifique de los resultados.

Ahora bien, el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece la forma de notificación efectiva de los actos administrativos, ello quiere decir, que el resultado emitido por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, debe ser debidamente notificado, tanto a la administración como al funcionario que se sometió a la evaluación.

En tal sentido, conviene invocar el aludido artículo, el cual establece:

“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Del artículo transcrito se desprende que para que el acto administrativo produzca sus efectos deberá notificarle al interesado, todo ello para que pueda ejercer las acciones que a bien tenga lugar.

Aclarado lo anterior considera necesario este Juzgado remitirse a las actas contenidas tanto en el expediente administrativo como el judicial:

- Cursa a los folios 6 y 7 del expediente administrativo Planilla FORMA 14-08, “EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL PARA SOLICITUD O ASIGNACIÓN DE PENSIONES” de fecha 14 de febrero de 2011, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se observa que el motivo de la incapacidad es por periodo de reposo de 52 semanas.

- Riela al folio 26 del expediente administrativo, documental denominada “INCAPACIDAD RESIDUAL” signada con el Nº DNR-CN-2109-12-PB correspondiente a la ciudadana LILIANA ARRECHEDERA, emanada de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, de fecha 28 de febrero de 2012, así también se observa que tales resultados fueron enviados al Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre, se evidencia a su vez sello de recibido por la referida Dirección de Recursos Humanos en fecha 12 de abril de 2012, así como la firma estampada de la hoy querellante de forma ilegible con fecha de recibido de 07 de junio de 2012.

- Riela a los folios 113 al 115 del expediente judicial, comunicación emanada del Instituto de los Seguros Sociales, con ocasión al auto de mejor proveer dictado en fecha 23 de octubre de 2013, mediante el cual se evidencia “copia del libro donde el oficial agregado POLISUCRE retiro (sic) la Certificación de Incapacidad Nº DNR-CN-2109-12-PB emitido a nombre de la ciudadana LILIANA ARRECHEDERA” así mismo se observa de la copia que el Oficial Agregado Jorge Sastoque en fecha 12 de abril de 2012 retiró el Certificado de Incapacidad.

- Se constata de escritos presentados tanto en sede judicial –escrito libelar inserto a los folios 1 al 8 del expediente judicial- como administrativa –escrito de descargo cursante a los folios 64 a 66 del expediente administrativo, que la recurrente alega haber tenido conocimiento de la Evaluación Nº DNR-CN-2109-12-PB de fecha 28 de febrero de 2012, el día 07 de junio de 2012.

- Riela al folio 50 del expediente administrativo copia del CARTEL de notificación publicado en el diario La Voz en fecha 12 de septiembre de 2012, mediante el cual se le notifica de:

“…Me dirijo a usted, en la oportunidad de llevar a su debido conocimiento que en fecha 01 de junio de 2012, esta Oficina de Control de Actuación Policial, inició Averiguación Disciplinaria, signada con el Nro. 004.159, por la comisión de las presuntas faltas contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) toda vez que su persona no se presentó a sus labores desde el día 29 de febrero de 2012, fecha en la cual debía reincorporarse a sus funciones, hasta el día 06 de mayo de 2012, es decir se ausentó por sesenta y ocho (68) días aproximadamente; sin presentar ante la División de Bienestar y Seguridad Social o la Coordinación de Recursos Humanos justificativo que avale la inasistencia, pues en fecha 28 de febrero de 2012 la Comisión Nacional de Evaluación de incapacidad Residual, mediante oficio numero (sic) DRN-CN-2109-12-PB suscrito por el Dr. MARVIN FLORES, Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, certificó como diagnostico de incapacidad “Cervicobraquialgia, Lumbagia”, con perdida de su capacidad para el trabajo de cinco por ciento (5%), sugiriendo el reintegro laboral (…)
Con este proceder se configura causal de destitución, de conformidad con el artículo 97 numeral 7º de la Ley del Estatuto de la Función Pública referido a Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de treinta días continuos.
En este sentido, se le informa que podrá solicitar acceso a las actas procesales en cualquier estado y grado de la causa, a objeto de que ejerza su derecho a la defensa, de conformidad con lo dispuesto 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo deberá comparecer ante esta Oficina el quinto día hábil siguiente contados a partir del recibo de la presente notificación, a efecto se lleve el a cabo el acto de FORMULACIÓN DE CARGOS…”(Subrayado y negrillas del Tribunal).

- Cursa al folio 59 del expediente administrativo, cartel de notificación del acto de FORMULACIÓN DE CARGOS, publicado en el diario La Voz de fecha 27 de julio de 2012, donde se dejó constancia que luego de entenderse por notificada, comenzaría a correr el lapso de 5 días hábiles para presentar el escrito de descargo. En tal sentido, se le imputó a la hoy querellante la causal de destitución contenido en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial ordinal 7, referido a la inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, comprendido por desde el 29 de febrero de 2012 hasta el 06 de mayo de 2012, por un total de 68 días continuos.

- Riela al folio 93 del expediente administrativo Resolución Nº 056-11-2012, emanada del Director Presidente del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, la decisión mediante la cual se declaró procedente la destitución del hoy querellante la cual expresó lo siguiente:

“…se probó en autos que no se presentó a sus labores desde el día 29 de febrero de 2012, fecha en la cual debía reincorporarse a sus funciones, hasta el día 06 de mayo de 2012, es decir se ausentó por sesenta y ocho (68) días aproximadamente; sin presentar ante la División de Bienestar y Seguridad Social o la Coordinación de Recursos Humanos justificativo que avale su inasistencia…”(Subrayado y negrillas del Tribunal).

De las documentales anteriores se evidencia que la hoy querellante en virtud de la emisión de la Planilla “Forma 14-08”, se encontraba en disfrute de un reposo único tal como lo ha dejado establecido la Corte en la sentencia anteriormente aludida, hasta tanto se realizara la evaluación definitiva y, en consecuencia emitiera el Informe médico definitivo, el cual fue elaborado en fecha 28 de febrero de 2012, siendo notificado al Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del municipio Sucre en fecha 12 de abril de 2012, como consta del sello de recibido de la referida oficina, así como también se observa que la hoy querellante quedó notificada del resultado de la Evaluación de Incapacidad en fecha 07 de junio del 2012.

Al respecto, se observa que a la ciudadana Liliana Yannett Arrechedera Mendoza, se le comunicó del porcentaje de la pérdida de capacidad para el trabajo de un cinco por ciento (5%) y de la sugerencia de reintegro a su lugar de trabajo, al ser ello así la administración debió “…notificar formalmente a la recurrente, a los fines de su incorporación a su lugar de trabajo. De modo que, no podría tomarse en consideración, a los fines de su ausencia injustificada al trabajo, un lapso en el cual dicha funcionaria a efectos legales, se encontraba bajo la dependencia de la mencionada Comisión de Evaluación de Discapacidad por padecer de una enfermedad de larga duración, al no haber sido notificada de la decisión adoptada por la Junta Evaluadora de la Comisión…”
(Vid. Sentencia Nº 2011- 0128 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 10 de febrero de 2011. Caso Nelly Pozo Bonilla vs. Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia).

En este mismo orden de ideas, se desprende que siendo la fecha de la notificación del resultado de incapacidad de la hoy querellante el 07 de junio de 2012, a partir de esa fecha debía reintegrarse al organismo en virtud del resultado de la evaluación, evidenciándose que dicha fecha dista considerablemente del lapso de insistencias injustificadas (29 de febrero de 2012 al 06 de mayo de 2012) , ya que como se dejó sentado en los párrafos que anteceden, la Forma 14-08 hace las veces de un reposo único y abierto, esto es, que se extiende hasta tanto se notifique al funcionario del dictamen de la Comisión Evaluadora.

Respecto a la forma de la notificación en sede administrativa, “…no puede entenderse por subsanado un daño constitucional por el solo hecho de realizarse una posterior participación del administrado si la Administración in audita altera parte dicta un acto que de por sí ya es generador de gravamen, el cual se encuentra viciado de nulidad absoluta desde un principio…”. (Vid. Sentencia Nº 1316 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de octubre de 2013), lo que ocurrió en el presente caso, por cuanto el órgano querellado no observó el contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no realizar la notificación previa de los resultados de la incapacidad e imputar un período de días de inasistencia como injustificado, cuando lo correcto era notificar a la actora de los resultados de la incapacidad y tomar en cuenta tal circunstancia antes de proceder a calificar dichos hechos como causal de destitución, lo que configuró el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que la Administración fundamentó su decisión en hechos que no fueron demostrados de forma fehaciente, lo que a su vez vulneró lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Como consecuencia de ello, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 056-11-2012 de fecha 09 de noviembre de 2012, suscrita por Manuel Enrique Fuerelos Rey, en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre, la cual acordó su destitución del cargo de Oficial agregado de dicho organismo. Así se establece.

Precisado lo anterior, no deja de observar esta sentenciadora que respecto al diagnóstico de incapacidad emitido por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo –tantas veces citado- a la hoy querellante se le determinó una perdida de capacidad para el trabajo de CINCO POR CIENTO (5%) por “CERVICOBRAQUIALGIA LUMBALGIA”, por lo que, si bien se entiende que no tiene una patología que le impida el desarrollo de sus funciones, no obstante, la administración puede con fundamento a dicha prescripción médica, establecer lo correspondiente para garantizar las condiciones óptimas de seguridad y ambiente de trabajo adecuado.

Como consecuencia de anterior declaratoria, se ordena al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, la reincorporación de la ciudadana LILIANA YANNETT ARRECHEDERA MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº V-6.511.667, al cargo de Oficial Agregado, adscrito a dicho organismo o a otro de igual o similar jerarquía para el cual reúna los requisitos y se encuentre capacitada para ejercer, asimismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la ilegal destitución hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio a los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil Así se decide.

En cuanto al pago de “…demás conceptos socioeconómicos dejados de percibir…” al respecto debe indicarse que tal solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, sin embargo, en el punto anterior se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio para su pago, en razón de lo cual, de reunir algún concepto tal requisito, deberá ser cancelado por la Administración. Así se decid

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de funcionarial. Y así se decide.

En consecuencia, notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Sucre del estado Bolivariana de Miranda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Asimismo al Alcalde del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, al Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, a los fines legales consiguientes. Y a la parte querellante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

-II-
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial; en consecuencia:

1.1 Se declara NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 056-11-2012 de fecha 09 de noviembre de 2012, suscrita por Manuel Enrique Fuerelos Rey, en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre, la cual acordó su destitución del cargo de Oficial Agregada.

1.2 Se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración al cual reúna los requisitos.

1.3 Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal destitución, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo.

1.4 Se niega el pago de los “…demás conceptos socioeconómicos dejados de percibir…”, de conformidad con lo establecido en la presente motiva.

1.5 Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Sucre del estado Bolivariana de Miranda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Asimismo al Alcalde del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, al Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, a los fines legales consiguientes. Y a la parte querellante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinte (20) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-
LA JUEZA

GERALDINE LOPEZ BLANCO LA SECRETARIA
CARMEN VILLALTA V.
En esta misma fecha, siendo las __________________post meridiem (_______ p.m) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-
LA SECRETARIA,
**Exp. Nº 2013-1933/GL