REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 12 de diciembre de 2013. 203º y 154º PARTE ACTORA: LUZ MOSQUERA LUGO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No.11.260.173. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MANUEL SALAS ARANGUREN, RUBÉN JOSÉ BASTARDO, GLORIA NAHIZA MORANTES GONZÁLEZ, FRANCIS ZAPATA, ELIZABETH JOAN HERNÁNDEZ, VERÓNICA MERINO BOUZAS, SIHAM MASSAAD SABA, KATHERINE VALERA GARCÍA, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 67.084, 76.919, 86.562, 63.513, 98.764, 148.067, 163.987 y 213.257, respectivamente. PARTE DEMANDADA: “CONSORCIO FONDO DE BIENES DE VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (FONBIENES), cuya última modificación, inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 19 de diciembre de 2007, bajo el N° 91, Tomo 1.736–A. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: MAGALY ALBERTI VÁSQUEZ, MARITZA LEAL DE TAREF e IRIS MERCEDES SOTO, abogados en ejercicio, Inpreabogado bajo los Nos. 4.448, 5.753 y 98.329, respectivamente. MOTIVO: Cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 15 de octubre de 2013 por la abogada MAGALY ALBERTI, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2013 por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 21 de octubre de 2013. El 25 de octubre de 2013 fue distribuido el expediente, el 30 de octubre de 2013 se dio por recibido el asunto, dejándose constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; consta al folio 39 de la cuarta pieza del expediente que se fijó para el día lunes 25 de noviembre de 2013 a las 2:00 p.m. la oportunidad para celebrar el acto; en la fecha señalada se celebró la audiencia difiriéndose el dispositivo de fallo para el día miércoles 04 de diciembre de 2013 a las 8:45 a.m. Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alega la parte actora en su escrito libelar que prestó servicios para la entidad de trabajo demandada desde el 01 de octubre de 2002 hasta el 19 de febrero de 2009 cuando se retiró del cargo de Coordinadora de concesionario; que devengó un salario fijo más comisiones por ventas que ascendió en promedio a Bs. 5.421,33 por mes; que la liquidaron desconociendo el inicio de su relación desde el 01 de octubre de 2002; con motivo de la inconformidad presentada procedió a reclamar los conceptos de prestación de antigüedad e intereses previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, beneficio de la Ley de Alimentación, intereses de mora y corrección monetaria, estimando la demanda en Bs. 136.381,42. La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda se excepcionó alegando los siguientes hechos nuevos: que la relación que existió entre ella y la accionante desde el 2002 fue en calidad de trabajadora independiente sin horario ni subordinación, pudiendo prestar servicios a cualquier otra empresa en virtud de contrato de comisión o relación mercantil que se mantuvo hasta el 10 de marzo de 2008, por el cual devengaba comisiones por cada negocio cerrado y que la relación de trabajo culminó el 23 de enero de 2010; admitió como ciertos los siguientes hechos invocados en la demanda: la existencia de una relación laboral a partir del 11 de marzo de 2008, el cargo y la modalidad del salario mixto por unidad de tiempo más comisiones. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, los apoderados judiciales de las partes ratificaron de viva voz lo expuesto tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda y seguidamente ejercieron su derecho a controlar y contradecir las pruebas evacuadas. En la audiencia oral y pública ante esta alzada, la apoderada judicial de la parte demandada apelante, señaló en su exposición que el fundamento de su recurso es la evidente inmotivación de la sentencia de primera instancia, en el vicio de incongruencia negativa al no resolver en función de os hechos alegados y las pruebas presentadas; que se demandó a FONBIENES por concepto de diferencia de prestaciones sociales por una relación alegada desde el 2002 y culminada en enero de 2009; que fue negado el tiempo de servicio en la contestación de la demanda señalando que laboró contractualmente desde marzo de 2008 a enero de 2009, es decir, 8 meses efectivos; que desde el 2002 al 2008 antes de solicitar su inclusión en nómina fue negada la relación laboral alegando hechos que fueron demostrados con pruebas aportadas por ambas partes donde sí se destruyó la presunción de laboralidad: la liquidación entregada y firmada por la actora donde se leen las fechas de ingreso y egreso alegadas durante 8 meses; que la primera relación sostenida fue netamente de naturaleza mercantil como trabajadora independiente prestando servicios como comisionista, por el cual ella asesoraba y captaba socios para conformar grupos interesados en adquirir bienes por el sistema de ventas programadas; que durante este periodo ella disponía a su conveniencia de su tiempo, no tenía horario, si quería estaba o no dentro de la empresa, su forma de trabajo y de realizar su actividad fue convenida así desde el principio y siempre estuvo en cuenta de ello desde que se celebró el contrato para prestar el servicio; que hay contrato del 2002 pero no del 2003 porque ella se ausentó y no prestó servicio en ese año, aparecen algunos en el 2004 y sí aparecen ya en el 2005 una cantidad de contratos para demostrar que ella actuaba en nombre de FONBIENES como comisionista en nombre de su comitente, por mandato de éste; que lo que doctrinariamente caracteriza este tipo de contratos es que lo puede realizar en nombre propio o por cuenta ajena en nombre del comitente siendo éste último el presente caso, no realizando ninguna actividad como trabajadora de nómina pues realizaba su actividad de acuerdo a su real y saber entender, según el lugar, forma y tiempo que ella escogiera; que la comisión que devengaba no era salario, estaba sometido a condición, dependía de la producción que ella tuviera, no había amenidad, producía, cobraba e inmediatamente pedía su comisión, que en los recibos se refleja un item denominado “Hot Money” porque una vez que cerraban el contrato recibían su comisión; que se demostró con el testigo promovido (que se desechó sin motivación alguna y sin siquiera analizar sus dichos) que aún cuando es trabajador activo de la empresa se señaló erradamente era gerente pero ya dejó de ser gerente y fue cooordinador de sucursales; que ella corría con el riesgo del negocio, debía devolver la comisión si el contrato no se cerraba; todo ello da respuesta al test de laboralidad, no se le daban instrucciones, acudía al sitio que quisiera; que se desconocieron todos los cálculos del libelo, que el salario invocado se desvirtúa porque en la liquidación se refleja que eran Bs. 850 de base más las comisiones que recibía y que su último salario promedio con el que se hico la liquidación fue de Bs.1.400 y algo; que el Juez en cuanto a la exhibición nada señaló en cuanto a los contratos que se solicitaron exhibir, que se trajeron todos y no hubo pronunciamiento alguno, no hubo contrato en el 2003, se desapareció durante ese año, que la liquidación está firmada por ella y también la renuncia donde reconoce el periodo del 2008 al 2009, nunca reclamó vacaciones, utilidades, realizó una solicitud de trabajo, se ingresó en el Seguro Social a partir de esta fecha; que el Juez no apreció las pruebas de informes que ella solicitó que para el supuesto negado se considerara la existencia de toda la relación laboral y no podían considerarse los cálculos de libelo, debiendo tomarse en cuenta la información rendida por el banco en los folios 50 y del 105 al 114 donde claramente se indican los montos que se consignaban, incurriendo el Juez en un falso supuesto al establecer que no se desconocieron los cálculos y montos del libelo. La apoderada judicial de la parte actora señaló ante esta instancia que dada la forma de contestación de la demanda, la accionada asumió la relación existente entre las partes y la vinculó a un contrato mercantil, no siendo un medio de prueba suficiente para desvirtuar la presunción legal de existencia de una relación laboral, solicitando se declare sin lugar la apelación interpuesta. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La contestación a la demanda se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo. La sentencia recurrida declaró con lugar la demanda interpuesta al concluir la existencia de una relación de dependencia entre las partes en el período objetado por la demandada y no haberse refutado la procedencia de los conceptos y montos reclamados. La apelación de la parte accionada se circunscribe a objetar la sentencia dictada en primera instancia en relación a: 1) Que en su criterio sí fue desvirtuada y destruida la presunción de laboralidad con las pruebas presentadas por ambas partes y 2) Que en el supuesto negado en que se considere que sí hubo relación laboral por todo el periodo demandado, se modifique la sentencia en el sentido que no puede condenarse en base a los cálculos efectuados en el libelo pues sí fue desvirtuado el salario invocado. En consecuencia, debe este Tribunal decidir conforme a los términos en que quedó trabada la litis, los alegatos y defensas expuestos por las partes y la valoración de las pruebas. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPÍTULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Anexo al escrito libelar: A los folios 16 y 17, instrumento poder apud en copia simple que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora. Adjuntos al escrito de promoción de pruebas, cursante a los folios 51 al 109, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente y en atención al auto de admisión dictado por el Tribunal de primera instancia, fueron promovidos los siguientes medios probatorios: Insertos en el Cuaderno de Recaudos No. 1: Marcados desde el “1” al “21”, de los folios 02 al 24, ambos inclusive, así como los insertos de los folios 110 al 270, ambos inclusive, recibos de pago de sueldos y cancelación de comisiones emitidos por la demandada a favor de la accionante que fueron reconocidas al momento de su evacuación por parte de la demandada, correspondientes a los años 2008 así como de los años 2002, 2003 por conceptos de cancelación de comisiones, se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar lo que pagaba la accionada a la demandante por la prestación de servicios en dichos periodos; asimismo se observan contratos a tiempo determinado celebrados entre las partes, carta de renuncia emitida por la actora en fecha 08 de enero de 2009 manifestando que laboraría el preaviso legal, comprobantes de pago de comisiones de los años 2002, 2005, 2006 (bajo la denominación “Cancelación HOT MONEY contrato”), solicitudes de contratos para la adquisición de bienes muebles, contratos emanados de la empresa demandada de ventas programadas suscritos entre los asociados y la accionante en su condición de representante de Consorcio Fonbienes, controles de entregas de contratos, se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Las documentales insertas de los folios 271 al 280, ambos inclusive, se analizarán conjuntamente con la prueba de informes rendida por el Banco de Venezuela. De los folios 25 al 116, ambos inclusive, marcados desde el “22” al “32”, se aprecian conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las marcadas 25 y 26 toda vez que fueron atacadas por impertinentes no siendo un medio de ataque válido en este caso pues sí guardan estrecha relación con los hechos controvertidos en el presente juicio; se desecha del material probatorio el resto de las documentales por carecer de suscripción alguna al haber sido objetadas por la demandada en la celebración de la audiencia de juicio. En cuanto a las pruebas de informes requeridas se observa lo siguiente: las resultas proveniente de “Tebca Transferencia Electrónica de Beneficios”, cursa de los folios 269 al 277, ambos inclusive, de la primera pieza, se ratifica la valoración del a quo al desecharla del material probatorio pues nada puede determinarse con claridad de ella pues se reflejan montos y fechas sin especificación de sus motivo; la respuesta dada por el Banco de Venezuela, inserta de los folios 50 al 114, ambos inclusive, de la segunda pieza del expediente y del 27 al 137, ambos inclusive de la tercera pieza, tampoco puede determinarse a qué conceptos y por qué motivos se reflejan las cantidades indicadas en los respectivos periodos, tal indeterminación lleva a desechar este medio de prueba; la información rendida por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), cursante de los folios 138 al 214, ambos inclusive, de la segunda pieza, nada aporta a la solución del controvertido al indicar el referido organismo que no se registran denuncias contra la parte demandada. Con relación a la prueba de exhibición de documentos requerida por la parte actora de: los recibos de pagos de salario, recibos de pago de utilidades, recibos de pago de vacaciones y contratos emanados de la demandada de venta programada de asociados de la demandada suscritos entre los asociados y la accionante en su condición de representante de Consorcio Fonbienes, así como controles de entregas de contratos, se evidencia de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada que la momento de ser intimada a exhibir, la parte demandada consignó las instrumentales que cursan de los folios 05 al 25, ambos inclusive, de la tercera pieza del expediente, (no evidenciándose que se haya incorporado a los autos alguna otra documental producto de la exhibición referidos al resto de lo solicitado a exhibir), recibos de pagos correspondientes a los años 2008 y 2009, referidos al período no desconocido por la demandada como de existencia de relación laboral, se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando como ciertos los idénticamente consignados por la parte actora; expresamente fue referido en la audiencia de juicio que con relación a los contratos no se requería la exhibición en vista de que quedaron reconocidos los consignados en el expediente por las partes, lo cual fue aceptado por la demandada. Como quiera que los testigos promovidos por la parte actora no comparecieron a rendir declaración en la audiencia de juicio fijada, nada debe analizarse al respecto. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: De los folios 35 al 39, ambos inclusive, copias simples de instrumento poder que se aprecian y acreditan la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada. Anexos al escrito de promoción de pruebas inserto de los folios 106 al 109, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente y en atención al auto de admisión dictado por el Tribunal de primera instancia, fueron promovidos los siguientes medios probatorios: De los folios 110 al 131, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, marcadas desde la “B” hasta la “F”, documentales referidas a Participación de retiro de la trabajadora ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales recibida por dicho organismo en fecha 13 de abril de 2009, Registro de asegurado, copia simple de planilla de liquidación de prestaciones sociales y cálculos anexos de fecha 12 de febrero de 2009, copia simple de carta de renuncia (ya analizada), “Hoja de Vida Solicitud de Empleo” efectuada a la trabajadora en fecha 15 de marzo de 2008, así como 3 contratos celebrados en el año 2002 por las partes para planes de adquisición de bienes inmuebles y muebles; como quiera que no fueron objetadas dichas documentales al momento de su evacuación, se les confiere valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto a las testimoniales promovidas de los ciudadanos Francisco Crimaldi, María Del carmen Gómez y Claudia Infante, se dejó constancia de la única comparecencia del ciudadano Francisco Crimaldi quien en su declaración manifestó lo siguiente a las preguntas formuladas por la apoderada judicial de la parte demandada: Que conoce a la empresa Fonbienes y a la demandante, que la actora se inicia en Fonbienes a finales del año 2002 como asesor de negocios y tuvo pausas, estuvo ausente unos 6 meses y posteriormente tuvo una pausa de alrededor de 1 año y luego regresó en el año 2004, que esto le consta porque en ese entonces él era el Gerente de la sucursal de Fonbienes en los Teques, él tenía a cargo esa sucursal y ella era asesora de negocios en esa misma sucursal, que la actividad que desempeñaba la actora consistía en promocionar productos de Fonbienes, captar asociados e inscribirlos dentro del consorcio, una vez que captaba el cliente, elaboraba el contrato y lo llevaban a la oficina y se le cancelaba semanalmente si era en cheque y si era en efectivo se le cancelaba de una vez “Hot Money”, que la actora no tenía que cumplir ningún tipo de horario, sólo cuando captaba un cliente y tenía que traer el contrato, que su actividad podía hacerla en cualquier sitio y parte de Venezuela, que una vez que cerraba el contrato y recibía la comisión ya no le hacía ningún seguimiento a ese cliente y éste se entendía directamente con la empresa y se encargaba de la cobranza del contrato, si el contrato que ella cerraba se resolvía y el asociado no quería seguir con el contrato ella estaba en la obligación de devolver su comisión si el cliente ya no se sentía satisfecho, que cuando se trasladaba a captar asociados ella cubría sus propios gastos, podía hacer su propia publicidad o en conjunto, recibía como porcentaje el 1% de cada contrato, que la labor de asesor de negocio de la actora termina en el año 2007 e ingresa en el 2008 como coordinadora de ToyoBienes concesionario por aproximadamente 10 meses pero ya él no era el Gerente; a las repreguntas formuladas por la parte actora y a las del Juez contestó el testigo que él prestó servicios en la sucursal de Los Teques ingresando en el año 2000 a la sucursal de Los Teques hasta finales del año 2006, principios del 2007, que la actora no tenía que cumplir horario, iba cuando quería, atendía al cliente y hacía su transacción, iba y salía a la hora que quería, que él sí tenía un horario de 8:00 a.m. a 6:00 p.m., que en su condición de Gerente tenía personal a su cargo, de la asistente y el PC que eran los fijos tenían horario pero los asesores de negocio no, que no tenían escritorio fijo para atender a los clientes pero se le facilitaba uno cuando lo requerían así como el teléfono para efectuar llamadas por los negocios, que todo esto lo pagaba la oficina, el Consorcio Fonbienes, ellos tenían su celular para hacer seguimiento, que en el periodo en que estuvo la actora como asesora hubo unos 5 o 6 asesores de negocios, que a la oficina acudían muchos clientes a pedir asesoría y se les asignaba un asesor, cuando no había ninguno él los atendía y eso ocurrió muchas veces, no había sanción ante la ausencia de la actora, que ella misma hacía su publicidad, ella le solicitaba y él le autorizaba para que ella publicara su publicidad, que no tiene prueba palpable de ello pero le consta que lo hacía, que nunca se habló de pago de utilidades ni de vacaciones, ningún asesor le solicitó eso, muchas veces los asesores no venían más y su labor como gerente era buscar otros para equilibrar el número, la actora se ausentó casi por un año, ella comenzó en el 2002, estuvo sin ir unos 3 o 4 meses y luego volvió estuvo casi 6 meses y estuvo ausente por un periodo largo, traían sus contratos ya cerrados, ya firmados donde el cliente haya pagado su inscripción, la labor del asesor era captar y cerrar contratos, que para el momento de declarar el testigo era Coordinador de sucursal del Consorcio Fonbienes. No obstante lo señalado por el a quo, quien desestimó el testimonio por tratarse de un gerente de la entidad de trabajo demandada, y por ello no le otorgó valor probatorio en virtud que sus funciones trascienden como representante del patrono y se confunden con los intereses de éste, este Tribunal Superior aprecia la declaración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo mérito se establecerá posteriormente. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La sentencia apelada consideró que por la forma en la cual la entidad de trabajo emplazada contestó la demanda, admitiendo que la actora prestó servicios personales y dependientes desde el 10 de marzo de 2008 hasta el 19 de febrero de 2009, pero de manera independiente o mediante una relación mercantil desde el 01 de octubre de 2002 hasta el 10 de marzo de 2008, se entendía erigida la presunción de existencia de una relación de trabajo dependiente entre las partes durante este período conforme al contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso de autos y por ello la carga de probar la naturaleza de la relación que la uniera al demandante era de la demandada; luego de efectuar el denominado test de laboralidad concluyó que la accionada no logró destruir la presunción de laboralidad prevista en el mencionado artículo y que obraba en favor de la demandante en el período controvertido, toda vez que se fundamentó en la índole mercantil y por cuenta propia del vínculo y no lo demostró, por lo tanto, que el lazo que unió a las partes en tal período fue de carácter laboral. Tal como se precisara, la apelación de la parte accionada se circunscribió a objetar la sentencia dictada en primera instancia en relación a: 1) Que en su criterio sí fue desvirtuada y destruida la presunción de laboralidad con las pruebas presentadas por ambas partes y 2) Que en el supuesto negado en que se considere que sí hubo relación laboral por todo el periodo demandado, se modifique la sentencia en el sentido que no puede condenarse en base a los cálculos efectuados en el libelo pues sí fue desvirtuado el salario invocado. Para decidir, este Tribunal Superior observa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 89.1, establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, esto es, que independientemente de la forma que adopte una relación, el juez debe atenerse a como se ejecutó el contrato y se prestó el servicio; dicho principio debe utilizarse tanto para determinar si una relación es laboral, como para evidenciar si es de otra naturaleza. En virtud de la forma como fue contestada la demanda, la parte demandada señaló que la prestación de servicio no fue de carácter laboral, ambas partes, la actora en el libelo y la demandada en la contestación a la demanda, lo cual ha sido reiterado en las audiencias de juicio y de alzada, afirmaron que entre la demandante ciudadana LUZ MARÍA MOSQUERA LUGO y la demandada COSORCIO FONBIENES, existió una vinculación, de manera que debe la demandada demostrar que la relación que la unió con la demandante no era laboral, en vista de que obra a favor de la demandante la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Según la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando existe la necesidad de determinar si una relación es laboral o no, debe analizarse la naturaleza del servicio prestado en el caso concreto aplicando el test de laboralidad con el objeto de determinar si realmente se esta en presencia de una relación laboral o por el contrario se trata de una vinculación de otra naturaleza. En toda relación el deudor está subordinado a su acreedor, pero esto debe verse con cuidado, la aplicación de esta premisa en forma inadecuada pudiera llevar a distorsiones que harían ver en toda prestación, una relación laboral, con lo cual se estaría negando la posibilidad de la existencia de trabajadores independientes o de contratos prestacionales de naturaleza no laboral, con ello pues se quiere dejar establecido que es perfectamente posible la existencia de contratos que impliquen la prestación de un servicio de naturaleza no laboral, pero también, que debe atenderse no a las formas, sino a la manera como se ejecutó la prestación del servicio, para determinar, en este caso si estamos en presencia de un contrato no laboral como lo afirma la parte demandada a quien le corresponde desvirtuar la presunción, o si por el contrario estamos en presencia de un relación laboral. Quedó establecido el controvertido según la manera como fue contestada la demanda y en ese sentido se evidencia que la parte demandada admitió la prestación de servicio pero alega como hecho nuevo que la actora era una trabajadora independiente y que laboró como asesora de negocios para la demandada bajo la figura prevista en el artículo 376 del Código de Comercio y que su actividad era captar clientes, celebrar contratos y cerrarlos por cuenta y en nombre de Fonbienes por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 379 del Código de Comercio la relación con tal asesor, en cuanto a sus derechos y obligaciones se determinaba por las disposiciones del Código Civil sobre el mandato que por tanto la demandante actuaba como mandatario de Fonbienes y no en aplicación de la Ley Laboral. No existe en autos prueba de que la demandante y la demandada se hubiesen vinculado mediante un contrato de comisión mercantil conforme al artículo 376 del Código de Comercio; de las pruebas aportadas al expediente, incluida la testimonial del ciudadano Francisco Crimaldi y los indicios y presunciones que se extraen de las documentales cursantes en autos, se puede considerar que la demandada no demostró los hechos alegados en su contestación como fue que la actora prestó inicialmente el servicio bajo la figura del contrato de comisión mercantil o del mandato mercantil, y luego a partir del año 2008, sí fue de índole laboral la relación, pues no se evidenció de los elementos probatorios consignados a los autos que dichas figuras mercantiles rigieren la relación que unió a las partes por la prestación de servicio que fue aceptada, en consecuencia, no fue desvirtuada la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y aplicable al caso. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha N° 489 del 13 de agosto de 2002, ratificada, entre otras, en sentencia de fecha 27 de abril de 2006 (Francisco Juvenal Pérez Quevedo contra C. A. Cervecería Regional), ha establecido que admitida la prestación personal de servicio, corresponde al Tribunal determinar si la parte demandada desvirtuó los elementos de la relación de trabajo aplicando el denominado test de laboralidad, examinando lo siguiente: ● Forma de determinar el trabajo: No existe evidencia clara en los autos de la manera en que se prestaba el servicio en el primero de los periodos alegados y el segundo indistintamente, más allá de la mera denominación de los cargos, ambas partes sostuvieron y de la declaración del testigo promovido por la demandada se evidencia que la actividad desplegada por la demandante consistía en captar clientes, vender productos de la accionada, lograr la inscripción y afiliación del cliente al consorcio y cerrar el contrato formalmente, la empresa era flexible en cuanto a horarios y turnos por conveniencia en cuanto a la necesidad que los asesores de negocios tuvieran para captar los clientes para las ventas programadas, siendo éste el objeto social que desarrolla la actividad productiva de la empresa, siendo la demandada quien recibía los pagos de los clientes y pagaba la comisión al asesor. ● Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Por el tipo de actividad como asesora de ventas se le daba cierta libertad de acción como lo expresó la demandada en su contestación pero estaba sometida a las directrices y órdenes de la empresa, pues se le daban instrucciones y formación en los cursos que se demostraron con la declaración del testigo al indicar que él le autorizaba las solicitudes para hacer publicidad y las documentales referidas a certificados de cursos (folios 25 y 26 del cuaderno de recaudos No. 1 y la actividad no era por cuenta y riesgo propio pues los contratos los firmaba por delegación del Director de la empresa y con contratos preestablecidos por su patrono siendo el responsable del negocio directamente la demandada, pues se hacía responsable del negocio la empresa directamente sin mandato tácito ni expreso, ni comisión mercantil alguna, ya que sólo cumplía la labor de negociar, entregar el contrato, recibirlo y cobrar la suscripción, no lo elaboraba, ni establecía las condiciones del mismo, el responsable directo del negocio era la demandada. ● Forma de efectuarse el pago: Quedó demostrado que la actora siempre devengó una remuneración por comisión entre el año 2002 y 2008 y a partir del año 2008 devengaba una parte fija y una parte variable por comisión, no habiendo solución de continuidad entre los periodos alegados por la demandada. ● Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Hay evidencia de supervisión y control disciplinario por parte de la demandada sobre la demandante, entendiendo que había cierta flexibilidad en la manera de efectuar las labores por la propia naturaleza del servicio prestado, el testigo que declaró manifestó que autorizaba a la accionante cuando solicitaba hacer la publicidad. ● Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: de la declaración del testigo se desprende que se utilizaban los escritorios, teléfonos, material de oficina y herramientas de la empresa, que eran pagados por la empresa, así como los contratos y recibos utilizados para realizar su actividad como asesora de negocios, que eran propiedad de la demandada, no evidenciándose, más allá de los dichos de la demandada, que la actora cubriera gastos de elaboración de contratos, recibos o facturas o ninguna otra papelería, y lo alegado de los gastos de publicidad y gastos de pasajes para realizar los negocios por la demandada no fue probado fehacientemente, no existiendo alquiler u otro contrato civil o mercantil sobre los cubículos o escritorios que la empresa facilitaba a la demandante para realizar su actividad que pudiere desvirtuar la prestación de servicio dependiente y de carácter subordinado. ● De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc: la labor prestada se hacía parte del sistema de producción añadiendo valor agregado al objeto social de la empresa demandada, el último producto de la negociación quien lo recibía era la empresa demandada pues el objeto principal de esta empresa es el de ventas programadas a través de la captación de clientes y es ella quien tiene los factores de producción, los contratos y demás herramientas de trabajo que utilizó la demandante para prestar el servicio en este caso es una trabajadora esencial de la misma para su existencia, verificándose el elemento de ajenidad. ● Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario, naturaleza jurídica del pretendido patrono: De los recaudos probatorios cursantes en autos se evidencia que era la demandada quien asumía los riesgos y tenía las ganancias pues era ella quien realizaba directamente las contrataciones y se hacía responsable del negocio asumiendo los riesgos del mismo, no quedó demostrado que la actora asumiera riesgo alguno del negocio pues lo aseverado por el testigo Francisco Crimaldi de que la actora si no se concretaba el contrato debía devolver la comisión no quedó corroborado con otra prueba idónea para demostrarlo como sería alguna documental que pudiere ser adminiculada con sus dichos para así establecerlo, la actora no asumía pérdidas y su ganancia era la contraprestación pactada y establecida por el patrono por su prestación de servicio al momento que contrató previa inducción y formación en la actividad a desarrollar; se evidencia que la actividad era permanente y regular en el tiempo independientemente de la flexibilidad que permitía la empresa a la actora en cuanto a jornada y horarios, por la naturaleza del servicio prestado y para garantizar su eficiencia en el trabajo como asesor de negocios para captar los clientes; no se demostró de ninguna manera que existiere una actividad paralela del actor con otras empresas o personas de la misma actividad; el objeto principal de la demandada es directamente proporcional a la actividad que desarrollaba la actora, siendo que lo hacía sin que mediara ningún contrato de carácter civil o mercantil ya que la figura de comisionista y mandato mercantil con la que se quiso calificar la actividad desempeñada no se verificó, pues el cobrar comisión sólo demuestra una manera de remuneración que en este caso se demostró que tiene carácter salarial porque se evidencia que es a los fines de remunerar una prestación de servicio de carácter dependiente y subordinada inserta en la actividad productiva de la empresa. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2004 (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial, civil o de otra naturaleza o se pretende encubrir una relación laboral. De tal manera que tomando en cuenta las razones de hecho y de derecho que anteceden no quedó desvirtuada la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo por lo que resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar que se está en presencia de una relación de trabajo. Ahora bien, establecida la existencia de un vínculo laboral continuado desde el 01 de octubre de 2002 hasta el 19 de febrero de 2009, la consecuencia inmediata es que se tengan como ciertos todos los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito libelar, que devengó los salarios normales e integrales esgrimidos en el libelo, en consecuencia se ordena el pago de los siguientes conceptos y cantidades: CONCEPTO DEMANDADO DÍAS MONTO Prestación de antigüedad y días adicionales al salario señalado en el libelo. 390 Bs. 32.874,5 Intereses sobre la prestación de antigüedad Bs.10.526,45 Vacaciones vencidas 2003-2009 166 Bs.29.998,01 Bonos vacacionales vencidos 2003-2009 70 Bs.12.649,77 Utilidades Vencidas 2002-2009 120 Bs. 21.685,28 Beneficio Ley de Alimentación Bs. 34.390,00 SUB TOTAL Bs.142.124,07 -Anticipo sobre prestaciones sociales - - Bs. 5.742,65 -Retención INCE - - Bs. 13,55 MONTO CONDENADO Bs.136.381,42 De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia No. 266 del 23 de marzo de 2010), se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad total a pagar, causados desde la fecha en la cual se realizó la notificación de la demandada (01 de julio de 2011), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el Juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago. Se condena a la demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, quien de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (19 de febrero de 2009), para la prestación de antigüedad y desde la notificación de la demandada (01 de julio de 2011), para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, CONSORCIO FONDO DE BIENES DE VENEZUELA FONBIENES, C.A., deberá pagar a la ciudadana LUZ MARIA MOSQUERA LUGO la cantidad de CIENTO TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UNO CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 136.381,42) por los conceptos de prestación de antigüedad, días adicionales, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades, vacaciones, bonos vacacionales, beneficio de la ley de alimentación, más lo que corresponda de la experticia complementaria ordenada para el cálculo de los intereses de mora e indexación. Así se declara. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 15 de octubre de 2013 por la abogada MAGALY ALBERTI, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2013 por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 21 de octubre de 2013. SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia apelada. TERCERO: CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana LUZ MARIA MOSQUERA LUGO contra CONSORCIO FONDO DE VENEZUELA, FONBIENES, C. A. CUARTO: Se condena a CONSORCIO FONDO DE BIENES DE VENEZUELA FONBIENES, C.A., deberá pagar a la ciudadana LUZ MARIA MOSQUERA LUGO la cantidad de CIENTO TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UNO CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 136.381,42) por los conceptos de prestación de antigüedad, días adicionales, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades, vacaciones, bonos vacacionales, beneficio de la ley de alimentación, más lo que corresponda de la experticia complementaria ordenada para el cálculo de los intereses de mora e indexación. QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los doce (12) días del mes de diciembre de 2013. AÑOS 203º y 154º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ RONALD ARGUINZONES SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 12 de diciembre de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. RONALD ARGUINZONES SECRETARIO Asunto No: AP21-R-2013-001494. JCCA/RA/ksr.