REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA En el juicio que por cobro de prestaciones sociales, sigue la ciudadana BETTY ARELYS MONTERO FAJARDO, venezolana, titular de la cedula de identidad Nro. 7.250.511, representada judicialmente por los abogados Griselys Rivas, Carlos Martínez, Luis Malave, Yisel Gutiérrez, Eduardo Velásquez, Carlos González, Jennifer Marín, Jenny Oviedo, Jesun Medina, Rosa Esaa, Ruth Rodríguez, Edyuviri Godoy, Lorena Del Carmen Vargas y María Belén Hernández, contra la sociedad mercantil MALU ALTA PELUQUERIA C.A., representada judicialmente por las abogadas María Molina y María Virginia Tovar, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, dictó sentencia en fecha 17 de octubre de 2013, mediante la cual declaró Con lugar la demanda. Contra esa decisión, la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación. Recibido el expediente del Juzgado a quo, se fijó oportunidad para la audiencia, celebrada la misma y dictado el pronunciamiento del fallo oral, se pasa a reproducir el mismo, en los siguientes términos: I FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y DE LA CONTESTACIÓN La parte actora, adujo: Que, inicio la relación laboral, en fecha 28 de Octubre de 2006, en calidad de estilista para la demandada. Que, cumplía un horario de lunes a sábado de 10 am hasta la 9 pm, con un salario mensual de Bs 2.500,00. Que, en fecha 31 de diciembre de 2009, fue despedida injustificadamente por la ciudadana GLADYS CASIQUE, quien fungía como presidenta de la demandada. Que, la relación laboral duro 03 años, 02 meses y 03 días, razón por la cual acudió a la Inspectoria del trabajo a solicitar su reenganche y pago de los salarios caídos, obteniendo una providencia administrativa a su favor en fecha 16 de noviembre de 2010, identificada con el Nº 985-10, expediente 043-2010-01-0063. Que, en fecha 07 de enero de 2011, su patrono se negó a cumplir con la orden de reenganche emitida por la Inspectoría, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede a demandar a MALU ALTA PELUQUERIA, C.A., a objeto de que convenga o en su defecto sea condenado a pagar los siguientes conceptos: Antigüedad por Bs. 15.365,23; Vacaciones 2006 al 2007 por Bs. 1.249,95; Vacaciones 2007 al 2008 por Bs. 1.333,28; Vacaciones 2008 al 2009 por Bs. 1.416,61;Vacaciones Fraccionadas año 2009, por Bs. 250,00; Bono Vacacional 2006 2007, por Bs. 583,31; Bono Vacacional 2007 2008, por Bs. 666,64, Bono Vacacional 2008 2009, por Bs. 749,97, bono vacacional fraccionado periodo 2009, por Bs 138,33, utilidades fraccionadas 2006, por bs 208,32, utilidades 2007, por la cantidad de Bs. 1.249,95; utilidades 2008, por la cantidad de Bs. 1.249,95; utilidades 2009, por la cantidad de Bs. 1.249,95; Indemnización por despido, por la cantidad de Bs 8.020,80, salarios caídos por bs 37.831,82, así mismo demanda el pago de la correspondiente corrección monetaria, intereses moratorios y las costas procesales y que sea declarada con lugar la demandada. La parte demandada, adujo: Niega, la existencia de una relación laboral, alegando que lo que existió fue una relación de tipo mercantil. En lo anterior, se fundamenta para negar los conceptos y sumas reclamadas. Por último solicitan que sea declarada con lugar la falta de cualidad y sin lugar la demanda.- II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Conteste a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral, el régimen de distribución de la carga de la prueba se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado de contestación de la demanda; y siendo que la demandada niega la existencia de la relación laboral alegando un tipo de relación diferente, es carga de la accionada demostrar dichos hechos. Así se establece. Determinado lo anterior, se observa que ante esta Alzada la parte demandada, insiste en la no existencia de la relación laboral, y solicita sea revisado dicho punto. Así se declara. Visto lo anterior, se pasa a valorar los medios probatorios promovidos La parte actora, produjo: 1) En cuanto a la documentales marcada con la letra “A”, copia certificada del expediente administrativo Nº 043-2010-01-0063 (folios 13 al 63), que contiene entre otros el acto administrativo contenido en providencia administrativa Nº 985-10, de fecha 16 de noviembre de 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo del estado Aragua, que declaro con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos interpuesta por la ciudadana BETTY FAJARDO contra la hoy accionada. Al respecto se observa que contra el acto administrativo antes indicado se interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, demanda que fue declara sin lugar como se verifica de la sentencia que riela a los folios 178 al 193; en tal sentido. Así se declara. La parte demandada, produjo: 1) En cuanto a la documental marcado con letra “A”, copia del auto de admisión de recurso de nulidad y escrito de solicitud, que riela a los folios 103 al 112 del presente asunto. Visto que el mencionado recurso como supra se indicó fue declarado sin lugar, es forzoso concluir que ante esta Superioridad, nada aporta al esclarecimiento del punto controvertido en el presente asunto, por lo que, se hace inoficiosa su valoración. Así se decide. 2) Referente a la documental marcada “B”, contentiva de copia de Inspección realizada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, folios 113 al 116 del expediente. Se verifica que el órgano administrativo deja constancia de una series de situaciones acaecidas en la accionada, situaciones que en nada contribuyen a la solución del punto controvertido en la presenta causa, siendo inoficiosa su valoración. Así se declara. 3) En cuanto a la documental marcada “C”, solicitud de la demandada contra Acta de Inspección, que rielan a los folios 117 y 118 del presente asunto, visto que su contenido nada aporta al esclarecimiento del punto controvertido en la presenta causa es por lo que a esta Alzada se le hace inoficiosa su valoración y en consecuencia se desecha del debate probatorio. Así se decide. 4) En referencia a la marcada “D”, contentiva de planilla de depósito bancario, N° 000115307, folio 119, visto que si contenido nada aporta al esclarecimiento del controvertido razón por la cual esta Alzada la desecha del debate probatorio. Así se decide. 5) En cuanto a la marcada con letra “E”, contentiva copia de Acta Constitutiva de la demandada y copia del Poder, folios 122 al 134 del presente asunto, por no aportar nada a la solución del punto controvertido en la presenta causa se desecha del proceso. Así se decide. 6) En cuanto a la prueba de informe informes al Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, visto que la misma no fue evacuada por el Juzgado de Primera Instancia conocedor del presente asunto, es por lo que esta Alzada nada tiene que valorar al respecto. Así se decide. En cuanto a la solicitud de oficiar a la Inspectoría del trabajo con sede en Maracay Estado Aragua, visto que el Juzgador de Primer Grado se abstuvo de acordarlo, razón por la cual este Juzgado nada tiene que valorar al respecto. Así se decide. 7) Referente a la inspección judicial promovida por la demandada, se constata a los folios 157 al 160 del presente asunto, acta levantada por el Juez de Primera Instancia, durante la evacuación de la misma se verificó que la empresa demandada no lleva un control de asistencia del personal que allí labora y así como la inexistencia de recibos de pago por nómina, visto que su contenido nada aporta al esclarecimiento de lo debatido por ante esta Alzada es por lo que se desecha la misma del debate probatorio. Así se decide. 8) En cuanto a la prueba de exhibición, se verifica que no se dio cumplimiento a lo prescrito en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y en tal virtud debe concluirse que para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, se hace necesario la concurrencia de los requisitos de admisibilidad, a saber: que el promovente acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los datos que conozca, acerca del texto del documento a los fines de que queden limitados desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de exhibición y de la misma manera debe el solicitante suministrar un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, circunstancia que en criterio de esta Juzgador, obviamente no se materializó en el caso analizado, en razón de lo cual no debe conferírsele ningún valor probatorio a la prueba de exhibición solicitada por la parte actora. Así se resuelve. 6) En cuanto a la prueba testimonial de las ciudadanas Jessica Domínguez y Lennys Beatriz Ramírez Laya, visto que el Tribunal del Primera Instancia declaró desierto dicho acto dada la incomparecencia a la audiencia de juicio, razón por la cual esta Alzada nada tiene que valorar al respecto. Así se decide. Determinado lo anterior, se constata del análisis concatenado del acervo probatorio, que la ciudadana Betty Arelis Montero Fajardo, parte actora del presente asunto, logró demostrar: 1) Que, inició un procedimiento administrativo en contra de la demandada, por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Aragua, con sede en Maracay, que la misma dicto Providencia Administrativa a favor de la mencionada ciudadana, ordenando el reenganche y pago de salarios caídos. 2) Que, la empresa demandada no dio cumplimiento a lo ordenado por el ente administrativo en la Providencia Administrativa. 3) Que, la accionada interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la providencia que contiene el acto administrativo que declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos interpuesto por la accionante en contra de la accionada. 4) Que, la demanda de nulidad a que antes se hizo referencia fue declarada sin lugar. Así se declara. Establecido lo anterior, debe puntualizar esta Alzada que en el presente asunto lejos de desvirtuarse la presunción de laboralidad que nació a favor de la demandante con ocasión a la forma que se dio contestación a la demanda, quedó demostrada la existencia de la relación laboral, esto con el acto administrativo dictado Inspectoría del Trabajo del estado Aragua, con sede en Maracay, acto administrativo que mantiene su firmeza, ya que el recurso de nulidad interpuesto en su contra fue declarado sin lugar. Así se declara. Establecida la existencia de la relación laboral, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse acerca de los conceptos reclamados. En cuanto al salario se verifica que la accionada no llegó a demostrar nada que le favorezca, en tal sentido, se tiene por admitido el salario indicado por la parte actora en el escrito libelar, es decir, percibió la suma de Bs.1.500,00 mensuales desde la fecha de ingreso hasta el mes de agosto de 2009, y Bs. 2.500,00 mensuales desde el mes de septiembre de 2009 hasta el mes de octubre de 2009. Así se declara. En cuanto al concepto prestación de antigüedad, se determina: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 146 ejusdem, aplicables ratione temporis, le corresponden al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, siendo su cuantificación la siguiente: Mes y Año Salario Diario Alícuota de Utilidades Alícuota de Bono Vacacional Salario Base de Calculo Días Monto Feb-07 50,00 2,08 0,97 53,06 5 265,28 Mar-07 50,00 2,08 0,97 53,06 5 265,28 Abr-07 50,00 2,08 0,97 53,06 5 265,28 May-07 50,00 2,08 0,97 53,06 9 477,50 Jun-07 50,00 2,08 0,97 53,06 5 265,28 Jul-07 50,00 2,08 0,97 53,06 5 265,28 Ago-07 50,00 2,08 0,97 53,06 5 265,28 Sep-07 50,00 2,08 0,97 53,06 5 265,28 Oct-07 50,00 2,08 0,97 53,06 5 265,28 Nov-07 50,00 2,08 0,97 53,06 5 265,28 Dic-07 50,00 2,08 1,11 53,19 5 265,97 Ene-08 50,00 2,08 1,11 53,19 5 265,97 Feb-08 50,00 2,08 1,11 53,19 5 265,97 Mar-08 50,00 2,08 1,11 53,19 5 265,97 Abr-08 50,00 2,08 1,11 53,19 5 265,97 May-08 50,00 2,08 1,11 53,19 5 265,97 Jun-08 50,00 2,08 1,11 53,19 5 265,97 Jul-08 50,00 2,08 1,11 53,19 5 265,97 Ago-08 50,00 2,08 1,11 53,19 5 265,97 Sep-08 50,00 2,08 1,11 53,19 5 265,97 Oct-08 50,00 2,08 1,11 53,19 7 372,36 Nov-08 50,00 2,08 1,11 53,19 5 265,97 Dic-08 50,00 2,08 9,52 61,61 5 308,03 Ene-09 83,33 3,47 9,52 96,33 5 481,63 Feb-09 83,33 3,47 9,52 96,33 5 481,63 Mar-09 83,33 3,47 9,52 96,33 5 481,63 Abr-09 83,33 3,47 2,55 89,35 5 446,74 May-09 83,33 3,47 2,08 88,89 5 444,43 Jun-09 83,33 3,47 2,08 88,89 5 444,43 Jul-09 83,33 3,47 2,08 88,89 5 444,43 Ago-09 83,33 3,47 2,08 88,89 5 444,43 Sep-09 83,33 3,47 2,08 88,89 5 444,43 Oct-09 83,33 3,47 2,08 88,89 9 799,97 Nov-09 83,33 3,47 2,08 88,89 5 444,43 Dic-09 83,33 3,47 2,08 88,89 5 444,43 Total Bs. 12.273,66. Siendo la suma antes cuantificada, la que esta Alzada acuerda por concepto de prestación de antigüedad. Así se declara. Respecto al pago reclamado por concepto de vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado desde el octubre del año 2006 hasta el diciembre del año 2009, es necesario advertir que en este proceso quedó demostrada la existencia de la relación laboral entre las partes litigantes, en consecuencia, la trabajador comienza a ser acreedor de ese derecho al cumplirse el primer año de trabajo ininterrumpido, de conformidad con lo establecido en el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajos aplicable ratione temporis, de manera que resulta procedente lo peticionado al no existir elemento probatorio en autos que demuestre su pago. En consecuencia el reclamo por los conceptos antes indicados es procedente, pero cuantificado en base al último salario promedio, que es, Bs. 83,33; en tal sentido, se le deben a la demandante 48 días de vacaciones y 24 días por bono vacacional, por vacaciones fraccionadas 3 días y por bono vacacional fraccionado 1,66 días, siendo su cálculo el siguiente: Vacaciones y Vacaciones Fraccionadas: 51 días * Bs.83,33= Bs.4.249,83. Bono Vacacional y Bono Vacacional Fraccionado 25,66 días * Bs.166,66 = Bs.2.138,24. Siendo las cantidades antes cuantificadas las que esta Alzada acuerda por concepto de vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado. Así se declara. En cuanto a la reclamación por concepto de utilidades debe establecer esta Alzada que al quedar patentizada la existencia de la relacion laboral y no probar la demanda nada que le favorezca, es procedente dicho concepto, considerando para su cálculo el salario percibido en por el accionante en cada año, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, siendo su cuantificación la siguiente: UTILIDADES Año Salario Diario Días Monto en Bs. Fracción 2006 50 2,5 125,00 2007 50 15 750,00 2008 50 15 750,00 2009 83,33 15 1.249,95 Total: Bs.2.874,95 Siendo las cantidades antes cuantificadas las que esta Alzada acuerda por concepto de utilidades y utilidades fraccionadas. Así se declara. En cuanto a la forma de terminación de la relación laboral, se verifica que el actor señala que fue despedido de manera injustificada, motivo por el cual reclama la indemnizaciones prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis. Ahora bien, se puntualiza que era carga de la parte demandada demostrar que la relación laboral finalizó en forma distinta al despido sin justa causa, al no haber cumplir con dicha carga, es forzoso para esta Alzada tener por admitido que la relación laboral finalizó por despido injustificado, siendo procedente las indemnizaciones a que antes se hizo referencia, siendo su cuantificación, la siguiente: Indemnización por Despido 90 días * Bs.88,89 = Bs. 8.000,10. Indemnización Sustitutiva de Preaviso 60 días * Bs.88,89 = Bs. 5.333,40. Siendo las cantidades antes cuantificadas las que esta Alzada acuerda por los conceptos in comento. Así se declara. En cuanto a los salarios caídos, se verifica que la accionada no llegó a demostrar su cancelación; es tal sentido, se ratifica la procedencia del mencionado concepto, en los términos establecidos por el a quo; es decir, la suma de treinta mil quinientos ochenta y dos bolívares (bs. 30.582,11), derivados de 367 días de salarios caídos comprendidos en el periodo entre el 31 de diciembre de 2009, hasta el 01 de enero de 2011. Así se decide. Sumadas las cantidades antes acordadas arroja un total de sesenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y dos con noventa y nueve céntimos (Bs.65.452,99), que es lo que esta Alzada acuerda por los conceptos supra determinados. Así se declara. Adicionalmente a lo antes acordado, esta Superioridad acuerda, los siguientes conceptos por cuantificar: En cuanto a los intereses generados por la prestación de antigüedad, se ratifica su procedencia los mismos son acordados, siendo cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (derogada), la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito se regirá por lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis y considerará el salario integral percibido por la accionante en cada periodo. 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período, considerando el tiempo de duración de la relación laboral. Así se declara. En lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de las sumas condenadas, son acordados, en ese sentido, los mismos serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el experto utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, 3º) La cuantificación de los intereses moratorios se realizará a partir del día 30/03/2011 hasta la fecha de ejecución del presente fallo. 4º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. Así se decide. En relación a la indexación se ratificada lo acordado por el a quo, tomando en consideración que esta Alzada no puede desmejorar la condición del único apelante; en tal sentido, la indexación será calculada en caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia; en tal caso, se solicitara al Juzgado ejecutor, o éste de oficio ordenará experticia complementaria para calcular la indexación a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo del mismo, debiendo excluir de dichos lapso los períodos de tiempo en el cual la causa estuvo suspendida por acuerdo de las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial. Así se decide. Por lo antes expuesto, es por lo que se declara sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada y en consecuencia se confirma la decisión apelada. Así se decide. III D E C I S I Ó N Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada contra de la decisión dictada en fecha 17 de octubre de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay; y en consecuencia SE CONFIRMA la anterior decisión. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana BETTY ARELYS MONTERO FAJARDO, contra de la sociedad mercantil MALU ALTA PELUQUERIA C.A., y en consecuencia SE CONDENA a la entidad de trabajo accionada a cancelarle las cantidades establecidas en la motiva de la presente decisión. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las presentes actuaciones al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines legales subsiguientes. Remítase copia certificada al Tribunal de origen, a los fines de su control. Dada, firmada y sellada en el Salón del Despacho de Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los 04 días del mes de diciembre de 2013. Año: 203º de la Independencia y 154º de la Federación. El Juez Superior, _____________________ JOHN HAMZE SOSA La Secretaria, ____________________________¬¬¬¬¬___ MARIANA CARIDAD QUINTERO En esta misma fecha, siendo 3:20 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia. La Secretaria, ____________________________¬¬¬¬¬____ MARIANA CARIDAD QUINTERO Asunto N° DP11-R-2013-000329. JHS/mcq/mgb.