TSJ Regiones - Decisión

TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA
Años 203° y 154°

PARTE QUERELLANTE: Ciudadano LUÍS ENRIQUE RAMOS GARCÍA, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 12.610.418.

ABOGADO ASISTENTE: Ciudadano Abogado Nestor Pildain González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 101.209.

PARTE QUERELLADA: UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA (U.N.A.), Núcleo Aragua.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL: No tiene acreditado en autos.-

Motivo: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

ASUNTO N° DP02-G-2013-000112

I. ANTECEDENTES

En fecha 03 de Diciembre de 2013, tuvo lugar la presentación del escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), incoado por el ciudadano Luís Enrique Ramos García, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 12.610.418, contra el Consejo Directivo y la Coordinación de la sede de la Universidad Nacional Abierta (U.N.A.).
En esa misma fecha se acordó su entrada y registro en los Libros y en el Sistema respectivo, quedando signado el expediente bajo el N° DP02-G-2013-000112 y se le dio cuenta al Juez, abocándose al conocimiento de la presente causa.
El día 06 de Diciembre de 2013, éste Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria en la cual se declaró competente y admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso interpuesto, ordenando la apertura del cuaderno separada para la tramitación de la solicitud de medida cautelar solicitada en el escrito de la demanda.
Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la petición cautelar formulada, para lo cual observa lo siguiente:
II. DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

ALEGATOS DEL RECURRENTE:

Señala, "Omissis... se desprende de forma evidente que la cláusula 43 del acta convenio UNA-APAUNA le da la prioridad al personal ordinario y al personal con mayor antigüedad, en cuanto a lo que a asignación de carga horaria o nuevos cargos se refiere, y además se evidencia que la contratación del Ing. Juan de Sousa se realizó obviando los procedimientos de ingreso que han sido establecidos por la UNA, es posible que la UNA pretenda subsanar algunos de los errores en los que han incurrido, por tanto podría tomar algunas de las siguientes acciones: Primero: podrá rescindir del contrato al Ing. De Sousa y proceder a llamar a concurso de credenciales o de oposición, y así ocupar las horas que quedaron vacantes por la jubilación del Prof. Pedro Rojas, […] Segundo: También podría insistir en renovar el contrato al Ing. De Sousa…”
Que, "Omissis... en caso de que este juzgador decida fallar a mi favor, la UNA alegaría que las horas o el cargo vacante ya están ocupadas, y que no cuenta con presupuesto para asignarme 18 más a mi cargo, tal y como ya hizo en una oportunidad previa en donde se solicitó horas adicionales para mi cargo. […] Si los hechos se dieran de la forma arriba planteada, entonces una decisión favorable a mi persona podría quedar como ilusoria por inaplicable. Produciendo un antecedente más grave aún, pues se verá incumplido y burlado el compromiso asumido entre la UNA y su personal académico, el cual esta transcrito en la cláusula 43 el acta convenio UNA-APAUNA, sentando las bases para que se siga incumpliendo los compromisos asumidos entre la UNA y su personal académico…”
Solicita, "Omissis... primero: le ordene al Consejo Directivo de la UNA, y a la Coordinación del Centro Local Aragua de la UNA, representados por los señores Manuel Castro Pereira y Miguel Rodríguez respectivamente, abstenerse de hacer llamados a concursos de credenciales o de oposición que tengan por objeto cubrir las horas vacantes correspondiente al cargo Tiempo Completo que ostentaba el Prof. Pedro Ignacio Rojas para el Bloque Gerencial del área de Ingeniería Industrial del Centro Local Aragua, o de crear nuevos cargos para ejercer funciones de asesoría en la dependencia ya mencionada hasta que se dicte sentencia definitivamente firme en esta causa, o hasta que se me haya ofrecido la suficiente carga horaria para alcanzar la dedicación a Tiempo Completo. En caso de que las asignaturas queden sin asesor en cualquier momento, se deberá proceder tal y como se procedió durante el período que transcurrió desde la jubilación del Prof. Pedro Ignacio Rojas, y hasta que se contrató al Ing. De Sousa para asesorar las asignaturas del Bloque Gerencial…”
Prosigue, "Omissis... De igual manera las autoridades mencionadas en el párrafo anterior deberán abstenerse de realizar renovaciones de contratos, o movimiento de personal que pretenda cubrir las horas que ocupaba el Prof. Pedro Rojas, o que tenga por objeto asesorar las asignaturas del Bloque Gerencial y sólo podrán reasignar asignaturas de forma temporal a otros profesores ordinarios o contratados del Centro Local Aragua, mientras dure el juicio, sin que esto signifique un pretexto para alegar que el cargo o las horas vacantes sean innecesarias…”

III.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

En este orden de razonamientos, este Tribunal Superior estima oportuno resaltar que el recurrente dirige su solicitud de Medida Cautelar contra la Universidad Nacional Abierta con motivo de la presunta omisión en el derecho de preferencia en el otorgamiento de carga académica, y cambio de dedicación a tiempo completo como docente del Centro Local de Aragua.
Previo al pronunciamiento que corresponde emitir sobre el asunto sometido a consideración, estima necesario este Tribunal Superior indicar que las medidas cautelares se encuentran consagradas en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año), en la cual de conformidad con las disposiciones del artículo 103 y siguientes eiusdem, se estableció un procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares requeridas, a petición de parte, ante los órganos que conforman dicha jurisdicción.
En este sentido, cabe señalar que la Ley Orgánica en referencia establece respecto de las medidas cautelares, que el Juez o Jueza contencioso administrativa en ejercicio de sus amplios poderes cautelares (cfr., en igual sentido, el artículo 4 de la comentada Ley), puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.
En el caso en autos conforme quedó establecido supra la recurrente solicita se decrete medida cautelar, a los fines de que: Se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución N° 210-13, de fecha 1208/2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Aragua.
A tal efecto el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece: "Omissis... A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. […] El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. […] En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante. (…)”
Por disposición del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo anterior se concatena supletoriamente con lo previsto en los artículos 585 y 588 en su Parágrafo Primero del Código Procesal civil vigente, que disponen:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588. (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (…)”

En este sentido, resulta pertinente para quien decide indicar que, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; está condicionada al cumplimiento coincidente de dos (2) requisitos principales, a saber: i) que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil.
Es decir, la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y ii) que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), vale decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante, por el retardo en obtener la sentencia definitiva (vid. Sentencia Número 00925 de fecha 6 de junio de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Municipio Baruta del Estado Miranda, contra las sociedades mercantiles Seguros Bancentro, S.A. y Compañía Anónima de Seguros Ávila).
En Sentencia dictada por la Corte Segunda, (Caso: Ydania Molina Landaeta Vs. Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat. de fecha 01 de Febrero de 2012), señaló que:
“Omissis…la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a las cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (…)
(…) Siendo ello así, la importancia de la verificación exhaustiva del buen derecho o del riesgo en la mora por parte del órgano jurisdiccional receptor del recurso que es interpuesto con medidas cautelares, debe ser verificado en estricta atención al caso en concreto y no con simples análisis técnico procesales que en nada ayudan al otorgamiento de una verdadera y efectiva protección de la tutela judicial, por el contrario pueden causar daños irreparables o de difícil reparación. (…)”
Es decir, tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En el caso bajo examen, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en las referidas disposiciones, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris).
Cabe destacar, que la parte demandante no dio cumplimiento con la carga procesal de consignar las copias de actas conducentes para la formación del presente cuaderno de medidas, aperturado por éste Juzgado Superior Estadal 06 de Diciembre de 2013, a pesar de que se encuentra a derecho desde el mismo momento de la admisión de la causa principal, es decir que no fue diligente en procurar la certificación del escrito recursivo donde explana el planteamiento de la medida cautelar, ni de dar por reproducido los anexos y/o documentos para el soporte independiente, dada la accesoriedad de la medida cautelar. No obstante, en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, pasa este Órgano Jurisdiccional a enumerar los medios de pruebas, preliminarmente y acordes con la presente etapa procesal, así puede evidenciarse de la pieza principal del expediente lo siguiente:
A.- Copia del la Resolución N° C.D.- 2089, Acta N° O-26, de fecha 23/07/2008, dictada por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Abierta, mediante la cual resolvió, entre otros
B.- Copia simple de Resolución N° C.D.- 2221, Acta N° O-29, de fecha 30/09/2009, dictada por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Abierta, respecto de la licencia concedida al ciudadano Luís Enrique Ramos García, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 12.610.418.
C.- Memorando, de fecha 17 de Septiembre de 2013, emanado de la Coordinación del Centro Local Aragua, de la Universidad Nacional Abierta, donde se señalan las gestiones para proveer solicitud de incorporación en la nómina del hoy demandante, por haber culminado estudios de postgrado. (Cursante al folio 20)
D.- Comunicación de fecha 21 de Septiembre de 2013, suscrita por el ciudadano Luís Ramos, dirigida al ciudadano Coordinador del Centro Local Aragua, de la Universidad Nacional Abierta, sin sello de recepción y/o presentación por ante la institución en cuestión.
E.- Extracto de la Gaceta de la Universidad Nacional Abierta, constante de una página en copia simple, sin señas precisas de origen y/o fecha de su publicación.
F.- Memorando, de fecha 03 de Octubre de 2013, emanado de la Coordinación del Centro Local Aragua, de la Universidad Nacional Abierta, referente a solicitud de cambio de carga horaria del ciudadano Luís Ramos, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 16.765.631 [Sic. presunto error material]. (Vid. Folio 29)
G.- Marcado 17-B, documental sin indicación de fuente, que contiene Punto de Orden, atribuida a la Universidad Nacional Abierta; informe semanal al cual hace referencia la comunicación de fecha 02 de Noviembre de 2013 suscrita por el hoy parte demandante. (Vid. Folio 31, 32, 33 y 34)
H.- Copia Simple del Acta de Veredicto sobre los resultados del concurso de oposición, en el área de Ingeniería, de la Universidad Nacional Abierta, de fecha 05 de Febrero de 2004, que resolvió declarar como ganadora del concurso a la ciudadana Aguaje Contreras Rocio Zairet, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 12.229.545, en el cargo signado con el N° 1991, con categoría de Instructor a dedicación Tiempo Completo, adscrito al Centro Local Metropolitano. En el cual, además, se evidencia la participación como concursante del hoy querellante, ciudadano Luís Ramos, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 12.610.418. (Vid. Folios 38 al 40)

Ahora bien, retomando las razonamientos expuestos anteriormente, aprecia este Tribunal Superior que respecto al requisito concerniente al riesgo de imposibilidad o dificultad de ejecución de la sentencia definitiva ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera, existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso.
En conexión con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia de la Corte de fecha 21 de noviembre de 2007, caso: Instituto Autónomo de la Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Barinas (Iaveb) vs. Servicios Integrales Alpasa, C.A.).
Ahora bien, entiende esta instancia que para el caso de autos la solicitud efectuada por la parte recurrente, carece de fundamento jurídico y fáctico para hacer procedente la tutela cautelar, ya que -a criterio de este Juzgado- el posible desarrollo de un concurso de oposición desarrollado por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Abierta, en forma alguna menoscaba sus derechos subjetivos, aunado a ello se desprende que la medida cautelar innominada requerida tiende a obtener un pronunciamiento que corresponde a la oportunidad de dictar sentencia definitiva en la presente causa.
En concordancia con esto, de los instrumentos consignados en la presente oportunidad, no se desprende la verosimilitud o presunción de derecho legitimo que debe ser demostrado para ser procedente la tutela cautelar.
Por último, se aprecia que la parte recurrente acudió a esta Instancia a los fines de solicitar una medida cautelar innominada sin satisfacer alguno de los requisitos enunciados en el artículo 104 ejusdem, esto es, la presunción de buen derecho (como principal) y el perjuicio irreparable o de difícil reparación por la definitiva. Por lo que no se encuentra configurada la presunción de buen derecho o fumus boni iuris en favor de la parte actora y, mucho menos, el requisito del periculum in mora, conforme al criterio jurisprudencial expuesto. Por tal razón, sin que se pueda afirmar que se ha adelantado opinión sobre el fondo de la cuestión objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada, Y así se decide.

IV. DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de resuelve: Declarar improcedente la Medida Cautelar Innominada de suspensión de efectos del acto administrativo solicitada en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad incoado por el ciudadano LUIS ENRIQUE RAMOS GARCÍA, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 12.610.418, asistido por Abogado, contra la Universidad Nacional Abierta, Centro Local de Aragua.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los Dieciséis (16) días del mes de Diciembre de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,
DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR
EL SECRETARIO TEMPORAL
ABG. IRVING REYES

En esta misma fecha siendo la 1: 15 pm, se publicó y registró la anterior decisión, y se libraron las notificaciones ordenadas.

EL SECRETARIO TEMPORAL
ABG. IRVING REYES

Materia: Contenciosa Administrativa
EXP. DP02-G-2013-000112
MGS/IR/J