REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CIRCUITO JUDICIAL PENAL CORTE DE APELACIONES SALA Nº 6 Caracas, 3 de enero 2013 202° y 153° Ponente: YRIS CABRERA MARTÍNEZ. Asunto Penal Nº: 3282-12. Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto del recurso de apelación interpuesto el 29 de octubre de 2012, por el ciudadano HUGO MEJÍAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 110.191, quien actúa en su carácter de defensor de la ciudadana GEOMINE JURENNY ALVARADO, titular de la cédula de identidad número V-13.515.175, en la causa que se le sigue por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE INSTIGADORA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en el artículo 406.1 en concordancia con el artículo 83, 286 y 288 todos del Código Penal, quien recurrió conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión del 22 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, específicamente el pronunciamiento “PRIMERO”, por el cual, declaró sin lugar la nulidad planteada. El 26 de noviembre de 2012 se recibió en esta Sala, por vía de distribución el presente asunto, el cual se identificó con el Nº 3282-12 y se designó ponente a la Juez YRIS CABRERA MARTÍNEZ. El 6 de diciembre de 2012, se dictó auto por el cual se admitió la primera denuncia del recurso de apelación incoado, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal anterior. Encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 432 del mencionado Texto Adjetivo Penal y a tal efecto se observa: DEL RECURSO DE APELACIÓN El 29 de octubre del año 2012, el ciudadano HUGO MEJÍAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 110.191, actuando en su carácter de defensor de la ciudadana GEOMINE JURENNY ALVARADO, titular de la cédula de identidad número V-13.515.175, presentó recurso de apelación contra la decisión del 22 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos: “…. (Omissis)…Ahora bien Honorables Magistrados, en la etapa de la fase de investigación esto es en fecha 12 de septiembre de 2012, en mi condición de Abogado Defensor de la hoy acusada GEOMINE JURENNY ALVARADO, solicitamos a la Parte Fiscal la práctica de varias diligencias a los fines de poder desvirtuar las imputaciones hechas por la Fiscalía a mi Defendida, diligencias estas solicitadas al amparo de lo establecido en el contenido de los artículo (sic) 305 y 125 ordinal 5º, ambos del Código orgánico (sic) Procesal Penal, Tal (sic) Como (sic) Consta (sic) en escrito de solicitud contenido ante el representante del Ministerio Público, diligencias estas que no fueron practicadas por la parte Fiscal en su totalidad, y no respondió el Ministerio Público a esta Defensa el hecho de no haber practicado dichas diligencias y porque (sic) no las consideró útiles, necesarias y pertinentes, considerando esta defensa que esta notoria violación al derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso debe conllevar a la nulidad absoluta de la Acusación presentada por la parte Fiscal.…(Omissis)…”. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 22 de octubre de 2012, el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los siguientes términos: “…(Omissis)…PRIMERO: Vista la nulidad planteada por la Defensa Privada, por cuanto el Fiscal del Ministerio Público, no practicó las diligencias solicitada (…) por la defensa, de una revisión exhaustiva del presente expediente se observa que el defensor de la imputada no ejerció el Control Judicial, conforme a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, ello siguiendo el criterio expuesto en decisión Nº 2410 de fecha 08 de octubre de 2004, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la que expresó (…), y ciertamente, tal opinión cobra fuerza, cuando se analiza al procedimiento per se, pues, durante la fase de investigación en aplicación del principio de oficialidad su ejecución está bajo la dirección del Ministerio Público, no obstante, una vez concluida dicha fase grosso modo, las partes adquieren en la práctica del foro plena independencia para ofrecer los medios probatorios que consideraren necesarios y pertinentes para demostrar fehacientemente sus afirmaciones de hecho, siendo así como se distribuye proporcionalmente la carga probatoria de cada una de las partes intervinientes, por lo que esta juzgadora no estima prudente compensar la inactividad probatoria de una de las partes con una reposición innecesaria de la causa, ello en atención al uso que han hecho de las facultades y cargas que el legislador adjetivo le proporciona, aunado a que la defensa en ningún momento ejerció el control judicial tal como lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que este Tribunal revisara los fundamentos legales argüidos por la representación del Ministerio Público para negar la práctica de las diligencias, tal y como lo expresó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 2410 (…). De lo expuesto, es lógico concluir que la situación denunciada por la defensa como irrita y lesiva a los derechos constitucionales de la ciudadana GEOMINE JURENNY ALVARADO, podía ser subsanada por la misma parte, en razón a que nada obstaba para que éstos pudieran volver a insistir en la promoción de las diligencias negadas o cuya admisión fue omitida por el Ministerio Público, en la misma oportunidad contemplada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual resulta propio declarar SIN LUGAR la nulidad solicitada por la Defensa Privada… (Omissis)…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Tribunal Colegiado, pronunciarse con relación al recurso de apelación interpuesto, por el ciudadano HUGO MEJÍAS, en su condición de defensor de la ciudadana GEOMINE JURENNY ALVARADO, titular de la cédula de identidad número V-13.515.175, contra la decisión del 22 de octubre de 2012, específicamente el pronunciamiento “PRIMERO”, dictado por Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al finalizar la audiencia preliminar. Alega la defensa, que conforme a lo establecido en el artículo 305 y 125.5 del otrora Código Orgánico Procesal Penal, solicitó al Ministerio Público la práctica de varias diligencias a los fines de desvirtuar las imputaciones atribuidas a su defendida, y que éstas no fueron realizadas en su totalidad; aunado al hecho que, el Representante Fiscal, no respondió el por qué no las consideró útiles, necesarias y pertinentes, todo lo cual viola el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Igualmente denuncia el recurrente, que el Ministerio Público vulneró el derecho a la defensa al no promover como pruebas las testimoniales de las personas que presenciaron cómo ocurrieron los hechos, solicitando en consecuencia la nulidad absoluta de la acusación fiscal. A los fines de resolver el recurso de apelación incoado, debemos comenzar por constatar que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece: Artículo 262. “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada” En este orden, el artículo127 numeral 5 de la Ley Adjetiva Penal, indica: Artículo 127. “El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos: (…) 5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…” De igual manera, el artículo 287 eiusdem establece: Artículo 287. “El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.” Observa este Órgano Colegiado, que el imputado durante la etapa preparatoria tiene derecho a solicitar al Ministerio Público la práctica de las diligencias de investigación que considere necesarias a los fines de desvirtuar la imputación penal que pesa en su contra e igualmente a recibir una respuesta motivada y oportuna bien sea en forma positiva o negativa en cuanto a dichas diligencias propuestas conforme a los artículos 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en el ejercicio de su derecho constitucional a la defensa, constituyendo la omisión de la práctica de las mismas o la negativa de ellas sin la debida fundamentación, una evidente violación al Derecho a la defensa. Ahora bien, en el caso bajo estudio constata esta Alzada, que la defensa el 29 de agosto de 2012, solicitó al Ministerio Público la realización de entrevistas a los siguientes ciudadanos: MIGDALIA RODRÍGUEZ SALINAS, SHAHIL JORDAN OCHOA RIVAS, NIURKA NAVAS RODRÍGUEZ, HENRY VILORIA TORRES, EDGAR LIRA CARBALLO, ROMYDALIS SILVA RODRÍGUEZ, STEFANNY GLORIA ORELLANA, RICHARD JOSÉ LUQUES PALMERO, KARLA IRENE NAVAS, GRACIELA CORDERO, YAMILETH JOSEFINA ROSALES Y VIVIANA LEONOR HERNÁNDEZ CORONEL, conforme a lo previsto en los artículos 127 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como consta del folio 214 al 215 de la Pieza 1 del expediente original. En atención a lo solicitado, el 31 de agosto de 2012, procedió la Oficina Fiscal a librar sendas citaciones a los ciudadanos ut supra mencionados, a fin de que estos comparecieran para ser entrevistados en calidad de testigos, tal y como consta del folio 216 al 227 de la pieza 1 del expediente original, citaciones que además están firmadas por la Defensa en el margen inferior derecho; no obstante ello, sólo acudieron a la entrevista siete de los ciudadanos propuestos por la Defensa, a saber: SHAHIL JORDAN OCHOA, HENRY ANTONIO VILORIA, EDGAR LIRA CARBALLO, ROMYDALIS YALISBETH SILVA RODRÍGUEZ, GRACIELA RAMONA CORDERO MORENO, VIVIANA LEONOR HERNÁNDEZ CORONEL y YANILETH JOSEFINA ROSALES FIGUERA; de lo que se colige el cumplimiento apegado a derecho de la actuación del Fiscal del Ministerio Público Vigésimo Séptimo del Área Metropolitana de Caracas, quien ciertamente llevó a cabo las diligencias solicitadas por la Defensa. Si bien, los ciudadanos MIGDALIA RODRÍGUEZ SALINAS, NIURKA NAVAS RODRÍGUEZ, RICHARD PALMERO, STEFANNY ORELLANA y KARLA IRENI NAVAS, propuestos como testigos por la Defensa, no acudieron a la sede Fiscal para ser entrevistadas en torno a los hechos que se investigaban, debió la Defensa insistir en la realización de dicha diligencia, haciéndole saber al Ministerio Público su necesidad, o en su defecto proceder conforme lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, acudiendo al Juez de Control, para que éste en ejercicio de su poder jurisdiccional y garante del cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Adjetiva Penal, resolviera lo concerniente a la petición de la Defensa, lo cual no ocurrió. Debe además advertirse, que sí la Defensa consideraba útiles y necesarios los testimonios de los mencionados ciudadanos, tenía la posibilidad de promoverlos en el escrito de contestación a la acusación fiscal, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, así como ofreció el testimonio de los ciudadanos que si fueron entrevistados, lo cuales además fueron admitidos por la Juez de Control en la audiencia preliminar, tal y como consta del folio 132 al 133 del cuaderno de incidencia, sin embargo no hizo uso de ese mecanismo de defensa. En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 733 del 27 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales, al señalar que: “…Si bien es cierto el rechazo planteado por la Fiscalía del Ministerio Público con respecto a las probanzas solicitadas por la defensa de los imputados, los representantes de los accionantes podían solicitar al juez de control la revisión de la opinión presentada por el acusador, en razón de estar investido con la potestad suficiente para autorizar y practicar tales probanzas (vid. artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal), siendo la forma correcta de procurar su subsanación, de haber anomalía, y no a través de la interposición del amparo. Aunado a esto, del escrito de contestación de la acusación, los defensores de los imputados promovieron esas pruebas, por lo que la aludida omisión puede ser reconsiderada por el juez de control durante el transcurso del proceso. (…) Por ello, debe desestimarse el alegato de la representación en juicio de los accionantes, cuando pretende afirmar que la supuesta falta de práctica de las “pruebas por él solicitadas”, impide demostrar la inocencia de sus defendidos en el -eventual- juicio oral, pues, si la intención subyacente de la defensa, es ofrecerlas como auténtico medio de prueba, deberá aportarlas explícitamente como tal, cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, conforme lo establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose acotar, que aún en el caso de no haberse materializado la diligencia de investigación durante la fase de investigación, nada obsta para ofrecerla como medio de prueba, pues en todo caso, durante la fase intermedia se controvertirá su admisión…” Efectivamente, a pesar de no haberse realizado las entrevistas a los ciudadanos: MIGDALIA RODRÍGUEZ SALINAS, NIURKA NAVAS RODRÍGUEZ, RICHARD PALMERO, STEFANNY ORELLANA y KARLA IRENI NAVAS, requeridas por la defensa conforme a lo establecido en el artículo 127.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en la fase de investigación, y a pesar de la inacción de la Defensa, tal situación de manera alguna vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa de la acusada de autos, por cuanto dichas diligencias probatorias se realizan sin el control y contradicción de las partes y sin la presencia del Juez, por cuanto no constituyen auténticas pruebas, sino que ellas solo sirven para fundamentar el acto conclusivo respectivo, así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia in comento al expresar que: “…En efecto, tales diligencias de investigación, también impropiamente conocidas como diligencias probatorias, se practican sin el control y contradicción de las partes, y sin la presencia del juez que dictará decisión sobre el mérito de la causa, de allí que, no son auténticas “pruebas”, y sólo sirven para fundamentar un acto conclusivo dictado por la representación fiscal, sea acusatorio, de sobreseimiento o de archivo fiscal, salvo que hayan sido practicadas por conducto del artículo 307 eiusdem, caso en el cual, las partes ejercerán el pleno control y contradicción tanto de la admisión como de la práctica del medio de prueba, siendo así un legítimo acto de prueba…” En razón de las anteriores consideraciones, tal y como lo expresó el Tribunal de la recurrida, nada obstaba, para que se insistiera en la realización de las diligencias –entrevistas- no realizadas por el Ministerio Público, así como en su promoción en la oportunidad prevista en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta forzoso para esta Alzada, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano HUGO MEJÍAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 110.191, en su condición de defensor de la ciudadana GEOMINE JURENNY ALVARADO, y en consecuencia, CONFIRMA en los términos expuestos el fallo del 22 de octubre de 2012, dictado en la audiencia preliminar, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, específicamente el pronunciamiento “PRIMERO”, que declaró sin lugar la nulidad planteada. ASÍ SE DECLARA. DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano HUGO MEJÍAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 110.191, en su condición de defensor de la ciudadana GEOMINE JURENNY ALVARADO, en la causa que se le sigue por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE INSTIGADORA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 406.1 en concordancia con el artículo 83, 286 y 288 todos del Código Penal; y en consecuencia CONFIRMA en los términos expuestos el fallo del 22 de octubre de 2012, dictado en la audiencia preliminar, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, específicamente el pronunciamiento “PRIMERO”, que declaró sin lugar la nulidad planteada Regístrese, diarícese, publíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los tres (3) días del mes de enero de 2013. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE RITA HERNÁNDEZ TINEO JUECES INTEGRANTES YRIS CABRERA MARTÍNEZ FRANCIA COELLO GONZÁLEZ (Ponente) LA SECRETARIA ÁNGELA ATIENZA CLAVIER En esta misma oportunidad se dio cumplimiento con lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ÁNGELA ATIENZA CLAVIER RHT/YCM/FCG/abac. Exp. 3282-12.