REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 10

Caracas, 16 de enero de 2013 202º y 153º PONENTE: JESUS BOSCAN URDANETA EXPEDIENTE: Nº 10Aa-3414-12. Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer el presente Recurso de Apelación, interpuesto el 14 de noviembre de 2012, por la abogada MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano: GERBER JOSE MATHEUS MARTINEZ, de conformidad con lo establecido en el derogado artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 439 numeral 4 del mismo Código, en contra de la decisión dictada el 8 de noviembre de 2012, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó: “…la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado GERBER JOSE MATHEUS MARTINEZ, de conformidad con los artículos 250, en relación con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal ..…”. El Juzgado Trigésimo Octavo (38º)de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la apelación interpuesta, remitió la compulsa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma; se dio cuenta y el 04 de enero de 2013, se designó ponente al Juez JESUS BOSCAN URDANETA. El 08 de enero de 2013, esta Sala de la Corte de Apelaciones, mediante auto ordenó admitir el anterior recurso de apelación, bajo el amparo del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, el deber de esta Sala Colegiada es entrar a conocer el fondo del asunto, en atención a los principios constitucionales consagrados en sus preceptos 19, 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, pasa a analizar cuanto sigue: I DE LA DECISIÓN RECURRIDA El 8 de noviembre de 2012, el Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó pronunciamiento por medio de la cual decretó durante la celebración de la audiencia llevada a cabo para oír al imputado, la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano GERBER JOSE MATHEUS MARTINEZ; resultando publicado en esa misma fecha dicho pronunciamiento. Al efecto, el acta donde consta la audiencia oral, obra inserta entre los folios 223 al 241 del cuaderno especial, del cual consta lo siguiente: “…PRIMERO: Esta Juzgadora procede en este acto en fundamento a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal, a emitir pronunciamiento en relación a la Nulidad de la aprehensión, sobre el particular se advierte que una vez que el imputado es puesto a la orden de un Juez de Control, se restablece la situación jurídica, todo ello invocando el contenido de las sentencias Nros. 526 y 2451 emitidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencias del Magistrado IVAN RINCON URDANETA y ANTONIO GARCIA GARCIA de fecha 09-04-2001 y 01-09-2003. Ahora bien, como quiera que es evidente la franca vulneración del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se efectuó la aprehensión sin orden de aprehensión y sin que se diera las circunstancias de flagrancia, motivo por el cual se declara con lugar la solicitud de nulidad del acto de aprehensión, en fundamento a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando incólume los actos posteriores conforme a lo dispuesto en el artículo 196 eiusdem. … TERCERO: Ahora bien, en cuanto a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, evidencia esta juzgadora que estamos ante la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, el cual acarrea pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, aunado a ello existen fundados elementos que hacen presumir que el imputado es autor o participe del aludido hecho punible, … Asimismo el Acta de Investigación realizada en fecha 29 de octubre del año dos mil doce (2012), por el funcionario: Inspector Jairo GARCÍA, quien dejo constancia de la siguiente diligencia Policial: "Encontrándome en la sede de este Despacho, y continuando con las diligencias inherentes a las actas procesales signadas bajo el número I-954.249, instruidas por uno de los delitos Contra las Personas (Homicidio) compareció previo traslado de comisión un persona quien se identificó como TESTIGO 1, (demás datos en planilla de identificación para la protección de víctimas y testigos), quien en conocimiento del hecho que se investiga y de los pormenores del caso, manifestó su deseo de rendir entrevista en torno al caso y en consecuencia expone: "Resulta ser que en horas del medio día de hoy, aborde a funcionarios de este cuerpo policial, quienes se encontraban en las cercanías a la Urbanización Cacique Tiuna, a quienes le manifesté que en la segunda etapa, frente al bloque 33 de dicha urbanización, se encontraban dos de los sujetos que participaron directamente en la muerte de LUIS RAMÓN MERCORDEL MARTÍNEZ, a quien consiguieron en estado de descomposición el día 09 de octubre del presente año, en una zona boscosa, del área de las caballerizas, siendo los nombres de dichos sujetos JOSÉ BENAVIDES (OREJAS) y GREGORI HERNÁNDEZ; quienes tengo entendido lograron detenerlos Es todo. (Omissis) Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, …. En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Ejusdem, ya que la pena a imponer por la presunta comisión del delito antes señalado es de más de DIEZ (10) DE PRESIDIO;…. También es importante destacar el peligro de obstaculización por cuanto conocen la ubicación e identificación de los testigos y pudiera influir en ella para que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Es por tales razonamientos que este Juzgador … ajustado a derecho en el presente caso es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso por ende lo procedente es imponer la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado GERBER JOSE MATHEUS MARTINEZ, de conformidad con los artículos 250, en relación con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal. En consecuencia se designa como Centro de Reclusión el Internado Judicial Rodeo I …”. II FUNDAMENTOS DEL RECURSO La abogada MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano: GERBER JOSE MATHEUS MARTINEZ,, en su escrito de apelación inserta entre los folios 260 al 265 del cuaderno de incidencia, alegó lo siguiente: “…PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber y la obligación de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación del Aprehendido, si bien es cierto, se dio cumplimiento "formal" a tal imperativo, no es menos cierto que existe una omisión sustantiva, en cuanto al debido análisis de los delito que admitió, como fue HOMICIDIO CALIFICADO, tipificado en el artículo 406 ordinales 1, ya que no existen elementos objetivos ni sujetivos para su configuración como tal y como consecuencial mal podría admitirse esta calificación jurídica que erróneamente se admitió . Por consiguiente, la razón o motivo de que la medida privativa de libertad sea decretada mediante decisión debidamente fundada, tiene su base en la garantía constitucional, recogida en el artículo 125, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual todo imputado tiene derecho a que conozca de manera clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, cuya responsabilidad penal se le atribuye, para garantizar a su vez, el derecho a la Defensa, en el que todo Juez se encuentra llamado a velar por su cumplimiento. (…). En segundo término, esta Defensa indicó en la Audiencia, que el Ministerio Público imputa a mi representado el delito de homicidio calificado y sin embargo, no fundamenta, la manera como presuntamente mi representado realizo dicho ilícito penal, incurriendo la Recurrida, en la misma omisión, el mencionado ilícito supone la configuración de todos y cada unos de los elementos del tipo penal para que se haga aplicable la consecuencia jurídica, el supuesto de hecho debe revelar que el autor en el caso del homicidio haya realizado actos ejecutivos comenzado a dar muerte vale decir, entrado en el núcleo del tipo penal, deben estar acreditados los elementos del tipo intención o dolo para cometer el ilícito,; existiendo un solo y único elemento llevado a la Audiencia como lo es el dicho de la testigo sin que se pueda adminicular a otros elementos de convicción procesal, por consiguiente, no existe prueba idónea que los demuestren los elementos preliminares de prueba o aquellos fundados elementos de convicción; no logra entender la defensa como hizo el órgano jurisdiccional para admitir esta calificación jurídica. Por otra parte no existe peligro de fuga en virtud que mi representado tiene una residencia fija la cual no fue desvirtuada por el Ministerio Publico en la audiencia, goza de trabajo fijo y no tiene antecedente penales. Por lo que respecta al ordinal 3° del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende en el decreto judicial las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refieren el artículo 252, numeral 2 Ejusdem, omitiendo la consideración al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, - supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad -sencillamente se limita a invocar la norma, mas no señala el recurrido, que circunstancias fácticas y concretas la conllevaron a la convicción de que mi defendido podría influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Público, quien es el director de la investigación, no resaltó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad. (omissis)” PETITORIO (…) Por último solícito a ese alto Tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde a mi defendido la libertad, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional.…” III DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO Por su parte, la Abogado SORIYER PARRA PÉREZ, en su carácter de Fiscal Undécima (11º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, consigno escrito de contestación del anterior recurso de apelación, inserto entre los folios 271 al 292 del cuaderno de incidencia, alegando lo siguiente: “… Como quiera que la Defensa del imputado GERBER JOSÉ MATHEUS MARTÍNEZ, solicita que se desestime la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, de fecha 08 de noviembre de 2012, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por la Representación Fiscal, contra el imputado GERBER JOSÉ MATHEUS MARTÍNEZ. Esta Representación del Ministerio Público, hace las siguientes consideraciones al respecto: En ese sentido, siendo el Ministerio Publico de conformidad con lo previsto en el articulo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, un órgano del Poder Ciudadano que tiene por objetivo actuar en representación del interés general y es responsable del respeto a los derechos y garantías constitucionales a fin de preservar el estado democrático y social de derecho y de justicia, estimamos invocamos el contenido del artículo 250 numeral 1°, 2° y 3°, del Código Orgánico Procesal Penal , referido a la Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, el cual reza taxativamente lo siguiente: (…) La imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho del Estado y La Sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios (…) Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Representante del Ministerio Público solicita de esta honorable Corte de Apelaciones que declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la Defensora Septuagésima Primera con Competencia en Materia Penal Abogada MARLEN PARRA MACHADO, en su condición de defensora del ciudadano imputado GERBER JOSÉ MATHEUS MARTÍNEZ, en contra de la Decisión dictada en fecha 08 de noviembre de 2012, por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, …” IV CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR Pasa esta alzada a resolver la procedencia de la impugnación, conforme a lo dispuesto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: En el acto celebrado por el tribunal a quo, para oír al imputado GERBER JOSE MATHEUS MARTINEZ, de conformidad con lo consagrado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, llevado a efecto el 08 de noviembre de 2012, el abogado MARCOS ROJAS, en su condición de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público en Sala de Flagrancia, le imputó la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de la persona quien en vida respondía al nombre de LUIS RAMON MERCADER. Al mismo tiempo, la representación fiscal requirió tramitar la presente investigación, por las reglas del procedimiento ordinario, previsto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente solicitó se decretara medida privativa judicial preventiva de libertad al referido imputado, por ser presunto autor del delito antes señalado. Escuchadas las exposiciones de las partes, el Juez de Control resolvió admitir la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, considerando como presunto autor al ciudadano GERBER JOSE MATHEUS MARTINEZ, asimismo acordó dictar en contra del imputado de autos, la medida privativa judicial preventiva de libertad, cuya decisión resulto publicada, a tenor del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en la misma fecha de la celebración de la audiencia, es decir, el 08 de noviembre de 2012. Contra el anterior pronunciamiento, la abogada MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del imputado GERBER JOSE MATHEUS MARTINEZ, interpuso recurso de apelación de autos, recibido por el a quo el día 14 de noviembre de 2012. Cuyo recurso de apelación aparece sustentado, mediante los siguientes alegatos: 1.- Que existe una omisión sustantiva, en cuanto al debido análisis del delito que admitió, la Juez de la recurrida, en el presente caso al considerar acreditado el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, tipificado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. 2.- Que la medida privativa de libertad fue decretada sin ser debidamente fundada, viciándose el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el artículo 254 Ejusdem. Conforme a tales alegatos, la recurrente pretende que el presente medio de impugnación sea declarado con lugar “… y por consiguiente se le acuerde a mi defendido la libertad, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional…” En base a las anteriores consideraciones, la Sala pasa a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada en contra del imputado GERBER JOSE MATHEUS MARTINEZ, por lo que se examinará el contenido del derogado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 236 del mismo Código; norma procesal que ha de observarse para decretar la aludida medida de coerción personal; en tal sentido se observa que la norma en comento, consagra: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” En efecto, el citado juzgado a quo para decidir sobre la medida de coerción personal que le fue solicitada en el presente caso, aludió a los supuestos a que se contraen los derogados artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que existe la presunta comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como la existencia de elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, pudiera ser autor o partícipe en la comisión del hecho punible objeto de imputación, así como, la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cumpliéndose los supuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, examinados los hechos expuestos por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, los cuales se logran inferir de las actas investigativas que resultaron presentadas ante el Juzgado de Control, considera esta Alzada que los referidos hechos tal y como se indicó ut supra encuadran en el verbo rector del tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 artículo 406 del Código Penal. El cual, tal como lo señaló el Juzgado de Control recurrido, aparece acreditado a la luz de lo consagrado en el derogado numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, (hoy numeral 1 del artículo 236, del mismo Código); con los elementos de convicción descritos ampliamente en el fallo recurrido; así como por la Misma representación del Ministerio Público de manera oral, para el momento que expuso las circunstancias de hecho y de derecho, en el acto de imputación penal, llevado a cabo en la misma audiencia para oír al imputado. En consecuencia, atendiendo cada una de las actas investigativas presentes en el cuaderno de incidencias, presuntamente el presunto hecho punible acreditado por el A quo, tuvo lugar en horas de la noche, del día 05 de octubre de 2012, en el refugio Cacique Tiuna, sector Las Caballerizas, en las adyacencias del Cubículo Verde, zona boscosa de la Parroquia Coche del Municipio Libertador, Distrito Capital, cuando varios sujetos lograron maniatar a la hoy victima LUIS RAMON MERCADER, originándole “…una herida irregular en la región parotidomasetera izquierda; Dos (02) heridas de forma irregular en la región ocular izquierda; Una (01) herida en la región fosa nasal; una herida d forma irregular en la región del cuello y Doce (12) heridas de forma irregular a nivel de la región pectoral derecha e izquierda..”; causándole así su muerte. Siendo que, desde el folio 57 al 58 del mismo cuaderno de incidencias, aparece inserta el acta de entrevista aportada el 29 de octubre de 2012, por un ciudadano identificado como “TESTIGO 1”, (Los demás datos se resguardan dando cumplimiento a la Ley de Protección de Victima, Testigo y demás sujetos procesales) quien entre otros particulares, al ser interrogado por el funcionario instructor, sobre el conocimiento de los hechos que dieron origen a la presente investigación señaló: “… TERCERA: ¿Diga usted, razón por la cual señala como responsable de la muerte de la víctima en el presente caso, a los sujetos conocidos como JOSE BENAVIDES y GREGORI HERNANDEZ? CONTESTO: “Bueno resulta ser que ese día cuando yo iba pasando ya en la noche, por el bloque 49 y 50 de Cacique Tiuna, cuando vi a LUIS RAMÓN MERCORDEL, discutiendo con GREGORI HERNANDEZ, quien tenia una pistola en la mano y lo que escuche era que GREGORI le decía que lo iba a joder por dársela de vivo, que le pagara sus reales; en tal sentido vista de que yo conocía a LUIS RAMON, me detuve un momento para oír lo que pasaba y veo cuando se agrupan allí los demás de la banda de Gregori, entre ellos GERBER MATEO, JOSE BENAVIDES (OREJA), MAIKEL ZAMORA, JAVIER ORLANDO HERRERA (conocido como Pecas), todos con pistolas y comenzaron a golpear y a someter a LUIS RAMON y luego se lo llevaron sometido apuntándole con la pistola hacia la parte de arriba que da hacia el refugio, y no volví a saber más nada de ellos; no obstante al día siguiente pase cerca de ellos y les oí decir que tenia que morir cayados y hablaban de enterrarlo, luego Gregori se me acerco y me dijo que oíste tu?, que fue lo que oíste? Y yo le dije nada pana, y el me dijo mosca pué que tu sabes que LUIS se comió la luz, mosca te pones de pajuo; situación ante la cual yo aún no caía bien en cuenta y luego cuando consiguen a LUIS RAMON muerto es que caí en cuenta de que ellos lo habían matado…” Igualmente, desde el folio 53 al 54 del mismo cuaderno de incidencias, aparece inserta el acta de investigación, emanada de la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central; del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; de la cual se logra inferir, lo siguiente: “… fuimos abordados por un ciudadano…quien espont… en la Calle en la segunda etapa, específicamente frente al bolque 33, se encontraban un grupo de sujetos, de los cuales dos de ellos, participaron directamente como autores materiales en un homicidio, donde figura como victima el ciudadano: LUIS RAMON MARTINEZ,… así mismo dio (sic) indicó haber estado presente cuando los mencionados sujetos en compañía de otros conocidos como GERBER MATEO,… (oreja)… (conocido como Pecas)… portando armas de fuego sometían a la victima en el presente caso…”. Con fundamento a las anteriores consideraciones, constata esta Alzada, tal como lo discurrió el A quo en el presente caso, que tanto de la mencionada acta de investigación penal, como de la entrevista aportada por el ciudadano identificado como “TESTIGO 1”, logra desprenderse que presuntamente, al imputado de autos GERBER JOSE MATHEUS MARTINEZ, es uno de las personas, que presuntamente participó de manera activa, en los hechos que dieron origen a la presente investigación, en los cuales aparece como victima, la persona quien en vida respondiera al nombre de LUIS RAMON MERCADER. Por consiguiente, a juicio de esta Alzada existen plurales y fundados elementos de convicción, para considerar que el imputado GERBER JOSE MATHEUS MARTINEZ, es el presunto autor o participe, del delito de de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 artículo 406 del Código Penal, también acreditado suficientemente por el Tribunal de Control acá recurrido. Conforme a ello, concluye esta Alzada que en el auto dictado el 08 de noviembre de 2012, por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal de este mismo Circuito Judicial Penal, aparece debidamente motivado, conforme lo exigía el derogado articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, (hoy artículo 157 del mismo Código) acreditando así los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el también derogado artículo 250 numerales 1 y 2 ejusdem, que constituyen el fumus boni iuris. Igualmente, al referirse esta Alzada en cuanto al periculum in mora, en relación al presente asunto penal, se considera que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso y acreditada por el a quo, mediante la misma decisión dictada el 08 de noviembre de 2012, acá recurrida. Conforme a ello, evidencia este Tribunal Colegiado, que a todas luces es inminente el peligro de fuga, establecido por el A quo bajo el amparo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de dictarse dicho fallo. El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga. En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 artículo 406 del Código Penal; es considerado por la doctrina penal y por el legislador patrio, como un delito de mayor entidad, por cuanto conlleva esencialmente, a atentar contra la vida de las personas, bien jurídico protegido suficientemente por nuestra Constitución y demás leyes; lo que significa que es un hecho punible de gravedad. Aunado a lo ut supra mencionado, se observa que la pena prevista en el artículo 406 del Código Penal, excede en su límite máximo de los diez (10) años de prisión, representando así que el presente asunto, se adecua a la causal taxativa prevista por el legislador patrio en el derogado artículo 251 (hoy articulo 236) párrafo 1 ejusdem, para presumir razonablemente el peligro de fuga; en virtud de lo cual, resultaba procedente tal como lo hizo la recurrida, decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad. Por todo lo supra mencionado, concluye este Órgano Colegiado que no asiste la razón al recurrente, cuando afirma que no están dados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juez de la recurrida, si acreditó suficientemente tal exigencia procesal. Así mismo, le asiste la razón a la recurrida al estimar el peligro de obstaculización de la investigación, a la luz del artículo 252 de la Ley Adjetiva Penal, al verificarse que ciertamente el imputado de autos, podría influir en el dicho de las personas que tienen conocimiento de los hechos objeto de investigación. Apreciando al respecto esta Alzada, que el mismo presuntamente podrían sostener algún tipo de comunicación con personas llamados a participar tanto en la investigación penal, como en las demás partes del proceso, quien podría resultar sugestionados de alguna manera, alcanzando finalmente una obstaculización a la búsqueda de la finalidad del proceso. No obstante lo anterior, insiste la Sala que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en los hechos que se investigan, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor del imputado, y de no ser así, el proceso debe continuar, de ser posible hasta la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del mismo. Por consiguiente, considera este Órgano Colegiado, que la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano GERBER JOSE MATHEUS MARTINEZ, no afecta el derecho a la presunción de inocencia, menos aún produce un gravamen irreparable y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879, del 10 de diciembre de 2004, según la cual: “….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”. Igualmente, la misma Sala Constitucional, en sentencia Nº 1417, del 10 de Julio de 2007, al emitir pronunciamiento, sobre la naturaleza de la medida de coerción personal, durante el proceso penal, destacó lo siguiente: “…(omissis)…En este sentido, cabe mencionar que al ministerio publico le esta encomendada la tarea de encomendar y dirigir en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar) si se cometió; ii) la circunstancias en las cuales se llevo a cabo y iii) establecer la identidad de sus autores y participes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control. Al respeto, advierte esta sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva judicial de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordada por el tribunal de control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el articulo 250 del código orgánico procesal penal. De tal manera que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la presunción penal, fundamentan el derecho que tiene el estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente realizo el juzgado primero de primero instancia en funciones de control del circuito judicial penal del Aragua, el cual decreto medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano Williams Tomas Marval Morillo. (Subrayado y negrillas de esta Alzada). De allí que, este Tribunal de Alzada, estando conteste con los anteriores fallos, estima que la naturaleza jurídica de la medida privativa judicial preventiva de libertad, radica en el aseguramiento de los resultas del proceso penal, aunado a la participación del imputado en los diferentes actos del mismo. Conforme lo señalado ut supra, el fallo acá recurrido, emanado del Juzgado Trigésimo Octavo en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la medida de coerción personal, en contra del imputado GERBER JOSE MATHEUS MARTINEZ, resultó dictado atendiendo cada uno los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, conforme lo exigía el derogado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 236 del mismo Código; lo que conlleva a establecer la imposibilidad de dictar una medida de coerción personal menos gravosa, que lograse garantizar la finalidad del proceso y el sometimiento del mismo, conforme al principio pro libertatis. Por todos lo motivos antes señalados, esta Corte de Apelaciones, estima que resultaron suficientemente acreditados en autos, por parte del Tribunal de Control recurrido, los supuestos establecidos en los derogados artículos 250 1.2.3, 251.2.3 y Parágrafo Primero; y 252 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículos 236 1.2.3, 237.2.3 y Parágrafo Primero; y 238 del mismo Código), por lo que resulta procedente declarar Sin Lugar el recurso de apelación planteado, por la abogada MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del imputado GERBER JOSE MATHEUS MARTINEZ, de conformidad con lo previsto en el también derogado artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, (hoy artículo 439 numeral 4 del mismo Código), en contra de la decisión dictada el 08 de noviembre de 2012, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó: “…la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado GERBER JOSE MATHEUS MARTINEZ, de conformidad con los artículos 250, en relación con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal…” por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 1 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE. V DECISIÓN Por las razones que han sido expuestas, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación planteado, abogada MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del imputado GERBER JOSE MATHEUS MARTINEZ, de conformidad con lo previsto en el también derogado artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, (hoy artículo 439 numeral 4 del mismo Código), en contra de la decisión dictada el 08 de noviembre de 2012, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó: “…la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado GERBER JOSE MATHEUS MARTINEZ, de conformidad con los artículos 250, en relación con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal…” por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 1 del Código Penal. Quedando así confirmado el fallo apelado. Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase inmediatamente el presente cuaderno de incidencias a la Juez Trigésimo Octavo (38º)de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal. EL JUEZ PRESIDENTE JESUS IZAGUIRRE LOS JUECES INTEGRANTES Dr. JESUS BOSCAN URDANETA Dr. JAVIER TORO (Ponente) LA SECRETARIA ABG. CLAUDIA MADARIAGA En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente. LA SECRETARIA ABG. CLAUDIA MADARIAGA JB/JI/JTI/CM/carolina*.- Exp. No. 3414-13(Aa) S-10.